臺灣臺南地方法院105年度訴字第800號

• 裁判案由: 請求損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 13 日
• 法官: 許蕙蘭
• 當事人: 富品室內裝修工程有限公司、魏進楠

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第800號原　　　告　富品室內裝修工程有限公司
法定代理人　謝幸紅
訴訟代理人　查名邦律師
被　　　告　魏進楠
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟陸佰柒拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此有民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款可資參照。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,360,302元，嗣於訴訟中變更請求給付金額為837,232元（參見本院105年度訴字第800號卷，下稱本案卷，第一宗第251
頁民事準備三狀。），核其所為之變更，係本於同一基礎事實，減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠兩造簽訂工程合約時，即於合約第29條約定，倘因工程合約發生爭議，合意以本院為第一審管轄法院，是原告向本院起訴，自屬合法，合先說明。
㈡原告承攬業主即訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）及泰誠發展營造股份有限公司（下稱泰誠公司）所發包之新北市板橋浮洲合宜住宅新建工程，嗣原告將其中天花板工程（下稱系爭工程）轉包與被告，雙方並簽立工程承攬合約書為憑（本案卷第一宗第10至14頁原證一，下稱系爭合約）。詎料，被告施作之工序，並未依約先在天花板接縫處上AB膠，之後再為批土，而係直接進行批土，於工程尚未完成時，即遭業主於民國104年4月7日發現天花板接縫處已
產生龜裂現象，並於同年4月22日通知原告，要求原告負責
後續修繕及負擔後續所衍生之一切費用。原告於收到業主瑕疵通知後，原告公司之工地主任蔡震南雖多次要求被告修補瑕疵，惟被告均未予以修繕，原告僅能另行僱工，由訴外人世茂裝潢工程有限公司（下稱世茂公司）進行修補，並額外支出1,360,302元。綜上，被告顯然違約，並造成原告之損
窖，自應負損害賠償之責，惟被告遲遲未為合理之處理，甚至於原告以台南大同路郵局存證號碼47號之存證信函通知被告解除契約，並請求返還所受領之價金及賠償原告之損失，被告仍置之不理。為此，爰提起本件訴訟，以維權益。
㈢本件原告之請求權基礎，陳述如下：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。被告未依約在天花板接縫處先塗抹AB膠再行
批土，而係直接進行批土，導致天花板接縫處已產生龜裂現象，是以，原告已因被告前述債務不履行之情事，而受有損害；且原告所受損害與被告違反契約約定之行為間，具因果關係，原告自得依債務不履行之規定，請求被告賠償損害。⒉次按民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作
發生瑕疵者，定做人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，並得請求損害賠償。系爭工程發生龜裂現象，係因被告上開施作工序瑕疵所致，顯係因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵，原告自得依上開條文之規定，解除契約並請求損害賠償。
