臺灣臺南地方法院106年度訴字第1128號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第1128號

原告

鼎雄有限公司

法定代理人

王張淑敏

訴訟代理人

吳宏輝律師

複代理人

林堯順律師

複代理人

楊杰霖

被告

胡文賢

　　　　　　陳周金對

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國106年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告陳周金對未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告於民國95年10月13日自京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）受讓取得對訴外人一路發建設股份有限公司之28,596,130元債權及其從屬權利（下稱系爭債權），經原告聲請強制執行後，僅受償8,994,597元；而被告胡文賢為系爭債權之連帶保證人，對系爭債權應負連帶清償責任。

㈡經查得被告胡文賢尚有坐落臺南市○○區○○段00○000地號土地及同段1建號建物（下合稱系爭不動產）等財產，並設定如附表所示抵押權予被告陳周金對（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年時效，而被告陳周金對迄今亦未實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。然被告胡文賢怠於請求被告陳周金對塗銷系爭抵押權登記，有礙原告對被告胡文賢之財產強制執行，爰依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告胡文賢訴請被告陳周金塗銷系爭抵押權登記。

㈢縱認系爭抵押權擔保之債權未罹於時效，且系爭抵押權未消滅，惟被告胡文賢未證明其與被告陳周金對間有何債務發生，且被告陳周金對自始未向被告胡文賢主張抵押權人權利，亦未見其積極追償，則被告間是否確有債權債務關係，非無疑問，原告得依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告胡文賢備位訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳周金對塗銷系爭抵押權登記。

㈣聲明：

⒈先位聲明：如主文第1項所示。

⒉備位聲明：

⑴確認被告胡文賢與陳周金對間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。

⑵被告陳周金對應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告辯稱：

㈠被告胡文賢則以：伊向被告陳周金對借款約幾百萬元，所以設定系爭抵押權予被告陳周金對以供擔保，伊尚未清償該借款債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告陳周金對未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠原告主張其取得系爭債權，被告胡文賢為系爭債權之連帶保證人，對系爭債權應負連帶清償責任；而系爭不動產為被告胡文賢所有，並設有系爭抵押權登記等節，業據其提出債權讓與契約書、本院96年7月20日南院雅93執迅字第34564號債權憑證暨繼續執行紀錄表等件為憑，並經本院調取系爭不動產查詢資料及系爭抵押權設定資料核閱無訛（本院106年度補字第331號卷第19至23、24至25頁、42至43頁；本院卷第19至28頁）。又被告胡文賢對前開事實並不爭執，而被告陳周金對對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日未到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執，綜合上開證據調查結果，堪信原告主張為真實。

㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權，清償日期為85年9月14日，則被告陳周金對於債權期限屆滿時即得行使權利，併依一般請求權之時效期間15年計算，其債權請求權時效至遲於100年9月14日完成，而被告陳周金對於債權消滅時效完成後5年間未實行抵押權，揆諸前揭規定及說明，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。

㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。查原告為被告胡文賢之債權人，已說明於前，參以被告胡文賢名下除有系爭不動產外，105年度薪資所得460,800元，另有田賦1筆（公告現值363,280元）及汽車（西元1994年出廠）1輛，有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可考（見本院卷第15至16頁），足見被告胡文賢之責任財產，實不足以擔保其所有債務，堪認被告胡文賢已無資力，原告系爭債權有不能受完全清償之虞而有保全之必要。系爭抵押權既已歸於消滅，被告陳周金對遲未辦理塗銷系爭抵押權登記，顯已妨害被告胡文賢對系爭不動產之所有權，被告胡文賢怠於依民法第767條第1項規定，訴請被告陳周金對將系爭抵押權登記予以塗銷，已致原告對系爭債權不能受償，則原告依民法第242條前段規定，代位被告胡文賢行使民法第767條第1項之權利，要屬有據。

㈣綜上所述，系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位被告胡文賢請求被告陳周金對塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

㈤另當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提先位之訴，既為有理由，依上說明，本院毋庸再就原告所提備位之訴為裁判，附此敘明。

四、按共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第85條第1項、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為29,809元（即第一審裁判費），而原告先位請求為有理由，爰依民事訴訟法第85條第1項但書規定，命敗訴之被告陳周金對負擔，並依民事訴訟法第87條第1項確定訴訟費用額如主文第2項所示。

五、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項但書、第87條第1項判決如主文。

┌──────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────┬─────────────────┤│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │├──┼─────────┼─────────────────┤│ 1 │臺南市六甲區信義段│登記機關：臺南市麻豆地政事務所 ││ │41地號土地 │權利種類：抵押權 ││ │ │登記日期：84年9月18日 │├──┼─────────┤登記字號：南麻字第011179號 ││ 2 │臺南市六甲區信義段│權利人：陳周金對 ││ │174地號土地 │債權額比例：全部1分之1 ││ │ │擔保債權總金額：10,000,000元 │├──┼─────────┤存續期間：84年9月14日至85年9月14日││ 3 │臺南市六甲區信義段│清償日期：85年9月14日 ││ │1建號建物 │權利標的：所有權 ││ │（門牌號碼：臺南市│設定權利範圍：全部1分之1 ││ │六甲區甲南村25鄰珊│共同擔保地號：信義段41、174 ││ │瑚路54號） │共同擔保建號：信義段1 ││ │ │ │└──┴─────────┴─────────────────┘