106年度訴字第974號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：107 年 09 月 27 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第974號原　　　告　芳田健康股份有限公司法定代理人　黃楷能被　　　告　中國醫藥大學法定代理人　李文華訴訟代理人　黃楓茹律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告前曾委託被告就「EH-92食品」與原發性痛經之關係，執行人體試驗研究計畫，該計畫之協同主持人為周立偉。嗣原告就與前開痛經人體實驗計畫相關之糖尿病周邊循環及神經病變研究及臨床試驗，委託被告就「EH-92食品」執行糖尿病患周邊循環及神經病變研究及臨床試驗，包含對糖尿病患者控制狀況影響、血液biomarker變化、周邊循環影響及周邊神經病變影響進行實驗，及撰寫臨床試驗計畫書，並簽訂委託計畫合約書（下稱系爭契約）。依約原告應給付計畫經費新臺幣（下同）15萬元，此外別無其他義務，被告應按系爭合約書提供原告之服務，包含2-3名糖尿病患個案預試驗研究（含檢送個案血液檢體）、臨床試驗計畫書之設計及撰寫及被告附設醫院之人體試驗委員會送審，含送審資料彙整、送件、意見回覆、通過審核等，計畫執行期間自民國100年2月1日起至100年7月30日止，被告指派周立偉擔任計畫主持人，負責執行臨床試驗撰寫計畫，周立偉於100年7月8 日與原告達成協議，計畫執行期間延長至101年1月31日。㈡然周立偉遲至102年3月12日始以電子郵件傳送原告一份僅具一般臨床敘述、缺少個案試驗研究內容、中英文摘要缺漏、無引用文獻或錯誤引用文獻、產品保險單未明、抄襲原告或第三人試驗相關文章資料、個案血液標記檢測項目缺漏、檢測機關不明等瑕疵之報告書，亦未進行2-3名糖尿病患個案預試驗研究（含檢送個案血液檢體），而於102年12月18日要求原告將IRB送審服務另尋他校即嘉南藥理科技大學合作之醫院人體試驗委員會送審及願意收案合作之醫師，藉此減少運送檢體之不便。原告於103年要求被告申請人體試驗委員會送審，被告於103年3月17日竟以系爭計畫已結案、周立偉於102年9月16日電郵說明雙方中止後續人體試驗委員會送審程序，已退還人體試驗委員會審查費用50,000元為由，未履行人體試驗委員會送審服務之義務。㈢原告先前委託被告「EH-92食品」與原發性痛經之關係之研究計畫，與系爭計畫之處方相同，經痛試驗計畫之IRB申請與臨床試驗，周立偉均有參與，兩計畫之血液細胞素（cytokines）分析雷同，均轉交南台科技大學分析，被告在兩計畫執行過程中所為之血液分析，僅是一般常規分析，兩計畫內容實際上重複過半。被告100年5月8日電郵交付之本件糖尿病試驗計劃報告書第7頁中，已載有原告委託南台科大所做cytokines分析項目與分析結果，且本案R&D公司之cytokines資料能透過網路查得。㈣被告未善盡監督、督導計畫執行人履約進度及範圍之責，致系爭合約書之契約目的無以達成，依民法第254條、第255條規定，原告得解除契約，爰以起訴狀送達被告，作為解除契約之意思表示。原告因被告未履行契約義務，致受有痛經試驗計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元、手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬元。為此提起本件訴訟，依民法第260條規定，請求被告賠償165萬元等語。㈤並聲明： 1.被告應給付原告165萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。 3.原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯：㈠系爭契約第10條第3項之研究報告、審查結果及同條第6項「2-3人個案研究」，均需先將「臨床試驗計畫」報請人體試驗委員會IRB審查，如經IRB審查許可，始可執行人體試驗研究，進而製作「2-3人個案研究」。申請人體試驗委員會IRB核准人體試驗之先決要件，須記載試驗內容，且向受試者清楚告知「試驗方法及相關程序」，否則無法通過人體試驗核准。周立偉於100年5月10日、同年月12日、同年9月15日催告原告履行相關協力義務，提供biomaker檢驗項目，惟截至執行期間屆滿時為止，原告未提供衛生福利部食品藥物管理署所規範關於IRB之試驗方法，且主動向被告表示暫緩IRB送審，原告未盡系爭契約之從給付義務，致周立偉無從送請IRB核可人體試驗。原告之經痛紅脣試驗案及經痛臨床試驗案，均與系爭計畫無關，就改善人體症狀之功能不同，三案各自獨立，人體檢驗之項目無法互為援用或參用。系爭契約第10條第7項係專指針對糖尿病周邊循環及神經病變之先期產學合作及後期之臨床試驗計畫，與經痛紅脣試驗案及經痛臨床試驗案無關。㈡原告於102年9月13日以電子郵件主張終止契約請求退款，周立偉以簽呈「原告因故無法進行實驗，故中止合約，並請將IRB申請費新台幣5萬元退還」，經原告於102年9月26日同意，被告並於102年9月18日退款予原告收受，系爭契約於102 年9月26日或原告收受退款時，已合意終止或另行成立和解，原告不得再主張依民法第254、255條規定解約。兩造終止系爭契約後，後續並無就系爭計畫向IRB送審另外成立委託契約，被告並無為原告再向IRB送審之義務。㈢縱認系爭契約未經兩造合意解除，系爭計畫並無原告所指之瑕疵，兩造亦未約定給付之期限，且非可歸責於被告之遲延給付。