⒊末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件兩造間已解除契約，被告前所受領
之價金其法律上之原因已不存在，被告自應負返還之責。
㈣本件原告請求賠償金額如下：
⒈原告於收到業主瑕疵通知後，多次要求被告修補瑕疵，惟被告均未予以修繕，原告不得解除除與被告間之系爭合約，另發包予訴外人世茂公司施作，共計花費1,360,302元，上開
費用包含世茂公司雇用訴外人李三漢、陳明鴻等12人進行施工，共計支付薪資1,012,500元。另購買批土花費165,322元，購買矽利康共計花費95,730元，及因施工需要向芳珮工程有限公司購買竹炭漆、石膏粉、批土桶、AB膠、五金等共
86,750元（世茂公司購買得利乳膠竹炭漆10桶，但僅9桶用
於系爭工程，故僅計9桶費用）。
⒉批土工程方面：被告於G棟大樓3至21樓施作批土之各樓層面積，詳如本案卷第一宗第256頁附表一（G棟3至21樓及H棟3
至23樓應批土之各樓層面積，以及G棟3至21樓及H棟3至23樓應施作矽利康之各樓層面積列表。）第1行所示，G棟應批土之面積總計為3,220.5平方公尺；於H棟大樓3至23樓應施作
批土之各樓層面積，詳如該附表一第2行所示，總計其面積
為3,391.5平方公尺。因之，被告依約本應施作批土之總面
積為6,612平方公尺，按承攬合約第3條第1項約定施作批土
每平方公尺之報酬為85元計算，則倘若被告施作完成，被告可得報酬為562,020元（計算式：6,612×85＝562,020）。
此金額即為原告完成有關本件批土工程所應支出之成本。
⒊矽利康工程方面：被告於G棟大樓3至21樓應施作矽利康之各樓層面積，詳如上揭附表一第3行所示，總計其面積為6,992平方公尺；於H棟大樓3至23樓應施作矽利康之各樓層面積，詳如該附表一第4行所示，總面積合計為7,014平方公尺。總計被告依約應施作矽利康之總面積應為14,006平方公尺，則按承攬合約第3條第2項約定施作矽利康每平方公尺35元之金額計算，倘被告施作完成，則被告應得之總報酬為490,210
元（14,006×35＝490,210）。換言之，此金額即為原告完
成矽利康工程需支出之費用。
⒋是以，倘若被告依約完成本件承攬合約，原告共計只需支出金額為1,052,230元（562,020＋490,210），惟因被告未依
債之本旨履約，導致原告需支付第三人世茂公司1,360,302
元，因而增加支出費用308,072元，自屬不完全給付而生之
損害，準此，原告依民法第227條、第495條規定，請求被告應賠償前述原告因而所增加之支出損害308,072元。
⒌另原告解除契約前，業以匯款方式支付下列被告報酬至被告指定之帳號：
①於104年1月12日匯款122,860元；
②於104年2月2日匯款130,100元；
③於104年4月1日匯款136,500元；
④於104年5月12日匯款139,700元。
總計原告因系爭承攬關係業已匯款支付予被告共計529,160
元。嗣雙方間之承攬關業已解除，依民法第259條第1、2款
之規定，被告自應將上開已受領之報酬返還原告。
㈤兩造間之系爭承攬工程契約解除後，原告將本件工程發包訴外人世茂公司施作，然因被告原本施作的批土及矽利康工程，因施工不良而呈現嚴重品質不良狀況，例如施作不平整、不紮實，因而產生批土凹凸不平、嚴重刻痕，甚至龜裂等情形，致使補位施作的世茂公司必須先將被告施作不良的工程予以修復，也就是必須將施作不良的批土及矽利康，先除去還原，方能重新進行施作，其因而多增加了一道拆除及還原工程之過程，以致原告因而共支付1,360,302元，此有訴外
人世茂公司所開具之報價單一紙可稽（本案卷第一宗第19頁原證三）。
㈥關於被告施工品質瑕疵之事實：①系爭工程G棟及H棟，由被告施作之部分，工程瑕疵放大照片13張（本案卷第一宗第
