臺灣臺南地方法院108年度訴字第97號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 108年度訴字第97號

原告

何東諺

訴訟代理人

鄭渼蓁律師

訴訟代理人

王佩心律師

被告

何文智

訴訟代理人

劉哲宏律師

　　　　　　陳廷瑋律師

　　　　　　鄭猷耀律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國108 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠訴外人即兩造之父何國猛於民國85年12月20日在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓成立「安福成禮儀社」，並擔任負責人，嗣何國猛於98年6 月6 日死亡，兩造為何國猛之繼承人，並於98年8 月1 日簽訂如原證5 所示之遺產分割協議書（下稱系爭協議書），約定「安福成禮儀社」之全部股份、出資額及權利皆由原告繼承，原告復於98年10月8 日將「安福成禮儀社」之負責人變更為原告、營業地址自臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓變更為臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓，並由原告繳納營業稅迄今。

㈡詎被告自98年8 月1 日起至108 年1 月23日止，明知「安福成禮儀社」之負責人為原告，仍於門牌號碼臺南市○區○○路00 0巷00弄0 號1 樓以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬相關業務，顯係未受委任並無義務而為原告管理事務，兩造間即已成立無因管理之法律關係，以106 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準所載殯葬禮儀服務之淨利率31% 計算，被告就喪葬費用、安葬費用至少各受有新臺幣（下同）15,159,000元、756,000 元之利益，本件僅一部請求被告返還1,600,000 元。又訴外人中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電話號碼（06）0000000 、（06）0000000 、0000000000（下合稱系爭電話號碼）既為「安福成禮儀社」之營業電話，亦屬原告擔任「安福成禮儀社」負責人所得享有之權利，故一併請求被告偕同辦理變更系爭電話號碼登記名義人為原告。

㈢為此，爰依無因管理及不當得利之法律關係為選擇合併，請求法院擇一判決被告給付原告1,600,000 元，並偕同原告將系爭電話號碼登記名義人變更為原告等語，並聲明：被告應給付原告1,600,000 元，及自107 年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應偕同原告將系爭電話號碼之登記名義人變更為原告；願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠何國猛於85年12月20日在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓同時成立「安福成禮儀社」及「安福禮儀社」，並由被告擔任「安福禮儀社」之負責人。被告自98年8 月1 日迄今，在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1樓有以「安福成禮儀社」及「安福禮儀社」名義對外經營殯葬相關業務，惟原告並未實際經營「安福成禮儀社」，亦未將「安福成禮儀社」業務委託被告管理，被告係以自己之人力、物力經營「安福成禮儀社」，因此獲得之收入，係原告與他人簽訂殯葬契約而合法受領之利益，並非不當得利，兩造間亦不成立無因管理。

㈡中華電信電話號碼（06）0000000 、（06）0000000 係何國猛申請，並於98年4 月20日變更使用權人為被告，而0000000000則為被告申請之私人號碼，系爭電話號碼均係被告基於與中華電信間之租用契約而有權使用，無何不當得利之情事等語，資為抗辯。

㈢並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第104 頁至第108 頁）：

㈠何國猛於85年12月20日在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓成立「安福成禮儀社」，並擔任負責人。

㈡何國猛於98年6 月6 日死亡，兩造為何國猛之繼承人，並於98年8 月1 日簽訂系爭協議書，其上記載：「動產部分：1）安福成禮儀社（統一編號00000000）之全部股份、出資額及權利皆由何東諺1 人繼承。」之內容，復經兩造簽名、蓋章。

㈢「安福成禮儀社」自98年10月8 日變更負責人為原告、營業地址自臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓變更為臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓，並由原告繳納營業稅。

㈣原告於107 年11月26日寄發臺南地方法院第1653號存證信函予被告，其上記載：「主旨：僅代何東諺先生函知台端，自函到之日起終止與台端間委任經營『安福成禮儀社』之法律關係，並請於函到之日起7 日內，提出台端自98年8 月1 日迄函到之日止，經營『安福成禮儀社』之相關帳冊，並結算營收予何東諺先生，同時將原登記於何東諺先生名下之5 線電話號碼即（06）0000000-0 、0000000000及傳真專線（06）0000000 、會員證返還予何東諺先生……」之內容，並經被告於同年月27日收受。

㈤「安福成禮儀社」自98年10月30日起至108 年1 月23日止，至臺南市殯葬管理所辦理大體入館112 件、107 年僅辦火化27件、98年8 月1 日起至108 年1 月23日日止，申請塔墓業務23件。

㈥稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統顯示其他殯葬服務業102-106 年度之淨利率為31% 。