縱認有瑕疵或遲延給付等情，依民法第498或514條之規定，原告之解除權自100年5月8日系爭計畫交付時起，或自系爭契約所約定之執行末日101年1月31日起，迨至原告於106年6月3日提起本件訴訟時，解除權亦均罹於1年之期間而消滅。㈣並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利之判決，願供擔保請免為假執行之宣告。三、兩造不爭執之事項：㈠兩造簽訂「糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫」委託計畫合約書，依約被告應就糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫，原告則提供撰寫計畫經費15萬元（營業稅、行政管理費內含），計畫執行期間自100 年2月1日起至100年7月30日止，嗣後兩造於100年7月8日達成執行期間延長至101年1月31日之協議。㈡被告所屬之系爭計畫執行人周立偉於100年5月8日以附表編號2電子郵件傳送原告，該電子郵件含明「EH-9 2食品和糖尿病患者週邊循環和神經病變之關係」（補字卷第18頁至31頁）報告書之附件，並經原告收受該電子隨件及附件。㈢兩造、周立偉因系爭委託計畫合約，曾為附表所示電子郵件內容為連繫。㈣原告於106年3月1日以存證信函催告被告交付「審查結果」、「正式報告書」及「合約第10條第6款2-3人個案研究報告」。㈤被告收受上開存證信函後並未交付「審查結果」及「合約第10條第6款2-3人個案研究報告」。㈥被告產學合作處調查委員會曾於103年3月6日以電子郵件回覆原告，內容如本院卷第164頁所載。㈦被告產學合作處調查委員會曾於103年3月26日以電子郵件回覆原告，內容如本院卷第165頁所載。㈧被告產學合作處調查委員會曾於103年4月21日以電子郵件回覆原告，內容如本院卷第166頁所載。四、得心證之理由：㈠原告不得依民法第255條規定，解除系爭契約。 1.按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付是（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。 2.經查，兩造於100年1月18日簽立「糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫」委託計畫合約書，約定計畫執行期間自100年2月1日起至100年7月30日止，嗣因上開計畫文獻及參考資料需花費較多時間，經被告與原告協議後，雙方同意執行期間延長至101年1月31日，此有原告提出之系爭委託計畫合約書、延期協議書各1紙為證（見106年度補字第392號卷第13至16頁，下稱補字卷），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），此部分事實，堪信為真實。 3.次查，執行系爭契約之被告主持人周立偉於初步完成臨床試驗計畫時，就原告委託試驗產品EH-92食品在生化學會造成何種變化、與血液循環增加相關性，及欲試驗該食品在糖尿病患者血液中biomarker何項檢查項目之變化等事項，尚有疑慮，周立偉乃於100年5月8日以電子郵件傳送臨床試驗計畫予原告時，在關於描敘EH-92食品之成份及生化變化等事項時，備註留言「Dear黃博士：以下這段是您之前寄給我的摘要，因為尚未收到全文，所以要麻煩您幫忙處理一下：先說明EH-98食品在正常人的血液循環的機轉，和生化變化，進而引起我們對應用在糖尿病患者上高度期待」；及試驗設計及進行步驟欄，關於要檢測biomarker何種項目，亦備註「6.血液biomarker檢測（包括？？？？？）」等語。原告收受周立偉傳送上開臨床試驗計畫，雙方即以附表所示編號2至7所示電子郵件進行討論後，原告復於100年9月15日以附表編號8電子郵件向周立偉表示「暫時會擱置計畫」等語，周立偉即於同日以附表編號9電子郵件回覆表示「我等您的計畫再送人委會囉」等語，此有臨床試驗計畫、電子郵件在卷可參（見補字卷第21頁、第23、24頁背面；本院卷第51、54頁）。是以，兩造原約定計畫執行期間至100年7月30日止，復協議展延至101年1月31日，期間又因上開疑義無法確定，原告復通知周立偉暫擱置系爭計畫，足徵依系爭契約之性質或當事人之意思表示，並無非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情事，並對此期限之重要已有所認識，揆諸前揭說明，原告依民法第255條規定據以解除系爭契約，顯屬無據，為無理由。㈡原告不得依民法第254條規定解除系爭契約，及依民法第260條規定請求被告損害賠償。原告主張依系爭契約約定，被告應設計撰寫臨床試驗計畫，將計畫送人體試驗委員會審查，製作研究報告及2至3人個案研究之義務，原告僅有給付15萬元計畫經費義務，而無其他協力或附隨義務，但被告未履行給付研究報告及2至3人個案研究義務，經原告以103年5月1日電子郵件及106年3月1日存證信函催告履行，被告仍未履行，故以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意表示，依民法第254條、第260條規定，被告應負損害賠償責任等語，為被告否認，並以前揭情詞置辯。1.經查，依兩造簽立系爭契約第3條第1項約定「第三條：甲方（即被告）義務。