105至118頁原證九）；②G棟3至23樓被告所施作之部分，工程瑕疵照片40張（本案卷第一宗第119至174頁原證十）；③H棟3至23樓被告所施作之部分，工程瑕疵照片42張（本案卷第一宗第175至237頁原證十一）。待證事實：由上開系爭工程之瑕疵照片可知，被告非但偷工減料，未使用AB膠批土，且施工手法粗糙而簡陋，足見被告根本未依約施作，且專業能力不足，造成系爭工程不但無法使用，且必須拆除，而增加原告另行僱工施作之成本。
㈦原告陳述略以：
⒈本件請求權為民法第227條、495條、179條，及同法第493條第2項及第494條前段。被告施作工程有瑕疵，原告是透過工地主任於104年4月、5月間陸續以口頭方式通知被告修補，
被告並未修補。至於被告提出手機對話內容（被告陳稱工地主任以line通知被告），無法看出有終止契約之意思，原告否認被告已片面終止工程契約。兩造是因為原告解除契約而終止，並非被告以意思表示終止契約。本件工程款將近100
萬元，因為被告施作不良，需要將原來施作部分拆除，有些造成污損的部分也要更換，之後施作的工程比原施作費用為高。及被告施作的部分雖然是在建築物內，但應非民法第
494條但書所稱之建築物，故無民法第494條但書之適用。
⒉被告承攬施作之工程範圍為G棟3至21樓、H棟3至23樓。被告所承攬兩棟大樓的天花板接縫工程及矽利康工程都有施作完成，但有瑕疵。矽利康工程G棟16至21樓未完成、H棟14至23樓未完成。被告陳述其施作完成後，以10個樓層為計價單位，向原告請款之事實，確實如被告所述。被告最後一次請求，原告並未給付，因為被告的工程有瑕疵，沒有修復好，若付錢給他，怕之後就沒有辦法要求他修繕。被告所找員工都是外勞，技術比較差，才會造成工程瑕疵。至於原告委由第三人世茂公司施作之工程，雙方並無書面契約，僅口頭約定，第三人約定之工程範圍與被告承攬之工程範圍相同。雖然原告公司與世茂公司之負責人相同，但在法律上是兩家公司，是基於節稅考量。世茂公司找工人、購料等，都是由原告公司或交由世茂公司採購或交付工資，不論原告公司以何型態支付款項，都是原告公司額外支出之損害，本件不因原告公司與世茂公司有企業關係而有所不同。
⒊被告質疑原告給付薪資部分，原告認所舉事證業已足夠。至於被告施作工程有瑕疵乙節，則引用證人蔡震南、證人陳惠峰及業主寄發之備忘錄為證，至於付款原因，係因原告不願意破壞雙方情誼，及被告曾經承諾一定會修補瑕疵，原告乃依契約按期交付工程款，不能以原告按時交付被告工程款，即認定工程沒有瑕疵，或有經過驗收。本件原告計價付款時，有保留工程款10%作為日後保固之用，已經實際給付之金
額沒有加計保留款。保留款應該是工程驗收之後，在保固期間有發現剝落情況，始以保留款的金額來修補，本件是完全沒有經過驗收，所以兩者不同。另被告主張抵銷沒有意義，原告主張解除契約回復原狀，則保留款也要還給原告，所以無從抵銷。
⒋原告對於被告所提出之錄音譯文（本案卷第二宗第1至2頁）內容沒有意見。訴外人陳明鴻等四人可能不想得罪被告，所以談話內容比較客氣。
㈧聲明：被告應給付原告837,232元，並自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯如下：
㈠說明事項：
⒈原告已給付被告AB膠及批土之全部工程款項（代表已完工驗收之給付），況且原告給付款項依十層樓為單位，逐層查驗後才報請公司撥款，40層樓共4次，並非一次性撥款，請款
時有寄送發票及請款單。依合約內容第十九條約定，經驗收合格後，甲方（即原告）應即行接管。依合約內容第二十條，部分使用之第㈢、㈣款約定，甲方對於使用部分工程有負責保管之責。如由於甲方之使用以致乙方（即被告）遭受損害時，甲方應負賠償之責。
⒉依照工程慣例，所謂保留款（保固金），代表被告如有瑕疵，原告必須經由書面告知被告修復，如被告在期限內不修復，原告方可動用保留款代為修復，被告於法理上主張扣除抵銷原告對於被告之瑕疵擔保及損害賠償之請求數額。
⒊被告已於104年7月6日向新北市板橋區調解委員會聲請調解
