臺灣臺南地方法院106年度勞訴字第33號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第33號

原告

林文萪

訴訟代理人

簡涵茹律師

被告

三燕兄弟能源股份有限公司

法定代理人

吳閩育

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1、2項原係請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,810,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應提撥61,092元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶內。」嗣於民國106年10月17日以民事爭點整理狀變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告1,163,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應提撥23,988元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶內。」核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告自97年4月月1日起受雇於被告公司，擔任瓦斯鋼瓶之貨車司機工作，每月薪資43,000元，然被告並未按原告實際薪資投保勞工保險及全民健康保險，亦未提撥足額之勞工退休金至原告之個人專戶，且原告每日皆從清晨5時30分工作至下午6時許始得下班，中間亦僅有30分鐘之休息時間，被告從未依法給付原告加班費用，原告因此於106年3月3日向臺南市政府勞工局提出勞資爭議調解，惟調解並未成立。詎被告分別於106年4月6日、同年4月7日及同年4月17日竟以原告任意散布謠言及無故曠職等不實理由，於106年4月17日終止兩造間之勞雇關係，原告復於106年4月20日向臺南市政府勞工局申請調解，兩造於106年5月11日召開勞資爭議調解會議，惟仍調解不成立，原告深感無奈爰提出本件訴訟。

㈡被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定，主張以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與原告之勞動契約，為無理由：

⒈被告分別於106年4月6日、同年4月7日及同年4月17日以原告任意散布謠言及無故曠職等不實理由，公告終止兩造間之勞雇關係，惟原告並未有任何散布謠言或無故曠職之情事，是被告於106年4月17日依勞基法第12條規定片面終止兩造間之系爭勞動契約顯不合法。

⒉被告雖依被證一員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定，主張原告有勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，終止與原告之勞動契約，然依勞基法第70條規範，被告公司勞工人數在30人以上，其員工獎懲辦法應報請主管機關核備後並公開揭示之，然被告就其所提出之員工獎懲辦法並未經主管機關核備，亦未公開揭示予公司員工知悉，尚不得以此拘束原告。

⒊被告解雇原告不符合最後手段性：證人張代善已證述其從未親耳聽聞原告有散布不實言論之情事，且被告對於原告所為之陳述亦未給予任何陳述意見之機會，實難僅憑傳言即認定原告有散布不當言論之情事，況縱原告有向公司其他員工抱怨工作情事或陳稱其手中握有公司不法證據，被告亦未加以輔導即解雇原告，是被告解雇原告不符合最後手段性。

㈢又原告先前就被告於106年4月17日不當理由解雇原告乙事，於106年4月20日向臺南市政府勞工局申請調解，嗣兩造於106年5月11日在歸仁區公所調解時，原告已多次向被告表示其欲以勞基法第14條第1項第6款為由，終止兩造間之勞動契約，故原告主張以勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為由，終止系爭勞動契約，應為有理由。又倘本院認原告未於106年5月11日終止系爭勞動契約，則原告以起訴狀繕本送達作為終止系爭勞動契約之意思表示。

㈣原告主張依據勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元，為有理由：

⒈被告主張以勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告之勞動契約為無理由，已如前述，而原告終止系爭勞動契約既為有理由，則被告應給付原告資遣費。

⒉又因原告對被告主張原告於系爭勞動契約終止前六個月之平均工資為43,903元，倘其應給付原告資遣費，金額應為198,601元等語不爭執，故原告主張依據勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元，為有理由。

㈤原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，共計964,550元，亦有理由：

⒈針對原告之薪資部分，茲說明如下：

⑴被告曾於97年7月至9月間短暫使用花旗銀行帳戶做為薪轉帳戶（原證六），而依原告申請其於花旗銀行開立帳號00000000000000往來明細可知，被告分別於97年7月4日、同年8月5日、同年9月5日匯入薪資23,297元、22,297元、19,557元，加上原告每月借支10,000元，平均每月薪資為31,717元，故原告主張其自97年4月起至101年5月31日止，平均每月薪資為31,717元。

⑵依被告提出被證三之薪資異動紀錄記載，原告於101年6月1日起勞保投保薪資為33,300元，故原告主張其自101年6月1日起至101年12月31日止，平均每月薪資為33,300元。

⑶另原告於華南銀行開立帳號000000000000帳戶101年1月1日-106年7月12日存款往來交易明細暨對帳單及整理表如原證四所示（本院卷㈠第131至134頁），惟原告每月皆以現金預支10,000元之薪資，故上開對帳單及整理表金額並非薪資總額，尚需另行與預支之10,000元加總，始為原告之薪資總額。是依原證四匯款資料記載，並加計原告每月借支10,000元，分別整理102年、103年、104年實際領取之薪資如本院卷㈠第161、151、152頁所示，並計算平均值，故原告主張其於102年之平均每月薪資為42,856元；103年之平均每月薪資為41,504元；104年1月起至105年2月止之平均每月薪資為41,790元。