一、接受乙方（即原告）委託執行糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫」，及第10條第3項、第6項約定「第十條：其他事項。…三、本委託研究報告，甲方同意於審查結果後1個月內提出1份中文委託審查結果予乙方。甲方將對乙方說明、解釋，以使乙方能充分瞭解委託審查結果。…六、本計畫經費包含在委託期間甲方提供乙方人體試驗審查費、撰寫費用及2-3人個案研究。」等語，此有系爭契約在卷可按（見補字卷第13至15頁）。是以，依系爭契約上開約定，被告依系爭契約第3條約定，應先撰寫臨床試驗計畫，再依系爭契約第10條第3項約定，將臨床試驗計畫送人體試驗委員會申請試驗許可審查，如經人體試驗委員會審查核准，則接續進行2至3人個案研究，並將研究報告及上開2至3人個案研究結果交付予原告。但如臨床試驗計畫依第10條第3項約定送人體試驗委員會審查未獲核准，則第10條第3項約定，被告應就人體試驗委員會否決之審查結果，翻譯為中文製成研究報告交付原告，並應就不能通過審查之原委，對原告為說明、解釋，負解說之義務。 2.次查，周立偉於100年5月8日已初步完成系爭契約之臨床試驗計畫，並以電子郵件傳送予原告。又上開臨床試驗計畫擬具之實驗目的羅列有「1.觀察EH-92食品對糖尿病患者控制狀況是否有影響（以HbA1c為評估指標）。2.觀察EH-92食品對糖尿病患者血液中biomarker的變化。3.觀察EH-92食品對糖尿病患者周邊循環之影響（以腳踝動脈指數ABI為評估指標）。4.觀察EH-92食品對糖尿病患者周邊神經病變之影響（以足底感覺為評估指標）。」四大項（見補字卷第18頁），就上開第1、3、4項實驗目的之醫學理論、試驗方法、療效判定標準等事項，業已撰寫完成，惟因EH-92食品為原告研發之食品，該名稱只是產品代號，周立偉無從依相關文獻及參考資料取得EH-9 2食品之成份、生化學變化，及與增加血液循環機轉之相關性等資訊。周立偉故先在撰寫之臨床試驗計畫關於描敘EH-92食品之成份及生化變化等事項時，先行放置原告提供周立偉之資料（即補字卷第36、37頁英文記載部分），但又因原告提供上開英文資料係記載「EH98」，與原告委託被告進行EH-92食品與糖尿病患者周邊循環和神經病變之關係，顯有不同，故又於上開英文資料下記載「本計畫擬針對「EH-92食品」（還是EH-98？？）」等語（見補字卷第21頁背面），及於上開英文資料上方備註要求原告提該英文資料之全文及關於EH-98食品在正常人的血液循環的機轉、生化變化等相關係，以提醒原告確認試驗之食品及提出相關文獻參考資料。另於臨床試驗計畫關於原告希望透過此臨床試驗欲觀察EH-92食品對糖尿病患者血液中何項目之biomarker之檢測變化，亦留白予原告表示意見，並再以附表編號2電子郵件告知原告通知原告提出EH-92食品相關報告。原告收受周立偉傳送之臨床試驗計畫及附表編號2電子郵件，則回覆附表編號3電子郵件，僅告知周立偉就biomarker檢測方式填載Kit分析（即試紙分析），並未依周立偉之要求提供EH-92食品相關資料。周立偉復再以附表編號4電子郵件說明要求原告提出詳細資料之原因，原告即以附表編號5電子郵件要求周立偉告知biomarker檢查項目為何，表示將自行處理此部分事項。周立偉即再以附表編號6電子郵件，再次向原告強調希望原告能提供上開資料供其確認，以作為撰寫臨床試驗計畫之依據，並建議如原告同意，亦得將上開有疑慮部分（即實驗目的第2項有關觀察EH-92食品對糖尿病患者血液中biomarker的變化。）剔除，依周立偉撰寫實驗目的第1.3.4.項部分之臨床試驗計畫送人體試驗委員會審查，原告則以附表編號7電子郵件，向周立偉表示將近期提供完整的學術論文。之後，原告仍未能提供相關學術論文，迄 100年9月15日始發附表編號8電子郵件，向周立偉表示「我盡快在想想辦法，暫時會擱置計畫」等語，周立偉故以附表編號9電子郵件回覆原告「我等您的計畫再送人委會囉」等語，此有「EH-92食品」和糖尿病患者周邊循環和神經病變之關係臨床試驗計畫、電子郵件在卷可考（見補字卷第18至31頁、本院卷第51、54、65至69頁），由此可知周立偉於 100年5月8日將撰寫之臨床試驗計畫傳送原告，迄100年9月 15日尚未送人體試驗委員會審查，係因臨床試驗計畫之實驗目的第2項關於觀察EH-92食品對糖尿病患者血液中biomarker的變化部分，周立偉均未能自原告處取得完整之文獻參考資料，亦無法確定原告欲進行血液biomarker檢測項目為何，因而遲滯未送人體試驗委員會審查，堪以認定。 3.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決意旨可資參照）。經查，EH-92食品為原告研發之食品，其名稱僅為產品代號，又依臨床試驗計畫後附之EH-92食品相關文獻，亦僅列有EH-92食品營養標示及主要成份（牛筋草、山葡萄、苧麻根，見補字卷第26頁），而無EH -92食品成份比例。又配方比例多屬商業機密，而不對外公開，周立偉自無從依現有文獻及參考資料檢索得知EH-92 食品成份比例，及其對糖尿病患者之生化學變化及與增加血液循環機轉等相關資訊，惟上開資訊為周立偉撰寫「觀察EH-92食品對糖尿病患者血液中biomarker的變化」主要依據，原告既為EH-92食品研發者，且此部分資訊亦針對EH-92食品對糖尿病患者血液生化指標所生變化進行試驗所必需，原告自有提供上開資訊予周立偉參考確認之協力義務。雖原告前曾提出部分英文資料，然承前所述，該英文資料內容係記載另一產品代號EH98，而非EH-92食品，且非完整，亦未註明引用出處之資料，自難以原告提供此部分資料，遽認原告已盡協力之義務。