臺灣臺南地方法院107年度訴字第1671號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1671號

原告

林盧桂薰

訴訟代理人

林佑紘

被告

德久欣業企業股份有限公司

法定代理人

吳金吉

　　　　　　陳珍賜

　　　　　　李金元

　　　　　　蔡栢龍

　　　　　　陳德利

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國108年2月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第322條第1項、第334條準用第85條第1項分別定有明文。故對於解散之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人，章程亦未有清算人之規定，即應由全體董事代表公司，且各董事均得對外代表公司。又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判決意旨參照）。另按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條亦有明文。故清算人與公司間之委任關係，因清算人死亡而消滅。經查，被告前經臺北市政府於民國84年12月27日以北市建一字第01045605號函為解散登記，有被告之公司變更登記事項卡在卷可佐，並經本院向臺北市政府調取被告之登記案卷核對無訛，則被告應行清算程序。且依原告所提出之如附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）登記謄本所示，被告仍為系爭不動產之抵押權人，顯見被告之財產並未清算完畢，其法人格仍存續。又被告解散登記後，迄未向管轄法院選任清算人，有臺灣士林地方法院士院彩民科字第1070102231號函在卷可稽（見本院卷第35頁），復查無被告章程有關於清算人之規定，亦無股東會曾選任清算人之紀錄，揆諸前揭說明，應以被告全體董事為清算人代表公司。而被告解散登記時之董事長為陳德利，董事為陳珍賜、陳煉灶、高榮火、陳清雄、吳金吉、李金元、陳德勝、蔡栢龍，其中陳煉灶、高榮火、陳清雄、陳德勝分別已於94年4月11日、107年5月20日、105年3月26日、88年4月4日死亡，有其等之個人基本資料查詢結果附卷可參，揆諸上開說明，本件被告應以陳德利、陳珍賜、吳金吉、李金元、蔡栢龍等5人為被告之清算人即法定代理人。

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：訴外人林正江於84年間以系爭不動產為擔保，設定本金新臺幣（下同）500萬元最高限額抵押權予被告，約定債務人為格柏企業有限公司（下稱格柏公司），存續期間及清償日期均為不訂期限（下稱系爭抵押權），系爭不動產於98年4月8日以買賣為原因移轉登記為原告所有。原告曾於100至101年間曾對被告起訴請求塗銷系爭抵押權，當時起訴即係主張終止抵押契約並請求確定擔保之原債權，而格柏公司與被告先前原是經銷與總經銷之關係，會有貨款之往來，然格柏公司從無欠款情形，格柏公司對被告無任何債務存在。系爭抵押權既不存在任何擔保之債權，依最高法院83年度台上字第1055號判例意旨及抵押權之從屬性，原告應得請求被告塗銷系爭抵押權登記。為此，依民法第767條規定提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按民法第881條之1第2項於96年3月28日修正增訂（同年9月28日施行）前，關於最高限額抵押權所擔保者，必係在一定範圍內之法律關係（基礎關係）所不斷發生之債權，且在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權提供不動產以為擔保，兩者之內容及其性質均不相同，故設定最高限額抵押權本不以設定時先有相同額度之債權為必要（最高法院71年度台上字第4962號、99年度台上字第1578號判決意旨參照）。又按最高限額抵押權未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，抵押契約終止時，擔保之債權額即告確定（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，是如原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

㈡經查，本件原告主張系爭抵押權原為林正江於84年間以系爭不動產為被告所設定，債務人為格柏公司，存續期間及清償日期均為不訂期限，原告於98年4月8日以買賣為原因登記取得系爭不動產；原告曾於100至101年間對被告起訴請求塗銷系爭抵押權，當時起訴即係主張終止抵押契約並請求確定擔保之原債權；而格柏公司對被告無任何債務，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在等情，業據原告提出系爭不動產之第一類謄本為證（見補字卷第19至25頁），並經本院調閱本院101年度訴字第99號請求塗銷抵押權事件之言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷第45至49頁，該案嗣經原告撤回起訴）；而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，綜合上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。從而，系爭抵押權所擔保之債權，於系爭抵押契約終止時，擔保之債權額即告確定。而系爭抵押權於確定時並無擔保之債權存在之事實，已如前述，則依抵押權之從屬性，自應准許原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。準此，系爭抵押權登記對原告土地所有權之圓滿行使既有所妨礙，原告依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。