⒉被告雖提出被證三之公告，然依勞基法第70條規範，被告公司勞工人數在30人以上，其薪資計算方式應報請主管機關核備後並公開揭示之，然被告就其所提出之公告並未經主管機關核備，亦未公開揭示予公司員工知悉，尚不得以此拘束原告。

⒊原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次並非如本院卷㈠第97頁附表所示：

⑴被證四、被證五之營運日報表及司機車趟統計表為被告自行製作，並未經原告確認，且原告上下班時間都須進行打卡，原告上下班時間應以打卡紀錄為主。又因原告在職時並未自行記錄其上下班時間及出車送貨地點，實無從核對被證四、被證五記載內容之真實性，原告主張仍應以打卡紀錄作為認定原告工作時數之依據。

⑵原告從未收受被證六所附之薪資表，故否認被告所提出被證六所附之薪資表內容記載項目之真正性，僅就應領薪資之金額不爭執。

⒋原告工作時數應以打卡紀錄作為依據，而原告每日皆從清晨5時30分工作至下午6時許始得下班，中間亦僅有30分鐘之休息時間，相當於每日工作12小時，已超過正常工作時數4小時，原告謹將加班費計算如【附表一】所示，故被告應給付原告自101年4月17日起至106年4月16日止5年間之加班費用964,550元：【原告嗣於107年3月29日民事準備五狀改稱被告應給付原告加班費1,412,400元：原告以每月工資43,000元，換算為每日工資為1,433元；換算為每小時工資則為179元，每日應領取之加班費為l,070元（179*l.33*2+179*l.66*2=l,070)，每月工作日以22日計算，則每月得領取之加班費用為23,540元（l,070*2=23,540），原告擬請求自101年4月17日起至106年4月16日止五年間之加班費用，共計1,412,400元（23,540*l2*5=1,412,400）】。

⑴參酌證人沈楷翔證稱：「（中午休息多久？）公司規定是11點半到下午1點。但是有時候回來的時間已經超過11點半了，下午的趟次如果比較遠，我們也會提早出發，就是自己抓時間」等語，足證被告雖主張午休時間有一個半小時，惟原告及其他被告公司員工時常有延遲午休，或為完成工作犧牲午休時間提早出發，故被告仍應就原告延遲午休或提早出發之工作時數給付加班費。

⑵被告辯稱考勤明細所示上班時間不能等同於原告實際上班時間云云，顯不足採：

①證人沈楷祥證稱：「（你早上幾點上班打卡？）早上五點半到六點。（公司規定幾點打卡？）答：之前好像規定早上六點半之前打卡。（下午幾點打卡？）如果有提早做完就是下午三點半打卡，如果做不完就是繼續做。」等語，足徵被告要求員工應在上午六點半前上班，而大多數員工皆會提前上班，自應計入工作時數。至被告欲主張原告打卡後無法從事工作，甚至有原告攜帶報紙、早餐至公司云云，原告否認之，若被告仍為此主張，自應舉證以實其說。

②被告既已提出原告自101年4月17日起至106年4月17日止之考勤明細（本院卷㈡第26至39頁），自應以該考勤明細作為計算原告工作時數之基準，而非以【附表三】之考勤明細任意扣除其所主張之早到、早退時間進行工作時數之計算。

⑶退步言，縱本院認原告工作時數應依被告提出之考勤紀錄扣除每日午休時間一個半小時作為計算基準，則原告計算自101年4月17日起至106年4月16日止五年間之加班費用如原證10（本院卷㈡第59至63頁）所載。

㈥原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內，為有理由：

⒈原告僅就被證六薪資表應領薪資之金額不爭執，而諸前開薪資表，原告於103年7月份當月應領取之薪資應為44,400元；103年8月份當月應領取之薪資應為42,450元；103年9月份當月應領取之薪資應為45,450元；103年10月份當月應領取之薪資應為45,500元；103年11月當月應領取之薪資應為49,950元；103年12月份當月應領取之薪資43,100元；104年1月份43,850元；104年2月份53,350元等，顯見原告任職於被告公司期間每月所領取之薪資金額逾被告為其所投保之薪資40,100元，然被告並未足額提撥勞工退休金至原告之個人專戶，爰依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥如【附表二】所示之退休金共23,988元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶內。