，向原告追討矽利康款項，同時也寄送調解通知書，未得到任何回應。於104年12月1日再以存證信函向原告追討矽利康款項，也未得到任何回應。被告本來想再提給付訴訟，但因曠日廢時、勞命傷財，錢再賺就有了而作罷，詎原告想以訟止訟，令人心寒。另被告並非原告所說施工品質粗糙、專業能力不足之人，此有油漆工會會員證可證明。
⒋依系爭合約第28條，甲方有違反合約之事實，致工程無法進行時，或甲方顯無能力按合約規定支付工程款時，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。本件因原告未給付工程款，故被告已先通知解除兩造間之工程合約，並非原告所說工程瑕疵而終止合約。被告主動終止合約，係因原告公司工地主任蔡震南於104年4月25日以line訊息告知未完成之工項（剩餘砂矽利康）將由訴外人柳宸達承接，惟被告誠實遵守雙方訂定工程合約內容及精神，柳宸達原為被告雇用之工人，卻私自與原告私下商討以較低價格承接未完成之工項，被告已另向柳宸達提出背信罪之告訴，但檢察官為不起訴處分。
㈡針對原告之陳述及舉證，表示意見如下：
⒈被告多次要求原告提出實質缺失改善、拆除重作前、中、後人事物之圖說內容，惟原告至今仍無法提出，只有口頭論述和薪資統計表？
⒉證人即原告公司之工地主任蔡震南對於缺失改善、拆除重做，能否提出實質內容？
⒊證人即新亞公司之工地主任陳惠峰（惟依證人陳惠峰於105
年9月22日證述，陳惠峰是受僱於泰誠公司，參見本案卷第
一宗第242頁背面言詞辯論筆錄。）並無法證實是否有如原
告所說動用其人力、物料之實質改善內容？
⒋原告聲稱委由訴外人世茂公司等12人拆除重作，能否提供薪資匯款證明、請領單據、發票、項目、數量、樓層、範圍等？
⒌證人即原告公司工地主任蔡震南稱世茂公司之員工是以日曆天計價，並無提供勞健保，為何世茂公司所屬之員工李三漢等12人也包含原告公司工地主任蔡震南等人？能否提出本案卷第一宗第50至95頁原證六之李三漢等12人領取薪資之簽收單以供核對？
⒍被告懷疑此12人即為新北市板橋浮洲合宜住宅所雇用吊筋、封板之同一班人，換言之，原告所提原證六之天花板工程之個人工資統計表，實為吊筋、封板之工作項目，並非油漆、批土、AB膠之項目，此有上述12人其中4人之錄音檔可證（
參見本案卷第一宗第274頁附件10之光碟片、第二宗第1至2
頁譯文。語音001、003、005、006之檔案分別是對於陳明鴻、鄭永勳、陳毅華、陳立恩之行動電話錄音。上揭四人行動電話號碼請見本案卷第一宗第261頁民事答辯狀、第二宗第1至2頁譯文。）。
⒎原告所提原證七（本案卷第一宗第96頁芳珮公司出貨證明）記載向芳佩公司購買之材料，能否提供購買之發票單據及匯款證明？
⒏芳佩公司為此工地的油漆包商，並非油漆行或材料供應商，原證七所示購買之數量及單價也不合常理，例如：
⑴石膏粉每1小包市價為10元，1大包市價為300元，1大包可分裝50小包，為何會向芳佩公司購買30小包，而每小包50元，此違反常理之行為令人不解（參見本案卷第一宗第272頁附
件8之照片）。
⑵批土桶每桶市價為250至270元（參見本案卷第一宗第273頁
附件9之照片），為何會向芳佩公司高價購買每桶300元，此行為違反常理，令人質疑是否有變造、灌水、詐財之嫌疑？⒐原證三之世茂公司報價單（本案卷第一宗第19頁）其中第1
、2項目應有12人施做，為何還需要第3、4項之外調廠商翁
林東及柳宸達（惟查該報價單係載柳俊達）？其施做範圍為何？可否到庭說明？
⒑法官曾問施做範圍，為何1、2樓層，被告沒有施做，證人答為後續工程。原告所稱外調廠商翁林東為1、2樓層之吊筋封板施做代工包商，其價金為何？是否為原證三之報價單所示165,322元？
⒒外調廠商柳宸達坦承原證三之報價單（惟查該報價單係載柳俊達）所示95,730元是被告所未完成之工項及部分修補之價金。以上恐涉及偽造文書、詐財之嫌。
㈢被告出庭陳述略以：
