臺灣臺南地方法院105年度訴字第328號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第328號

原告

蔡周四直

訴訟代理人

蔡滿足

被告

趙榮崑

　　　　　　趙鏡銘

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，是原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。

二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

(一)訴外人即原告之女蔡滿足曾向被告趙榮崑承租臺南市○○區○○街○段000號建物以經營怡安企業社，並於民國92年間邀集被告二人參與投資怡安企業社，惟因被告二人對於怡安企業社之經營不甚瞭解，且怡安企業社係由蔡滿足負責經營，因恐蔡滿足未經被告二人同意，擅自結束營業或將怡安企業社讓與他人，致被告二人遭受損失，故由原告提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告二人以供擔保投資可能所風險，而被告二人各投資新臺幣（下同）100萬元。嗣被告趙榮崑於93年5月間提出退股要求，經被告二人與蔡滿足協議後，被告趙榮崑取得退股款項後退出怡安企業社之經營，蔡滿足將自身持有之怡安企業社股份轉讓予被告趙鏡銘，蔡滿足退出怡安企業社之經營，改由被告趙鏡銘繼續經營，被告趙鏡銘並將怡安企業社改名為富強企業社，故蔡滿足已與被告二人結算完畢，惟疏未辦理系爭抵押權之塗銷。兩造於設定系爭抵押權之初，並無任何債權債務關係存在，僅係因被告二人考量投資風險所為設定之擔保，怡安企業社之日後經營未造成被告二人之投資損害，被告二人之股份亦經結算完畢，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦失所附麗。為此，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

(二)並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

(一)按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。又抵押權所擔保之債權為金錢借貸債權，若債務人（即借款人）否認有借貸關係存在時，應由主張借款債權存在之債權人（即貸與人）就有借貸合意及其交付金錢之事實負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨參考）。

(二)本件原告主張之前開事實，業據原告提出系爭不動產登記謄本、系爭抵押權之設定登記資料、被告趙鏡銘出具之抵押權塗銷同意書、切結書及印鑑證明、存證信函等件為證（見本院補字卷第12至25頁），並有本院依職權向臺南市臺南地政事務所調取系爭抵押權之設定登記資料在卷可稽（見本院卷第24至28頁），參以系爭抵押權之利息、遲延利息均記載「無」，且設定契約書之「其它約定事項」記載：「1.交付利息日期及方法：無。2.本件抵押權設定登記時確未有出租情事，經雙方當事人親自到場堪查屬實。3.本件抵押土地上尚未經保存登記部分之建物包括抵押在內。4.本抵押權所擔保之債權，為合夥及投資債務人產品所產生之債權，（包括票據上之價值）、其中一部分到期而未清償時，抵押權人可實行抵押權。5.抵押物之價值因非可歸責於抵押人之事由致減少或因公用徵收時，抵押人應即通知抵押權人。6.擔保抵押債務人未經抵押權人同意將事業搬離臺南市○○區○○路○段000號、或停止營業或將負責人讓與他人時，抵押權人投資股金及自投資日起至清償日止依年息百分之二十計算之利息」等語（見本院卷第28頁），足見原告主張系爭抵押權設定目的係為擔保被告二人因投資怡安企業社所生之日後可能投資風險等語，應屬可採。再者，被告郭鏡銘出具前開抵押權塗銷同意書、切結書及印鑑證明，表明債務已清償完畢，並同意塗銷系爭抵押權等情，兼衡被告二人經合法通知均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，是綜合上開事證以觀，原告主張蔡滿足已與被告二人結算怡安企業社股份完畢，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，亦屬可採。又系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保之債權既不存在，揆諸前揭意旨，系爭抵押權亦無由成立，故原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。

(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，已如前述，則系爭抵押權存在之登記狀態對原告之所有權顯有妨害，是原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及87條第1項定有明文。本件原告之訴為有理由，第一審訴訟費用即裁判費20,800元應由被告平均負擔，爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。

六、訴訟費用之負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項。