⒉被告抗辯被證六有關原告薪資表中之「全勤獎金」、「加班車趟」及「加班天」非屬經常性給付云云，顯不適法：

⑴揆諸最高法院100年度台上字第801號判決可知，全勤獎金既為一般情形下經常可以領得之給付，自為經常性給付，原告雖否認被告所提出被證六薪資表內容項目之真正性，然倘本院認被證六薪資表內容為真，亦應將全勤獎金計入工資內。

⑵且觀諸被證八勞動部勞工保險局（下稱勞保局）106年5月l日保退二字第10660077310號函所附明細表，係以原告實際領取薪資總額作為計算基準，就被告所提出之薪資表觀之，原告103年7月至103年9月三個月之月平均薪資為44,100元，被告仍以40,100元作為投保薪資，顯有短報之虞，故被告僅同意補繳其自105年3月起至106年2月止（共計12個月），短計提繳原告之退休金共2,736元，顯無理由，是被告應提撥23,988元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶內。

㈦原告終止系爭勞動契約既為有理由，則原告請求被告應開立非自願離職服務證明書予原告，應為有理由。

㈧並聲明：

⒈被告應給付原告1,163,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉被告應提撥23,988元至原告之勞保局勞工退休金個人專戶內。

⒊被告應開立非自願離職服務證明書予原告。

二、被告則以：

㈠被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與原告之勞動契約，為有理由：

⒈原告於⑴106年3月27日因散播不當言論造成被告公司之名譽損害，經被告於106年4月6日依員工獎懲辦法第6條第5款規定，記大過1次；⑵106年4月7日因無正當理由未辦理請假手續而無故缺勤，經被告於同日依員工獎懲辦法第5條第2款規定，記小過1次；⑶106年4月13日因散播不當言論造成被告公司名譽損害，經被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第6條第5款規定，記大過1次。被告遂於106年4月17日依據員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定將原告革職，並終止勞動契約。是以，被告依勞基法第12條規定終止兩造間勞動契約，自無庸發給原告資遣費。

⒉被告僱用勞工之人數尚未達30人以上，應無勞基法第70條規定之適用，而被告提出之被證一「員工獎懲辦法」曾於106年3月24日公告，是原告主張上開獎懲辦法未經主管機關核備且未公告而不得拘束原告云云，顯不可採。

⒊被告解雇原告符合最後手段性原則：原告自97年4月1日受僱於被告，迄被告106年4月17日將其解僱時止，其年資已滿9年，尚非資淺員工，是原告對被告公告之工作規則、員工獎懲辦法均應知之甚稔，詎原告分別於上開期日散播不當言論及無故曠職，足見原告於短時間內，不斷故意違反工作規則，經被告先記予小過1次、大過1次後，原告猶不改善，又再次而犯，已使兩造間勞動契約關係受到嚴重干擾，而難期待被告得以終止勞動契約以外之方式代替予以懲處，是被告於106年4月17日依據員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定將原告革職，並終止勞動契約，尚與解僱最後手段性原則無違。

㈡退步言，縱認被告應給付原告資遣費，惟經被告連結勞動部網站「資遣費試算表」，以97年4月1日為受僱日期、106年4月17日為勞動契約終止日、平均工資43,903元、全部適用新制為條件輸入試算後，資遣費為198,601元，是原告得請求被告給付資遣費之數額為198,601元。

㈢原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，共計964,550元，為無理由：

⒈關於原告薪資部分，茲答辯如下：

⑵原告主張其於101年6月1日至101年12月31日止，每月薪資為33,300元乙節，被告不爭執。

⑶被告就原告自行製作之原證七其中「102年匯款記錄及薪資」，項次8所載「日期102.7.5匯款金額32,655元薪資總額42,655元」，顯與原證四華南銀行對帳單102年7月5日「存入金額28,605元」不符；其餘103年匯款記錄及薪資、104年匯款記錄及薪資，被告均不爭執。

⒉原告係擔任瓦斯鋼瓶之貨車司機，而被告公司關於瓶裝車司機加班費給付之方式如下：⑴於104年8月31日前，每日送貨基本趟次為4趟，第5趟起每趟給付加班費350元；⑵於104年9月1日之後，每月送貨基本趟次為90趟，第91趟起每趟給付加班費350元，有被證三被告公司「薪資計算結構調整說明」公告可稽。又被告僱用勞工之人數尚未達30人，應無勞基法第70條規定之適用，而被告提出之被證三號關於薪資計算結構調整說明之「公告」曾於104年9月1日公告，是原告主張上開公告未經主管機關核備且未公告而不得拘束原告云云，顯不可採。