⒈對於原告主張伊施作的工程有瑕疵，伊有意見。伊不是做天花板工程，該工程是原告自己施作的，伊只做天花板間的接縫，至於天花板間的輕鋼架與伊無關。備忘錄表示接縫有瑕疵的部分，伊當時就有過去修補了，修補的現場有工地主任，若沒有修補的話，怎麼會支付款項。伊承攬A6東區G、H棟3至20樓之天花板接縫工程，其中G棟方面之批土及AB膠全部施作完畢，矽利康施作一半；H棟方面之批土及AB膠全部施
作完畢，矽利康施作一半。批土及AB膠全部的價金都有支付；矽利康伊施作一半，但原告沒有支付錢，伊提及雙方另外調解的工程款就是這一筆。本件請款是以每10層樓為一個計價單位。第一次請款是伊將G棟3至12樓的天花板AB膠批土做好，請款一次；第二次請款是伊將G棟13至21樓的天花板AB
膠批土做好，請款一次；第三次請款是伊將H棟3至11樓的天花板AB膠批土做好，請款一次；第四次請款是伊將H棟12至
21樓的天花板AB膠批土做好，請款一次。實際樓層，伊一時記不起來，但伊基本上是以完成10個樓層的天花板就請款一次。原告公司有現場工地負責人查驗，伊就開出伊的發票、收據，寄到原告公司請款，原告公司就以匯款方式支付給伊。原證五匯款單四紙（本案卷第一宗第22至23頁），受款人陳彩宜是伊太太。
⒉關於伊表示終止本件合約之事證，是本案卷第一宗第249、
250頁手機Line網頁對話畫面，這則對話是原告公司工地主
任蔡振南104年4月25日傳給伊的，大偉是指伊，因為伊姓魏，他們都稱伊大偉，對話提到工地主任要把矽利康的工程交給阿達施作，阿達就是柳宸達。伊收到上開對話後，還繼續施作到六月份。繼續施作是因工地主任蔡振南說有瑕疵要修補的部分，沒有修補好的話，後面的矽利康的工程款不給伊，所以伊後來才寄送存證信函跟他們討這筆工程款。104年7月6日伊針對這筆工程款有去申請調解，但原告沒有出席，
伊認為原告不願意給付伊工程款。伊施作的工程，原告給付工程款僅四十幾萬元，卻要花一百多萬元修補，並不合理。原告尚未支付的工程款金額為三十幾萬元。
⒊伊對於瑕疵部分已修補好，並無事證可證，伊施作的工程沒有工程日誌或工程進度表，修補後，沒有拍照存證。原告因不想支付伊後續的工程款，故陳述上開理由。依據合約之付款辦法，工程驗收之後要留百分之十的保留款，伊認為原告有支付四十幾萬元的工程款，可證明已驗收，伊的工程沒有瑕疵。伊為了要請領三十幾萬元的工程款，所以原告主張瑕疵的部分，伊都有修補。伊認為依據合約第二十六條之規定，因為原告沒有支付伊工程款，所以伊認為伊可以不用再為後續的其他工作，包含瑕疵的修補。本件伊共計請款四次。原告提出的匯款單是前半段天花板的工程款，之後矽利康的部分，有工程款三十幾萬元尚未支付給伊。
⒋伊不懂原告於民事準備一狀的意思。原告應先說明為何請了那麼多人，施作的部分為何，希望提出施工前、後之照片及12人施工的照片、施工日誌。
⒊對於原告提出本案卷第一宗第256頁附表所載G棟天花板3至
21樓、H棟天花板3至23樓之施作批土及矽利康之面積，伊沒有爭執。伊沒有計算為施作天花板之矽利康及批土（含AB膠）工程而購買之原料金額，對於原告主張全部工程所需材料費用成本約347,802元（包含批土費用165,322元、矽利康費用95,730元及其他五金、AB膠、石膏粉、批土桶及竹碳漆等消耗品約86,750元。），沒有意見。現場工地施工樓層很多，證人蔡震南講的可能只是有一部分有漏掉了，後來都有修補了。假設伊能順利完工，伊預估可向原告請求之工程款金額約100萬元左右。對於原告主張若依約完成，應支付伊的
對價1,052,230元，沒有意見。對於原告所述解除契約的內
容，伊認為不是事實，而是原告要將矽利康工程轉交給第三人施作才會解約。
⒋伊不同意原告主張沒有經過驗收的說法，那是原告公司之現場工地主任的問題。另原告表示願意付款是不願意破壞雙方的情誼，與事實不符，兩造是第一次合作。又證人蔡震南證述不實在，原告說伊做的工程都有瑕疵，要全部拆除，但是證人蔡震南又說伊矽利康的工程只有完成八成，有矛盾。原告主張把伊施作的工程拆除，跟伊無關，這可能是原告設計或施工不良所造成，伊不應負擔此部分的責任。