至於，biomarker檢測項目部分，係屬周立偉取得原告提供EH-92食品相關資料後，依其專業知識判讀後，擇定適當、特定之biomarker檢測項目進行試驗，並自行確認上開檢測是否符合人體試驗管理辦法、人體研究倫理審查委員會組織及運作管理辦法等規定，此部分自非原告應協力義務範圍，附此敘明。 4.再查，周立偉於系爭契約執行期間之100年5月8日即交付臨床試驗計畫予原告參考，再以附表編號2、4、5電子郵件通知原告履行上開協力義務，惟原告均未履行協力義務，卻又通知周立偉擱置臨床試驗計畫，可知被告於系爭契約執行期間未依約定將臨床試驗計畫送人體試驗委員會審查，係可歸責於原告未盡協力義務，及要求被告擱置系爭計畫，而非被告故意延滯未將臨床試驗計畫送人體試驗委員會審查，自難令被告負給付遲延之責。 5.本件被告復抗辯，系爭計畫執行期間，原告未盡協力義務，提供被告相關資料，嗣於102年9月13日以附表編號10電子郵件向被告主張終止契約請求退款，經被告於102年9月26日以附表編號15電子郵件表示同意終止系爭契約，並退還5萬元予原告，系爭契約已由兩造合意退款而終止，原告並無解除系爭契約之權利等語，為原告否認。經查： ⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。在法無明文禁止之前提下，當事人初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止契約，但嗣後倘經雙方溝通、協調而達成共識，就該終止契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止契約。次按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於消滅，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。又契約之合意終止與當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者（包括法定終止權及約定終止權），其發生原因、行使方法、法律效果不同，無可混淆，故除有特別約定外，並不當然得依原有契約請求賠償，或適用、準用民法關於契約終止之規定。 ⑵系爭契約於100年9月15日經原告以附表編號8電子郵件通知周立偉擱置系爭計畫進行後，迄執行期間屆滿，均未再續行上開計畫，惟系爭契約既未經兩造解除或終止，其法律效力仍存續於兩造之間。嗣於102年9月13日原告以附表編號10、11電子郵件詢問被告是否得退還系爭計畫撰寫經費及送人體試驗委員審查之費用；復再以附表編號12電子郵件詢問周立偉退費金額，及另以周立偉名義提出計畫申請乙事，經周立偉以附表編號13電子郵件回覆，告知原告系爭契約經費編列各項會計科目及金額，其中人事費於當年度已核銷無法退回，僅餘5萬元IRB（送人體試驗委員會審查之業務費）未核銷，提議由其上簽呈，中止系爭計畫，退還IRB予原告等語；原告即以附表編號14電子郵件表示，了解，就這麼做。被告乃依周立偉簽辦意見，以附表編號15電子郵件通知終止系爭契約，並退還IRB申請費5萬元退還原告收受等情，此有兩造往來上開電子郵件在卷可參（見本院卷第56至61頁），可知系爭契約因原告詢問退費乙事，經雙方溝通、協商後，原告亦以附表編號14電子郵件表示同意終止系爭契約，而由兩造於102年9月26日合意由被告退還5萬元，終止系爭契約，原告亦據此受領5萬元退款，足證系爭契約業於102年9月26日經兩造合意終止無誤。原告主張其並未向被告為終止契約之意思表示，系爭契約仍屬有效云云，並無可採。 ⑶至於，原告另主張其與周立偉及被告經理人龍潭格和行政人員戴安琪協商後，採計畫先結案，之後由周立偉以個人名義向人體試驗委員會申請送審，為雙方合意成立之另一委託契約，且為被告知悉，因此被告及周立偉仍有履行契約之義務云云。惟查，縱認原告上開主張其與被告、周立偉成立另一委託契約乙節屬實，然原告主張另成立之委託契約與系爭契約核屬不同之法律關係，其權利、義務關係均屬不同，原告執另一法律關係所生之事由，據以解除系爭契約請求損害賠償，依法無據，顯無可採。 6.基此，系爭契約既經兩造於102年9月26日達成合意終止之共識，則系爭契約所生之法律效力自因合意終止而向後消滅。此外，兩造合意終止系爭契約時，僅達成由被告退還5萬元予原告之合意，並未另有其他特別約定，則依前揭說明，原告即無再依原有契約請求賠償餘地。五、綜上所述，系爭契約非屬民法第255條「非於一定時期給付即不能達契約目的」之契約，被告亦無原告主張民法第254 條遲延給付之情形，且系爭契約嗣後亦經兩造合意終止。從而，原告依民法第254條、第255條、第260條之規定，請求被告應給付原告165萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，併予宣告駁回。六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 107 年 9 月 27 日民事第四庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 10 月 1 日書記官周怡青附表： ┌──┬──────┬───────────────────┐ │編號│日期(民國) (│ email內容 │ │ │年.月.