⒊原告雖主張被告自101年4月17日起至106年4月16日止，均未給付其加班費云云，惟原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次如本院卷㈠第97頁附表所示：

⑴自101年4月至103年6月，關於原告送貨趟次之相關資料，被告已無保存。

⑵自103年7月至104年8月，原告各月份之加班趟次如本院卷㈠第97頁附表所示，並有被證四之平台小車營運日報表可稽。自104年9月至106年4月，原告各月份之加班趟次如本院卷㈠第97頁附表所示，並有被證五之司機車趟統計表可稽。而被證四之平台小車營運日報表（103年7月至104年8月）、被證五之司機車趟統計表（104年9月至106年4月），均係被告公司員工曾淑芬、吳蘋甄、陳芷儀、蔡孟伶等人按月輪班於其職務上逐日記錄所製作之報表，其內容之真正，應無庸置疑。

⑶又由被證六之薪資表可知，被告就原告自103年7月起至106年4月之加班費，除103年10、11月各短付350元，共短付700元外，其餘加班費被告均已給付原告。另被告於每月月初發放薪資時均會製作各員工之「薪資表」，並以印表機「套版列印兩份」，其中一份交付員工，另一份由被告留存，而被告提出之被證六（即薪資表影本一份）乃被告所留存者，原告否認從未收到薪資表，顯不實在。

⒋被告就原告提出之原證10（本院卷㈡第59至63頁），茲表示意見如下：

⑴被告公司並非屬勞基法第84條之1規定之特許行業，原告提出原證10所載之工作時數、加班時數，尚與被告提出原告自101年4月17日起至106年4月17日止之考勤明細（本院卷㈡第26至39頁）不符，且加班費金額之計算基準均係以每月工資43,000元計算，亦非正確，蓋原告於101年至106年間之薪資並非每月均為43,000元。

⑵原證10係以原告自上班時間至下班時間之時數，扣除午休1.5小時，而得「工作時數」，並以「工作時數」扣除8小時後為「加班時數」。惟被告認為原告考勤明細所示之上班時間，僅係原告之打卡時間而已，不能等同原告之實際上班時間。例如【附表三】所示之101年4月27日，原告上班打卡時間為4：47，然被告規定之上班時間為6：30，而原告竟早於上班時間1小時43分到公司，當時天色未明，根本無從工作，被告亦從未指示原告須特別提早到公司準備上班相關事宜，而原告多半攜帶早餐、報紙到公司享用、閱讀，是應不得將原告於規定上班時間（上午6：30）前所為之打卡時間認列為原告工作時數之一部。是以，被告製作之【附表三】，其中「被告估計時數」欄僅就原告之下班出勤時間與公司規定之下班時間（下午4：00）加以比較，若未滿0.5小時者，不列入時數；滿0.5小時而未滿1小時者，以0.5小時為時數；滿1小時而未滿1.5小時者，以1小時為時數，並以此類推。

⑶又【附表三】之「被告估計時數」欄僅係被告就原告下班打卡時間與規定之下班時間（下午4：00）之比較而已，並非被告承認原告就此部分得請求加班費。

⑷退步言，倘本院認被告仍應給付原告加班費，則被告應給付原告加班費之金額為66,982元，詳如【附表四】所示。

㈣原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內，為無理由：

⒈被告自97年4月起至105年2月止，並未短計提繳原告之退休金，【附表二】為原告所自行製作之表格，被告否認之：

⑴被告否認原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資為31,717元。

⑵原告雖主張其103年7月至104年2月份之所領薪資依序為44,400元、42,450元、45,450元、45,500元、49,950元、43,100元、43,850元、53,350元，均高於當時之投保薪資40,100元，足見被告有低報投保薪資而短計提繳原告之退休金云云，惟原告於上開期間所領之各月份薪資其內容均包含全勤獎金、加班車趟及加班天等非經常性給付在內，經扣除上開非經常性給付後，原告於103年7月至104年2月份之薪資依序為41,000元、38,000元、38,000元、38,000元、39,000元、38,000元、38,000元、39,500元，幾乎均低於當時投保薪資40,100元，是以，被告並無低報投保薪資而短計提繳原告之退休金之情。

⒉至被告自105年3月起至106年2月止，共計12個月，每月短計提繳原告之退休金為228元｛（43,900-40,100）*6%=228｝，合計短繳2,736元（228*12=2,736）。是以，原告請求被告提繳退休金23,988元，被告同意補繳2,736元，逾此範圍，原告之請求尚無理由。

㈤並聲明：原告之訴駁回。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈原告自97年4月1日起任職於被告公司，擔任瓦斯鋼瓶之貨車司機職務。