㈣聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：
㈠原告前將新北市板橋浮洲合宜住宅G棟3-21樓及H棟3-23樓之天花板接縫工程（批土及A、B膠）及矽利康工程委由被告承攬施作，兩造並於104年1月4日簽立承攬工程合約書（即本
案卷第一宗第11至13頁）為憑。
㈡上開工程合約第三條約定，承包方式為「依現場實作實算」。嗣後，被告已進場施作，並以每10層樓為一個計價單位，分次向原告請款，被告則合計業已給付工程款529,160元予
被告（依被告指示逕匯入訴外人陳彩宜於板橋江翠郵局之帳戶）。
㈢被告承攬之上開工程，其中天花板接縫工程（即天花板與天花板接縫處，上AB膠及批土）已全部施作完成；矽利康工程部分（即樓層四個角落打矽利康將縫補滿）完成工程進度為八成（證人蔡震南於105年9月22日之證述）。
㈣訴外人新亞泰誠聯合承攬公司有於104年4月22日寄發備忘錄（本案卷第一宗第15頁）予原告，於備忘錄主旨記載「有關A6東區G、H棟天花板相關缺失事宜…」，於說明欄記載「3
～10F天花板板片接縫處以彈性材料補平之收尾工程已產生
龜裂現象…貴公司全權負責後續修繕作業及負擔…」等內容。原告公司工地主任蔡震男並於104年5月間以口頭方式告知被告修補，及經被告派遣工人修補在案。
㈤原告以被告施作之工程有瑕疵，經多次要求修補，均未獲改善為由，於105年3月25日寄發台南大同路郵局第47號存證信函（本案卷第一宗第20-21頁）向被告為解除兩造間工程承
攬契約之意思表示，被告業已收受該信函。
㈥本件承攬工程如全部施作完畢，合理材料費用為347,802元
。
五、本件原告以被告施作之工程有諸多瑕疵，經其通知修補，均未獲改善為由，已於105年3月25日寄發台南大同路郵局第47號存證信函（本案卷第一宗第20-21頁）向被告為解除兩造
間工程承攬契約之意思表示乙節，被告固不否認收受該信函，惟否認瑕疵有未予修補之情，並以上情置辯。是本件兩造之爭點厥為：
㈠被告施作之工程，瑕疵部分為何？被告就其工程瑕疵部分是否均已修補完成？
㈡被告如未將瑕疵部分修補完成，該瑕疵部分有無必要以全部拆除重為施作方式為之？如有必要，拆除重新施作之費用，其中工資部分1,012,500元是否合理？原告對於支出上開工
資是否已盡舉證之責？
㈢上開瑕疵如不需拆除重作，則合理修補費用為何？
㈣兩造間之承攬合約是否已於104年4月25日合意終止？
㈤原告是否已合法解除兩造間之工程承攬合約？
㈥原告依據民法第259條解除契約後之回復原狀或不當得利之
法律關係，請求被告返還已受領之工程款529,160元是否有
理由？
㈦原告依據民法第227條之不完全給付及第493、494條之承攬
法律關係，請求被告賠償所生之損害或增加之支出308,072
元是否有理由？
六、依上開整理之爭執事項可知，原告得否請求被告回復原狀及損害賠償，繫於原告是否已合法解除兩造間之承攬契約，爰就兩造間之承攬契約，是否業經原告合法解除或因兩造合意終止等事實先予調查，次再審究被告是否應負賠償等責任？如是，應負賠償等責任若干等事項。
㈠兩造間之承攬契約並未合意終止。
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，此為民法第153條第1項所明定。本件被告抗辯兩造間之承攬契約業已合意終止，則據原告否認在案，被告對此有利之事實自應負舉證之責。
⒉經查被告對於兩造間業已合意終止承攬契約乙節，係以原告公司工務主任蔡震南於104年4月25日以line傳送之訊息（本案卷第270頁）為據。然經本院審閱該則訊息內容，係「大
偉，G和H棟10F以上梯廳和廊道有修土還需修補一下煩你看