日) │ │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │1 │2011年4月22 │周醫師請查收 sop 南台下週補上 │ │ │日 │此外酸痛的試驗你若有空我可以教你的助理│ │ │黃楷能 │周醫師你很棒 │ │ │↓ │保健食品的開發不宜做單方因為容易被仿冒│ │ │周立偉 │先前鋸棕櫚紅麴都是失敗的教訓 │ │ │ │楷能的複方原料洽是政府允許 │ │ │ │但處方無法仿冒 │ │ │ │用試驗來證明效用是一定的趨勢 │ │ │ │如能合作必有光明 │ │ │ │黃楷能敬上 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │2 │2011年5月8日│黃博士您好： │ │ │周立偉 │我已經將計畫大致寫好如附件，因為尚未等│ │ │ ↓ │到您的paper，所以用紅色字體部份是否可 │ │ │黃楷能 │以請您補充及修改建議 │ │ │ │試驗人數部份，原合約是寫2-5位，但如果 │ │ │ │希望讓這個試驗更好，可能要增加人數最好│ │ │ │經費部份，或許如您之前所提，直接請貴公│ │ │ │司購買儀器 │ │ │ │有關感覺測試機器部份，我發現報價比我告│ │ │ │訴您的還高 │ │ │ │(附上報價單）， │ │ │ │但我想一部份原因是廠商跟學校的報價通常│ │ │ │都偏高 │ │ │ │或許您直接詢問會較便宜 │ │ │ │謝謝 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │3 │2011年5月10 │周醫師 │ │ │日下午2：45 │請見附件 │ │ │黃楷能 │直接寫用kit分析即可 │ │ │ ↓ │楷能 │ │ │周立偉 │ │ │ │ │（附件： │ │ │ │ 黃老師 │ │ │ │ 驗證cytokine array只要使用現成的 │ │ │ │ ELISA kit就可以了，在計劃裏只要寫使 │ │ │ │ 用現成的kit就可以了） │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │4 │2011年5月10 │黃博士： │ │ │日下午11：57│根據人體試驗委員會規範，“任何一項抽血│ │ │周立偉 │檢驗檢查“都必須說明其原因及目的， │ │ │ ↓ │例如: HbA1c，blood sugar (AC).........│ │ │黃楷能 │如果只是這樣送（寫用kit分析）一定會被 │ │ │ │退件 │ │ │ │同時，未來沒在申請書中提到的檢驗項目，│ │ │ │也無法發表(前一陣子新聞炒的很兇的，就 │ │ │ │是這件事） │ │ │ │所以希望能提供較詳細的資訊 │ │ │ │謝謝 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │5 │2011年5月11 │周醫師 │ │ │日 │你告訴我要檢查哪些項目 │ │ │黃楷能 │我自己來查 │ │ │ ↓ │南台科技大學那邊的學生 │ │ │周立偉 │我不方便說什麼 │ │ │ │我自己來好了 │ │ │ │楷能敬上 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │6 │2011年5月12 │黃博士： │ │ │日上午8：53 │很抱歉要麻煩您 │ │ │周立偉 │EH-92在生化學上會造成什麼變化？代表什 │ │ │ ↓ │麼臨床意義？跟血液循環增加有何相關性？│ │ │黃楷能 │正常人和糖尿病患者會不會有不一樣？ │ │ │ │這是消費者有興趣的，也是學者們（paper │ │ │ │reviewer, doctor....)所在意的部份 │ │ │ │我不是這方面的專家，所以在計畫書上不敢│ │ │ │寫沒有根據的東西，我相信您可以理解 │ │ │ │我很肯定您的誠意和努力，還有對我們學校│ │ │ │的支持 │ │ │ │但是對不認識的合作對象，我毫不保留的提│ │ │ │供我的計畫，但得不到正向對等的誠意 │ │ │ │如果您同意， │ │ │ │我的計畫可以把這個部份（驗證cytokine │ │ │ │array)“完全剔除，也可以送人委會，也可│ │ │ │以有結果 │ │ │ │周立偉 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │7 │2011年5月12 │周醫師 │ │ │日下午3：34 │請放心南台這邊如果沒有具體結論 │ │ │黃楷能 │我也不會放入畢竟要合作不是一天兩天│ │ │ ↓ │近期之內給你答案 │ │ │周立偉 │包含完整的學術論文 │ │ │ │楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │8 │2011年9月15 │周醫師 │ │ │日下午8：30 │我遇到困難了 │ │ │黃楷能 │實驗分析部份受到上一計畫影響 │ │ │ ↓ │老師有點倦怠 │ │ │周立偉 │我盡快在想想辦法 │ │ │ │暫時會擱置計畫 │ │ │ │辛苦您了 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │9 │2011年9月15 │黃博士： │ │ │日 │辛苦了 │ │ │周立偉 │我等您的計畫再送人委會囉 │ │ │ ↓ │ │ │ │黃楷能 │周立偉 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │10 │2013年9月13 │龍經理 │ │ │日16：26 │是否能夠把糖尿病試驗計畫 │ │ │黃楷能 │的相關款項退回（IRB和計畫撰寫經費） │ │ │ ↓ │ │ │ │龍談格 │ │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │11 │2013年9月13 │龍經理 │ │ │日21：16 │請問一個計畫不都是十萬元 5萬IRB │ │ │黃楷能 │5萬計畫撰寫 │ │ │ ↓ │ │ │ │龍談格 │這個案都還沒開始昵？ │ │ │ │楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │12 │2013年9月16 │周主任 │ │ │日上午8:26 │ │ │ │黃楷能 │龍經理來函說 │ │ │ ↓ │糖尿病計畫是退IRB5萬元 │ │ │周立偉 │我記得一個計畫是計畫撰寫5萬IRB 5萬共10│ │ │ │萬元 │ │ │ │請問退是退全部還是只退IRB 5萬元 │ │ │ │另外計畫撰寫5萬保留 │ │ │ │再以你的名義提出計畫申請 │ │ │ │希望弄清楚之後能順利進行 │ │ │ │楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │13 │2013年9月16 │黃博士： │ │ │日下午10:16 │我今天請助理查過相關資料 │ │ │周立偉 │原計劃簽約費用是15萬 │ │ │ ↓ │其中包括管理費：1萬、IRB:5萬、人事費：│ │ │黃楷能 │9萬 │ │ │(補卷P32) │因為人事費必須要在計劃結案前核銷，所以│ │ │ │已經在當年核銷完畢 │ │ │ │無法再退回 │ │ │ │其中包括我的主持人撰寫費用6萬元（每月1│ │ │ │萬）和研究助理費3萬元 │ │ │ │所以，在學校帳戶中僅剩下5萬元IRB費用未│ │ │ │核銷 │ │ │ │目前唯一的方式只能上簽呈跟學校說 │ │ │ │因為當初計劃寫完後，簽約廠商的合作實驗│ │ │ │室因故無法進行實驗，故中止 │ │ │ │希望能退回未送件之IRB費用給簽約廠商 │ │ │ │等這部分處理好後 │ │ │ │我再以個人名義（或學術研究）另外提出申│ │ │ │請IRB進行實驗 │ │ │ │以上報告 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │14 │2013年9月17 │周醫師 │ │ │日 │了解就這麼做 │ │ │黃楷能 │ │ │ │ ↓ │楷能 │ │ │周立偉 │ │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │15 │2013年9月26 │主旨：芳田健康管理有限公司委託本校中醫│ │ │日 │ 系周立偉老師之產學合作計晝中IRB │ │ │被告電子公文│ 申請經費退還乙案，請鑒核 │ │ │決行通知 │說明： │ │ │ │ 1.本校中醫系周立偉老師接受芳田健康管│ │ │ │ 理有限公司委託執行「糖尿病患周邊循│ │ │ │ 環及神經病變研究臨床試驗撰寫計晝」│ │ │ │ 產學合作計晝總經費150,000元(會計代│ │ │ │ 號:0994269N)，100年2月20日該公司支│ │ │ │ 付該計劃總經費15萬元。（附件一） │ │ │ │ 2.因周立偉老師表示芳田健康管理有限公│ │ │ │ 司因故無法進行實驗，故中止終止合約│ │ │ │ ，並請將IRB申請費新台幣5萬元退還 │ │ │ │ (附件二）。 │ │ │ │周立偉簽辦意見： │ │ │ │ 有關芳田健康管理有限公司委託執行「│ │ │ │ 糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床│ │ │ │ 試驗撰寫計畫」產學合作計晝一案，因│ │ │ │ 已完成計畫撰寫，但芳田健康管理有限│ │ │ │ 公司因故無法進行實驗，故中止合約，│ │ │ │ 擬請退還IRB申請費新台幣5萬元。 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │16 │2013年12月13│黃博士: │ │ │日 │2011年我早已經將這份計劃寄給您了 │ │ │周立偉 │ │ │ │ ↓ │並提及我的能力有限，在不了解你的產品和│ │ │黃楷能 │機轉的狀況下 │ │ │ │請求提供資訊內容，你告訴我 │ │ │ │「分析的部份是由南台的老師提供 │ │ │ │我必須再催一下 │ │ │ │內容部份我盡快補給你」（請見下列通信內│ │ │ │容） │ │ │ │之後，我提出的幾個需要協助事項，似乎都│ │ │ │沒有得到正向回應 │ │ │ │直到2011/9/15，您來信希望暫緩計劃 │ │ │ │雖然我已經花了許多心血在計劃撰寫上，但│ │ │ │也無奈接受了 │ │ │ │昨天，你告訴我，我完全沒給你資料，讓我│ │ │ │十分錯愕 │ │ │ │再重新寄一次 │ │ │ │請問你有將整份計劃看完嗎？還是2011年 │ │ │ │時你也沒有看完？ │ │ │ │一份二十多頁的計劃‧你只看到4個實驗目 │ │ │ │的？ │ │ │ │我花心血寫的內容只換來你的一句『這樣說│ │ │ │不過去吧?』 │ │ │ │讓我再次受到傷害 │ │ │ │既然您質疑我的能力，請您找更有能力的人│ │ │ │與您合作 │ │ │ │立偉敬上 │ │ │ │＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ │ │ │ │2 0 1 1 / 5 / 1 0 ： │ │ │ │黃博士： │ │ │ │根據人體試驗委員會規範，“任何一項抽血│ │ │ │檢驗檢查“都必須說明其原因及目的， │ │ │ │例如: HbAlc，blood sugar (AC)...... │ │ │ │如果只是這樣送（寫用kik分析）一定會被 │ │ │ │退件 │ │ │ │同時，未來沒在申請書中提到的檢驗項目，│ │ │ │也無法發表(前一陣子新聞炒的很兇的，就 │ │ │ │是這件事） │ │ │ │所以希望能提供較詳細的資訊 │ │ │ │＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ │ │ │ │2011/5/12： │ │ │ │黃博士： │ │ │ │很抱歉要麻煩您 │ │ │ │EH-92在生化學上會造成什麼變化？代表什 │ │ │ │麼臨床意義？跟血液循環增加有何相關性？│ │ │ │正常人和糖尿病患者會不會有不一樣？ │ │ │ │這是消費者有興趣的，也是學者們(paper │ │ │ │reviewer,doctor....)所在意的部份 │ │ │ │我不是這方面的專家，所以在計畫書上不敢│ │ │ │寫沒有根據的東西，我相信您可以理解 │ │ │ │我很肯定您的誠意和努力，還有對我們學校│ │ │ │的支持 │ │ │ │但是對不認識的合作對象，我毫不保留的提│ │ │ │供我的計畫，但得不到正向對等的誠意 │ │ │ │如果您同意， │ │ │ │我的計晝可以把這個部份（驗證cytokine │ │ │ │array)“完全“剔除，也可以送人委會，也│ │ │ │可以有結果 │ │ │ │＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝ │ │ │ │2011/5/8 │ │ │ │周醫師 │ │ │ │謝謝來信 │ │ │ │分析的部份是由南台的老師提供 │ │ │ │我必須再催一下 │ │ │ │買儀器的部份再想辦法 │ │ │ │因為要檢測的人似乎不多 │ │ │ │實驗做完儀器就沒用了 │ │ │ │能用租的嗎？ │ │ │ │另外有可能寫研究計畫申請一些費用嗎? │ │ │ │內容部份我盡快補給你 │ │ │ │謝謝您 │ │ │ │楷能敬上 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │17 │2013年12月14│周醫師 │ │ │日上午9：05 │1.分析的部分我已經都給你了 │ │ │黃楷能 │ 你也已經寫在計畫書了 │ │ │ ↓ │2.本來還會做更多的分析但因為黃醫師的 │ │ │周立偉 │ 計畫失敗所以後續也沒更多分析資料 │ │ │ │3.此次分析事項和你的計畫書上相近我請嘉│ │ │ │ 藥湯惠平幫忙基本上常規分析已經足夠寫│ │ │ │ 報告了 │ │ │ │4.你的計畫書是5.3MB，但因為照片檔昨晚 │ │ │ │ 電腦只顯示一頁 │ │ │ │ 可是早上我再看確實是25頁是我的錯 │ │ │ │ 僅此致歉 │ │ │ │5.你也很忙我能諒解實在是在中國醫藥│ │ │ │ 大學這邊花了三年的時間毫無結果 │ │ │ │ 現在好不容易有廠商和研究單位願意協助│ │ │ │ 我急於開始做試驗 │ │ │ │ 說真的空轉三年我撐不下去 │ │ │ │6.先前黃醫師有申請IRB請問能否沿用申請 │ │ │ │ ？ │ │ │ │拜託了 │ │ │ │黃楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │18 │2013年12月14│周醫師 │ │ │日上午9：30 │我忘了補充給你 │ │ │黃楷能 │黃醫師的試驗雖然沒完成 │ │ │ ↓ │但是嘉藥這邊有做紅脣試驗 │ │ │周立偉 │10個人次吃了EH-92 10天之後 │ │ │ │安慰劑組唇色491±55。試驗組512+67 │ │ │ │平均改善唇色21.4% │ │ │ │其中有5位有明顯改善(P<0.05) │ │ │ │嘉南藥理科技大學101年1月31日 │ │ │ │紅顏食品之唇色改善功效評估報告書 │ │ │ │我分析GOTGPT和GRE前後均無影響 │ │ │ │但因為缺乏黃醫師的資料人體分析資料 │ │ │ │只能參考 │ │ │ │說真的黃醫師當初堅持一定要在中國做 │ │ │ │試驗但卻沒結論我們被卡死了 │ │ │ │黃楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │18-1│2013年12月15│黃博士您好： │ │ │日下午9：35 │ │ │ │周立偉 │有關於人委會申請部分，近來更加嚴格（包│ │ │ ↓ │括期中，期末審查) │ │ │黃楷能 │ │ │ │ │黃醫師的IRB已經過期了，按規定不能再收 │ │ │ │案 │ │ │ │IRB申請的規定很嚴格，在中國醫大申請的 │ │ │ │也只能在中國醫大執行 │ │ │ │同樣的計晝，如果申請多醫院同時進行，則│ │ │ │要求每個醫院都要申請個別的IRB │ │ │ │今年七月，我的研究所學生已經畢業了，今│ │ │ │年度沒有新的研究生，也沒有研究助理 │ │ │ │我手上有幾個IRB的案子也都停頓了，需要 │ │ │ │完成審查後才能送新案（請參考後面附件）│ │ │ │請諒解我時間和人力有限 │ │ │ │所以，為了怕影響您的進度 │ │ │ │我想最好的方式應該是，您將我寄給您的計│ │ │ │劃書找尋一個手上有很多糖尿病患者的醫師│ │ │ │送件 │ │ │ │＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝│ │ │ │周主任，您好： │ │ │ │目前尚未收到您的“實地訪查主持人自評表│ │ │ │”，故煩請您先將“實地訪查主持人自評表│ │ │ │”簽名後送入本會 │ │ │ │日期會再於您做最後確認。 │ │ │ │謝謝您的配合。 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │19 │2013年12月16│周醫師 │ │ │日下午4：30 │ │ │ │黃楷能 │由於這個計畫是由寶方生計公司支援 │ │ │ ↓ │否則我還真做不下去 │ │ │周立偉 │ │ │ │ │上次你說等回國後再處理 │ │ │ │而且結案之後由你申請校內計畫進行 │ │ │ │我也如期轉告他們 │ │ │ │再生變卦 │ │ │ │我可能面臨賠償問題 │ │ │ │拜託了 │ │ │ │請把IRB申請下來 │ │ │ │如果計畫不進行 │ │ │ │那再討論 │ │ │ │計劃書我只看到一頁，漏看其餘的24頁 │ │ │ │是我的錯但電腦檔案誰不會看錯呢？ │ │ │ │黃楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │20 │2013年12月18│黃博士： │ │ │日 │請就近找靠近嘉南藥理科技大學的醫院中可│ │ │周立偉 │以送人委會和收案的醫師合作 │ │ │ ↓ │可以減少送檢體的不便 │ │ │黃楷能 │ │ │ │(補卷P33) │ │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │21 │2014年1月11 │我們當初的案子是「糖尿病患周邊循環及神│ │ │日 │經病變研究臨床試驗撰寫計晝』 │ │ │周立偉 │計劃內容為乙方委託甲方進行糖尿病患周邊│ │ │ ↓ │循環及神經病研究臨床試驗撰寫計畫 │ │ │黃楷能 │ │ │ │ │正如你所說： │ │ │ │『這個計畫在你還沒送人委會 │ │ │ │ 就因為缺分析單位而受挫』 │ │ │ │這不是你，我所願意的 │ │ │ │但對我而言，我確實在合約期間內將計劃 │ │ │ │書完成給您，只是因為考量送人委會後，計│ │ │ │畫無法進行，才彼此同意停止送件，避免浪│ │ │ │費這5萬元 │ │ │ │而當初合約書僅止於撰寫計劃和送人委會 │ │ │ │費用15萬元包括：我的人事費9萬，學校管 │ │ │ │理費1萬，以及人委會費用5萬 │ │ │ │並沒有包括實驗進行和跟貴公司申請任何進│ │ │ │行實驗的相關經費 │ │ │ │並不是您所說的：「計畫經費你已經用掉了│ │ │ │」 │ │ │ │至於，依據學校慣例，合約時間過後，原本│ │ │ │錢是不能退的 │ │ │ │我也盡力幫您將五萬元追回 │ │ │ │這些再之前的信件上已跟您說明過，您也了│ │ │ │解 │ │ │ │至於，後來進行實驗部分 │ │ │ │沒錯，基於一場朋友，我曾答應您 │ │ │ │「等這部分處理好後，我再以個人名義（或│ │ │ │學術研究）另外提出申請IRB進行實驗」 │ │ │ │但是，很遺憾的，我也跟您說明了 │ │ │ │我目前無法申請IRB，只能請您在台南就近 │ │ │ │找人合作 │ │ │ │我寄給您的計畫書，您有絕對的使用權 │ │ │ │至於要我現在就進行實踐，確實有困難 │ │ │ │您覺得該怎麼做 │ │ │ │周立偉 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │22 │2014年1月15 │周醫師 │ │ │日 │我現在遇到的狀況是 │ │ │周立偉 │去年秋天的協議 │ │ │ ↓ │依你說的中止學校計畫之後 │ │ │黃楷能 │你個人重新申請IRB │ │ │ │並繼續糖尿試驗 │ │ │ │這件事經和你確認之後 │ │ │ │我跟寶芳收頭款十萬元了 │ │ │ │現在整個事情是 │ │ │ │你去年答應計畫繼續進行 │ │ │ │但現在因為個人因素中途解約 │ │ │ │我再找別人除了很困難之外 │ │ │ │計畫書…都必須重來一次 │ │ │ │所以你的計劃書等等都沒用 │ │ │ │商務上中途解約 │ │ │ │要賠償對方一倍費用 │ │ │ │我即使補你IRB的5萬元都無法進行 │ │ │ │兩面為難 │ │ │ │你說該怎麼做呢？ │ │ │ │楷能 │ ├──┼──────┼───────────────────┤ │23 │2014年3月2日│陳副校長，吳產學長您好： │ │ │周立偉 │ │ │ │ ↓ │百忙之中還要您關心這個案子 │ │ │陳副校長、吳│ │ │ │金濱產學長 │這幾年來我接觸了產學合作案，百般無奈 │ │ │ │黃經理寫給李校長的信中，斷章取義，扭曲│ │ │ │事實 │ │ │ │附件為我和芳田公司黃楷能經理的完整通信│ │ │ │記錄 │ │ │ │麻煩您播空看一下 │ │ │ │如需我當面向兩位解釋，也請吩咐並安排時│ │ │ │間 │ │ │ │周立偉敬上 │ └──┴──────┴───────────────────┘

臺灣臺南地方法院106年度訴字第974號

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