⒉原告就被告未給付加班費、工資高薪低報等事宜，於106年3月3日向臺南市政府勞工局申請調解，嗣兩造於106年3月16日召開勞資爭議調解會議，惟因被告否認原告之主張，且勞資雙方對調解方案無法達成共識等，致調解不成立（補字卷第10頁至第10頁背面：臺南市政府勞資爭議調解紀錄）。

⒊原告就被告於106年4月17日不當理由解僱復於106年4月20日向臺南市政府勞工局申請調解，兩造於106年5月11日召開勞資爭議調解會議，惟因勞資雙方對調解方案無法達成共識，致調解不成立（補字卷第15、16頁：臺南市政府勞資爭議調解紀錄）。

⒋原告以被告非法解僱為由，依勞基法第14第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」規定，終止兩造間之勞動契約。

⒌原告於系爭勞動契約終止前六個月之平均工資為43,903元。

⒍若本院認定原告請求被告給付資遣費為有理由，則被告應給付原告資遣費之數額為198,601元。

⒎被告提出被證三關於薪資計算結構調整說明之「公告」記載：104年8月31日以前，每日送貨基本趟次為4趟，第5趟起每趟給付加班費350元；104年9月1日起，每月送貨基本趟次為90趟，第91趟起每趟給付加班費350元。

⒏原告對被證六薪資表所載應領薪資數額不爭執，其中103年7月份至104年2月份之應領薪資數額依序為：44,400元、42,450元、45,450元、45,500元、49,950元、43,100元、43,850元、53,350元。

⒐另被告對原告於下列期間所領之薪資數額不爭執（但爭執原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資為31,717元）：

⑴原告自101年6月1日起至101年12月31日止之薪資所得為233,100元，平均每月薪資為33,300元（本院卷㈠第112頁：被證7之投保薪資）。

⑵原告自102年1月1日起至102年12月31日止之薪資所得為467,370元，平均每月薪資為42,488元（本院卷㈠150頁）。

⑶原告自103年1月1日起至103年12月31日止之薪資所得為498,050元，平均每月薪資為41,504元（本院卷㈠第151頁）。

⑷原告自104年1月1日起至104年12月31日止之薪資所得為501,474元，平均每月薪資為41,790元（本院卷㈠第152頁）。

⒑原告任職被告公司期間之投保薪資數額如下（本院卷㈠第112頁）：

⑴自97年4月1日起至99年5月31日止為26,400元。

⑵自99年6月1日起至101年5月31日止為30,300元。

⑶自101年6月1日起至101年12月31日止為33,300元。

⑷自102年1月1日起至106年4月17日止為40,100元。

⒒勞保局於106年5月1日以保退二字第10660077310號函通知被告：原告自104年11月至106年2月期間工資已有變動，被告未覈實申報調整其月提繳工資，依規定自105年3月1日、105年9月1日起均逕予調整月提繳工資為43,900元，並命被告於106年4月補收短計勞工退休金。

⒓被告同意並已補繳其自105年3月起至106年2月止（共計12個月），短計提繳原告之退休金共2,736元【（43,900元-40,100元）*6%*12個月】。

㈡兩造之爭執事項：

⒈被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與原告之勞動契約，是否有理由？

⑴原告有無散播不當言論及無故曠職之情事？

⑵如有，被證一之員工獎懲辦法對原告是否有拘束力？

①被告僱用勞工人數是否達30人以上？系爭員工獎懲辦法應否依勞基法第70條之規定報請主管機關核備後並公開揭示之？

②如是，被告就系爭獎懲辦法未經主管機關核備並公告，其效力為何？

⒉若被告終止系爭勞動契約不合法，則原告主張以勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為由，終止系爭勞動契約，是否有理由？

⒊若原告終止系爭勞動契約為有理由，原告主張依據勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元，是否有理由？

⒋原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，共計964,550元，有無理由？

⑴被證三關於薪資計算結構調整說明之公告對原告之效力為何？

⑵原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次是否如本院卷第97頁附表所示？

①被證四之平台小車營運日報表（103年7月至104年8月）、被證五之司機車趟統計表（104年9月至106年4月）是否真正？

②被證六之薪資表是否真正（應領薪資數額除外）？被告就原告自103年7月起至106年4月止之加班費，是否僅於103年10月、11月各短付350元（共短付700元），其餘加班費均已給付原告？

⑶原告主張應以打卡紀錄作為認定原告工作時數之依據，而其每日工作自凌晨5時30分至下午6時（中間休息30分鐘），相當於每日工作12小時，已逾正常工作時數4小時，依附表一所示之內容給付加班費964,550元等語，是否有據？