一下，不好意思速利康未完成部分我讓ㄚ達接手會這樣決定有我的難處請見諒，」，並無被告對該通知為任何意思表示之回應。再由被告於本院陳稱：伊收到訊息後，仍持續進場修補瑕疵至同年6月等情以觀，果被告接獲該則訊息後兩造
已合意終止承攬契約，被告應無進場繼續修補瑕疵之理，上開訊息難為兩造業於104年4月25日合意終止承攬契約之事證。被告辯稱兩造間之承攬契約業於104年4月25日合意終止乙節，並非可信。
㈡原告並未合法解除兩造間之承攬契約。
⒈按解除契約，應以締約當事人有不歸責於己之事由，致給付不能，或有遲延給付之情，經他方當事人定相當期限催告履行，而未於期限內履行，始得為之，此有民法第254條及第
256條可資參照。本件原告以被告施作之工程有瑕疵，經其
催告修補，被告未予修補為由，行使解除契約之權利，惟被告辯稱瑕疵均已修補完成，則原告對於被告瑕疵之修補有給付遲延之事實，依舉證責任之分配，應負舉證之責。
⑴關於原告限期命被告修補瑕疵之事實，未據原告提出限期通知被告修補瑕疵之相關書面文件供本院審酌。另被告提出原告工務主任於104年4月25日傳送予被告之訊息，內容僅提及尚有若干處之工程瑕疵，並無指定相當之修補期日，是原告對於已定相當期限催告被告修補瑕疵之事實，顯未盡舉證之責。
⑵嗣據證人蔡震南到庭證稱：（問：為何被告矽利康工程只完成八成？）被告要請第四次款的時候，我們認為他施作的天花板接縫有很多瑕疵，我們老闆的意思是說被告要把瑕疵處理好，後面的款項才要給他，所以我們沒有讓被告繼續施作後面的矽利康工程。（問：是否由證人告知被告停止施作？）是。我是當面告訴被告。大概在五月底左右，老闆授權我告知被告一個禮拜內將天花板瑕疵修補好，我跟被告說了之後，前兩天都只有一、兩個員工，之後就都沒有來，我就約被告到工地來，將老闆意思轉達，告知被告不用再來工地施作了，我告知被告之後，被告也沒有說什麼，僅要求要把尾款支付給他。存證信函是公司後面才寄給被告的。我後來有將被告的意思轉達老闆，但是老闆還是沒有支付他尾款等語。原告乃以證人之證述，為其有利之事證。但對照被告提出另紙與證人蔡震南之對話內容（本案卷第249頁），被告於
104年6月30日尚以Line傳送訊息予證人，告知證人已將瑕疵修補完成之事，證人對此訊息則回覆「該付的款一定付，…一佰多萬無法請款就因為坡土夕利康的目題，現在唯能做的的就是快把GH樓修補好」，果原告係定一星期命被告補正瑕疵，則被告於104年6月底始通知完成修補之事，已逾上開期間，何以未見證人對於被告之通知有任何拒絕或抱怨之反應，反係要求被告妥善修補瑕疵之意思。以兩造於104年6月30日尚針對批土及矽利康工程之瑕疵修補進行溝通之舉，難認原告已定相當期間通知被告修補瑕疵，而被告有遲延未予修補瑕疵等情狀。
⑶再審閱原告提出之存證信函，則無限期命被告修補瑕疵之相關記載，係逕以被告未依約定之方式施工及經多次要求修補，均未獲改善，而為解除契約之意思表示。是依上開之調查，原告對於已定相當期間通知被告修補瑕疵，及被告有遲延未予修補瑕疵等事實，難認已盡舉證之責，其以不完全給付及遲延給付之法律關係，逕為解除兩造間之承攬契約自非適法。
⒉次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條
第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除
契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，為民法第493條第1項及第494條所明定。本件原告復主張依據上
開規定解除兩造間之承攬契約，自需符合已定相當期限催告被告修補瑕疵，被告未於期限內修補，或被告有拒絕修補之情，或被告施作之工程瑕疵有不能修補等情狀。經查：
⑴被告是否經原告定相當期限通知修補，而遲延未予遵期修補瑕疵乙節，已據本院調查在案，已如上述，原告自無從據此解除兩造間之承攬契約。