⒌原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內，有無理由？

⑴依勞工退休金條例第14條第1項之規定，被告每月應提繳之原告之退休金數額為何？被告自97年4月起至105年2月止有無低報投保薪資而短少提繳原告退休金之情？

①原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資為若干元？

②被證六有關原告薪資表中之「全勤獎金」、「加班車趟」及「加班天」是否屬非經常性給付？被告抗辯原告自103年7月份至104年2月份之薪資內容均包含上開非經常性給付在內，經扣除後之薪資數額依序為41,000元、38,000元、38,000元、38,000元、39,000元、38,000元、38,000元、39,500元，均低於當時投保薪資40,100元，其無低報投保薪資而短計提繳原告之退休金之情云云，是否有據？

⑵如有短少，原告請求被告應向其勞工退休金專戶提繳勞工退休金23,988元，有無理由？

⒍若原告終止系爭勞動契約為有理由，原告請求被告應開立非自願離職服務證明書予原告，有無理由？

四、本院得心證之理由：

㈠被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與原告之勞動契約，為無理由：

⒈被告就系爭獎懲辦法雖未經主管機關核備並公告，仍屬有效：

⑴按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就獎懲及升遷訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第6款固定有明文。惟勞工與雇主約定以雇主訂定之工作規則為勞動條件者，有拘束勞工與雇主雙方之效力，除該工作規則違反法律強制規定或團體協約規定外，勞、雇雙方均應受其拘束；縱雇主未依勞動基準法第70條規定將工作規則報請主管機關核備，僅係雇主應否受同法第79條第3項規定處罰之問題，無礙其為勞動契約之一部分（最高法院104年度台上字第129號裁判參照）。

⑵兩造就被告所僱用之勞工人數是否在30人以上有所爭執，經本院依原告之聲請向勞動部勞工保險局查詢被告公司之投保人數，依該局檢送自104年8月起迄106年4月止之投保人數，時而未滿30人，時而逾30人，此有該局之函覆資料在卷可憑（本院卷第138頁），惟被告目前之投保人數確係逾30人無訛，則其所訂立之系爭員工獎懲辦法自應依勞基法第70條之規定報請主管機關核備後並公開揭示之。而被告雖未依前開規定報請主管機關核備，惟依上開說明，亦非不生效力，即被證一之員工獎懲辦法若未違反強制禁止規定，對原告自有拘束力。

⒉被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與原告之勞動契約，為無理由：

⑴再按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號裁判參照）。易言之，前開法條之要件固為不確定法律概念，惟參照勞動基準法相關規定，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終結勞動關係權利之必要，且亦無法期待雇主於解雇後給付資遣費為限。是若某事由之發生，並不導致勞動關係進行受到干擾或有所障礙，則雇主即無據以解雇之正當利益。自解雇之最後手段性言，勞工違反工作規則之情節，若依社會通念並非情節重大，而參照個案具體狀況，為其他懲戒處分如警告、申誡、記過等即可達到維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生時，即可期待雇主僅為其他較輕微之處分，而非逕行解僱勞工。

⑵被告主張原告於106年3月27日因散播不當言論造成被告公司之名譽損害，經被告於106年4月6日依員工獎懲辦法第6條第5款規定，記大過1次；嗣106年4月13日原告又因散播不當言論造成被告公司名譽損害，經被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第6條第5款規定，記大過1次，被告並於106年4月17日依據員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2次大過者」之規定終止系爭勞動契約等情，雖提出員工獎懲通知書3紙為證（補字卷第11、13-14頁），並聲請傳訊證人即國際強開發股份有限公司負責人張代善、被告前員工沈楷翔為證，然證人張代善、沈楷翔到庭係分別結證稱：「（有無聽過原告講被告公司的事情嗎？）之前是聽到他跟蘇沛翎（國際強開發股份有限公司員工）說他特別辛苦，公司的小姐派件會不公平，原告每次來收送瓦斯鋼瓶，就會一直跟蘇沛翎抱怨，後來我聽蘇沛翎說原告說握有被告公司不法的證據在他手上，因此我就轉告給被告公司。（你自己有無聽原告說過？）沒有。我是聽蘇沛翎轉述的。」、「（你在公司時，有無聽到原告講其他員工因為車禍，公司不處理的事情嗎？）我聽原告說，那個員工跟他抱怨，客戶要求賠償，但公司沒有處理。（你有無跟那個員工確認過嗎？）發生車禍不到一星期後，那個員工就離職了。」等語，則縱使證人張代善、沈楷翔所證稱之情節屬實，然原告爭執被告前開之懲戒並未曾通知，而被告就此並未能舉證以實其說，是被告既未就原告106年3月27日行為之懲戒結果（記大過）通知原告，旋復於106年4月17日就被告106年4月13日之行為再記大過一次，則原告縱有前開二次之不當言論，然被告既未就原告第一次之行為於懲戒後通知原告以告戒其不可為不當言論，旋於10日後，即再懲戒（記大過）原告，並終止系爭勞動契約，顯已違解僱最後手段性原則。

⑶況縱原告確有前開不當言論，且被告於第一次懲戒後亦曾通知原告，然原告之不當言論，係抱怨被告對其不公平或被告未妥善處理員工之行車糾紛，並稱握有被告之不法證據，此情對被告可能所生之危險或損失實尚難謂已達情節重大，被告竟對原告之不當言論於短時間內為二次記大過懲戒並終止系爭勞動契約，亦有違解僱之最後手段性原則，是被告終止系爭勞動契約自不合法。

㈡被告終止系爭勞動契約雖不合法，然原告主張以勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為由，終止系爭勞動契約，已逾勞基法第14條第2項所規定之30日期間：

⑴又按勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞基法第14條第2項定有明文。

⑵本件原告終止勞動契約之事由係以被告終止勞動契約不合法為由（本院卷㈠第140頁背面，不爭執事項⒋），然原告就被告於106年4月17日不當理由解僱於106年4月20日向臺南市政府勞工局申請調解，兩造於106年5月11日召開勞資爭議調解會議，此為兩造不爭執之事實，顯見原告至遲於106年4月20日即已知悉已遭被告解僱，而原告雖主張其於106年5月11日已為終止契約之意思表示，惟觀諸該次之調解紀錄內容（補字卷第3頁），原告僅陳稱「4月6日至4月17日不正當理由跟我革職」，且調解方案亦僅記載「勞工違反工作規則情節重大，是否達解僱要件，個案認定」，並無任何記載原告有終止勞動契約之意思表示或原告有請求資遣費等類之文字，而一般勞工遭僱主解僱後聲請調解，並不必然係勞工要終止勞動契約，亦有可能係勞工要確認勞動契約之存在，是原告主張其於106年5月11日有為終止勞動契約之意思表示云云，尚難憑採。

⑶另原告於105年5月17日起訴時雖主張以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，惟該起訴狀繕本係於106年6月13日始送達被告，此有該送達證書在卷可稽（本院卷㈠第10頁），而非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，是原告終止勞動契約之已逾30日期間而不合法。

㈢原告終止系爭勞動契約不合法，故原告主張依據勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元，亦為無理由：按勞工退休金條例第12條第1項固規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」然本件原告終止勞動契約為不合法，已如前述，則其主張依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，於法未合，應予駁回。

㈣原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，一部有無理由，一部無理由：

⒈被證三關於薪資計算結構調整說明之公告對原告有拘束之效力：查被證三之公告係張貼在刷卡機之桌子上，而原告每天上下班均需刷卡，此為原告所自陳，是堪認被證三之公告確已公告週知無訛；而原告就此公告（屬工作規則內容之一部）雖未經主管機關核備，但若未違反法律強制規定，自仍有拘束力，已如前述，且原告亦未曾就該公告內容表示異議，則不論該公告是否有利或不利於原告，自對原告有其拘束力。

⒉原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次係如本院卷第97頁附表所示，即被證四之平台小車營運日報表（103年7月至104年8月）、被證五之司機車趟統計表（104年9月至106年4月）係屬真正：原告雖爭執被證四、五之真正，然此節業據證人即被告之人事管理張寶鳳、被告之前員工沈楷翔到庭分員證稱：「（這是否你公司的薪資表？【提示被證六並告以要旨】是。薪資表是我作的，做完之後會交給每一個員工，我會親自交給每一個員工。（原告的薪資表你是否也有親自交給他？）是。…（你上開看到的被告公司薪資表，上面關於加班車趟的記載，是否你記的？）是。（你根據什麼資料來把原告每個月加班車趟記載於薪資表上？）每天都有一份排班計算表，每個月我會將每天的加起來來看那個月加班幾次，然後將次數記載於薪資表上。（關於原告的加班趟次的加班費部分，公司是否都有按月給付應得之加班費？）是。」、「（每個月會拿到公司給你的薪資表嗎？）會。是張寶鳳每個月會給我們薪資表。…（你剛剛提到每個月拿到薪資表，是否會看到加班車趟及加班費？）會。（你是否會自己算上個月真的有加班這麼多趟？）我自己有核對過兩、三個月，都是正確的，後來我就沒有對了。」等語，則原告既然每月均會收到記載加班車趟及加班費之薪資表，若其上之記載有誤，原告理應於收受薪資表時向被告反應，而原告對於原證六薪資表之數額既不爭執（參見不爭執事項⒏⒐，僅爭執原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資為31,717元），顯見被證四、五之內容亦應屬實。