⑵至被告針對工程之瑕疵是否有拒絕修補乙節，則據被告否認在案外，依證人蔡震南上開之證詞，原告公司負責人曾透過證人向被告表達，以修補瑕疵作為支付被告第四次請款之條件，被告為能支領第四次請款之報酬，確有進場修補瑕疵，並於修補完成後通知證人之事實，雖原告對於被告修補之情狀不甚滿意，惟無足影響被告確有修補瑕疵之事實，本件被告並無拒絕修補瑕疵之情狀，應可認定。
⑶至被告施作工程瑕疵是否嚴重，已達不能修補之程度，雖據證人蔡震南證稱：我們將被告所批的土全部刮除，重新上ＡＢ膠再重新批土，幾乎全部都有重新施作，僅有接縫的地方沒有重新施作。（問：矽利康工程是哪部分有瑕疵？）每個樓層都有。天花板與牆壁凹角沒有平整，是凹進去的，外觀上不美觀，業主不會接受，這部分也是要全部刮除重打等語。但查，本件被告承攬施作之工程，應屬裝潢性質，不涉及建築結構或本體，並無瑕疵嚴重不能修補之情，果被告承攬施作之工程無法修補，原告公司之工務主任即證人蔡震南實無通知被告修補之理。再由證人陳惠鋒證稱：（問：工程慣例上，天花板工程施作的項目？何時發現原告公司施作的工程有瑕疵？是何部分？何棟何樓層？）先下骨架封板、螺絲洞、先ＡＢ膠再批土、牆面與天花板接縫要用矽利康塞縫。原告進場施作期間，我們公司每天都會派人查驗，一發現有不平整的地方會先口頭告知，但告知之後原告不會馬上修繕，工程慣例上都會等到進行一個段落之後才進行修補。原告方面應該多少有進行修補，是因為修補的部分沒有做好，所以我們才會寄備忘錄給原告，印象中不僅寄送一份備忘錄。我印象中的瑕疵有：螺絲洞突出必須要用ＡＢ膠補平及批土、封板的接縫處不平整、矽利康會裂開應該要填平。每棟3
層樓以上每層樓都有瑕疵，瑕疵狀況大同小異。（問：本件瑕疵是否已修補完成？）有做，但還沒有全部做完，後來因為住宅要進行補強，所以就全面暫停施作。（問：暫停施作之前瑕疵修補修補由何人施作？）我們就依據合約向原告公司主張，至於實際上施作的人我們不清楚等語。更足徵，被告施作之工程雖有瑕疵，但已有修補之事實，並無不能修補之情狀，原告自不得以瑕疵無法修補為由，解除兩造間之承攬契約。
㈢本件已無調查被告是否應負賠償責任及其責任若干。
本件原告得否請求被告回復原狀及損害賠償，繫於原告是否已合法解除兩造間之承攬契約，而依本院上開之調查，原告解除兩造間之承攬契約並非適法，自無再予探究被告有無賠償責任或責任若干之必要。
七、綜上調查，本件被告承攬施作之天花板接縫工程及矽利康工程雖有若干瑕疵，然此瑕疵未達不能修補之程度，並據被告修補在案，並無拒絕修補之情。至瑕疵過程中，原告是否已定相當期限催告被告修補，而被告遲延未予修補乙節，則因原告所提事證，難認對此事實已盡舉證之責。是原告依據不完全給付或承攬之法律關係，解除兩造間之承攬契約，自非適法，不生解除契約效力。從而，原告主張解除契約後，依據不當得利或回復原狀之法律關係，請求被告返還已受領之報酬529,160元，及依據不完全給付或承攬契約關係，請求
被告賠償增加之支出308,072元，合計請求被告給付原告837,232元，並自起訴狀繕本送達予被告之翌日即105年5月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由
，應予駁回。又本件原告之訴業經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或舉證，核與判決結果無足影響，已無再論述必要，附此敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件除據原告支出第一審裁判費14,563元
，及於訴訟中支出證人旅費2,114元，兩造並無其餘費用支
出，是本件訴訟費用額確定為16,677元，並應由敗訴之原告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日民事第三庭 法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日書記官 吳鸝稻