⒊原告主張應以打卡紀錄作為認定原告工作時數之依據，而非依原告之加班車趟來計算加班費為有理由：

⑴查被證三之公告若未違反法律強制規定，即對原告有其拘束力，已如前述，易言之，被證三之公告若未違反勞基法有關延長工作時間之相關規定範圍內有其拘束力，是原告主張若每日工作超過8小時即應給付加班費，於法應屬有據；被告抗辯應僅依被證三關於薪資計算結構調整說明之公告為憑計算加班費，尚難憑採。

⑵惟按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例參照）。本件原告雖主張其每日工作自凌晨5時30分至下午6時（中間休息30分鐘），相當於每日工作12小時，已逾正常工作時數4小時，被告應依附表一所示之內容給付加班費共964,550元云云，然為被告所否認，則揆諸前開說明，原告自應就其有延長工時或加班乙節負舉證之責，然被告係規定每日6點半前打卡上班，中午休息1個半小時，此節業經證人沈楷翔到庭結證在卷，則以每日上班8小時計算，原告若於下午4時後仍在工作，始屬加班，是原告主張早上6點半應給付加班費，既未能舉證以證明該時段確實在工作，是本院自難僅憑打卡之資料即遽以認定原告於前開期間確有延長工時或加班之情事。

⑶是以，原告雖主張如附表一所載之加班費，惟因與被告所提出原告自101年4月17日起至106年4月17日止之考勤明細（如附表三所示）不符，且於上午6點半以前之時段不得計入加班費之計算，已如前述，是原告主張應依附表一所示計算加班費，尚難憑採。而觀諸被告提出之附表三，其中「被告估計時數」欄係被告就原告下班打卡時間與規定之下班時間（下午4：00）之比較，自為可採，則被告應給付原告之加班費應為66,982元（詳如附表四所示），原告逾此部分之請求，則無理由。

㈤原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內，為一部有理由，一部無理由：

⒈復按工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文。是工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

⒉被告雖辯稱被證六有關原告薪資表中之「全勤獎金」、「加班車趟」及「加班天」屬非經常性給付，應予扣除，而經扣除後之薪資數額均低於當時投保薪資，故其無低報投保薪資而短計提繳原告之退休金之情云云，然全勤獎金既為一般情形下經常可以領得之給付，而加班費則為勞務之對價，自屬經常性給付，是被告此部分所辯，尚難憑採。

⒊原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資數額：原告主張被告分別於97年7月4日、同年8月5日、同年9月5日匯入薪資23,297元、22,297元、19,557元，加上原告每月借支10,000元，平均每月薪資為31,717元，故其自97年4月起至101年5月31日止，平均每月薪資為31,717元，並提出原證六為憑，然此為被告所否認，而原告亦未能提出其他事證以證明其此段期間之薪資數額，是自難僅憑原證六（花旗銀行存摺往來明細影本，即原告97年7至9月所領薪資數額），即遽認原告自97年4月起至101年5月31日止之每月平均薪資為31,717元，故原告主張被告於此期間有短繳退休金云云，尚難憑採。

⒋另原告自101年6月1日起至104年12月31日止之平均每月薪資為如附表二「平均工資」欄所示（參兩造不爭執事項⒐），則被告依勞工退休金條例第14條第1項之規定，每月應提繳之原告退休金數額即如附表二「應提撥金額」欄所示，是被告既有短繳數額，則原告請求被告應向其勞工退休金專戶提繳勞工退休金5,700元（2,736+1,368+1,596）部分為理由，逾此部分則無理由。至被告自105年3月起至106年2月應補繳之2,736元部分，被告已補繳（參兩造不爭執事項⒓），併附敘明。

㈢因原告終止系爭勞動契約為不合法，是原告請求被告應開立非自願離職服務證明書予原告，亦為無理由：末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞動基準法第19條，就業保險法第11條第3項分別定有明文。依此，兩造間之勞動契約既經未合法終止，則原告自無從依上開法條規定請求被告開立非自願離職證明書與原告，是原告此部分之請求，於法尚屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，系爭勞動契約既尚未經合法終止，則原告請求被告給付資遣費及開立非自願離職服務證明書，均為無理由，然被告既未依法給付足額之加班費並提繳足額之退休金，從而，原告請求被告給付加班費66,982元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即106年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，並請求被告應提撥5,700元至原告之勞保局勞工退休金個人專戶內部分，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另本件原告勝訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾500,000元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第5項，判決如主文。