㈦系爭電話號碼之用戶名稱均為被告。

㈧「安福成禮儀社」於105 年11月21日承辦訴外人林國材之葬儀業務，仲介成交家族墓園，由訴外人八德開發股份有限公司於105 年12月13日支付業務執行756,000 元予被告，被告復於105 年12月26日將上開款項全數匯予訴外人即道士梁光熊（綽號熊仔）。

㈨「安福成禮儀社」自98年8 月1 日迄今，未曾與訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍建設）及巧園建設開發股份有限公司所屬之富貴南山紀念中心接洽購買塔位。

㈩被告自98年8 月1 日迄今有以「安福禮儀社」、「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬相關業務。臺南市殯葬管理所108 年4 月8 日南市殯一字第1080408593號函記載：「……說明：經查附件（即本院卷第189 頁『安福成禮儀社』自107 年9 月30日迄108 年1 月23日申請大體入館、火化明細表）所示案件除『序號1 ，案件編號：0000000000，往生者：王○○，申請人：林○○」案僅申辦火化外，其餘案件均有向本所租用守靈室或禮廳辦理告別式。中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果記載：「設備號碼：0000000000、用戶名稱：何文智、申請日期：0000-00-00」之內容。中華電信臺灣南區電信分公司臺南營運處服務中心108 年4月10日服字第1080000037號函及所附通訊資料查詢明細表記載：「用戶號碼：（06）0000000 、（06）0000000 ，首次申裝人：何國猛、歷任使用權人：何文智、移轉使用權之時間：98/4/20 」之內容。有龍建設108 年4 月18日有龍字第1080032 號函記載「貴大院函詢有關『呂存鴻』購買塔位一事，經本公司系統查詢，查無『呂存鴻』個人購買塔位資料」之內容。依財政部75年7 月12日台財稅第0000000 號函釋使用統一發票銷售額標準、加值型及非加值型營業稅法第13條第1 項、第3 項、加值型及非加值型營業稅法施行細則第9 條規定，安福成禮儀社之資本額50,000元、每個月銷售額85,130元（即255,390 ÷3 ＝85,130），屬小規模營業人，其營業稅稅率為1%。

四、兩造爭執事項（見本院二卷第108 頁）：

㈠原告依民法第172 條、第178 條、第541 條或第179 條規定，請求擇一判決被告給付1,600,000 元，及自107 年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？

㈡原告依民法179 條規定，請求被告協同原告將系爭電話號碼之原登記名義人，自被告變更為原告，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠關於被告經營「安福成禮儀社」所得利益部分：

⒈按管理事物利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用或自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害；管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第1 項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之，民法第176 條第1 項、第177 條分別定有明文。該條項增訂之立法說明為：「無因管理之成立，以管理人有『為他人管理事務』之管理意思為要件。明知係他人事務，而為自己之利益管理時，管理人並無『為他人管理事務』之意思，原非無因管理。然而，本人依侵權行為或不當得利之規定請求損害賠償或返還損害時，其請求之範圍卻不及於管理人因管理行為所獲致之利益；如此不啻承認管理人得保有不法管理所得之利益，顯與正義有違。因此宜使不法之管理準用適法無因管理之規定，使不法管理所生之利益仍歸諸本人享有，俾能除去經濟上之誘因而減少不法管理之發生」。質言之，管理人為自己之利益而管理他人之事務，原非適法之無因管理，惟本人仍得依適法無因管理（不正當無因管理）之規定，享有因管理所得之利益；管理人雖得就其支出之必要、有益費用，或負擔債務、所受損害向本人請求償還、清償或賠償，惟以本人所得利益為限。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2項定有明文。是苟損害已發生，縱當事人不能證明損害之數額，法院仍應斟酌損害之原因及其他一切情況，依所得心證定其數額，斷不能以當事人不能證明其實際所受損害，即率以駁回其請求（最高法院90年度台上字第2109號判決意旨參照）。上開規定雖適用於當事人已證明受有損害之情形，然當事人依不當得利為請求時，如已證明對方受有利益而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，如仍強令其舉證證明對方所受利益數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，惟民事訴訟法第222 條第2 項既漏未規定，自應認有公開之法律漏洞，且為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞，即應類推適用民事訴訟法第222 條第2 項規定，以符公平（臺灣高等法院107 年度上字第680 號判決意旨參照）。

⒉原告主張被告明知「安福成禮儀社」之負責人為原告，仍自98年8 月1 日起至108 年1 月23日止，在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬相關業務，以106 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準所載殯葬禮儀服務之淨利率31% 計算，被告就喪葬費用、安葬費用至少各受有15,159,000元、756,000 元之利益等語，業據提出安福成棺木店、安福成禮儀社、安福禮儀社之營利事業登記證及商業登記基本資料查詢表、名片、系爭協議書、臺南市政府函、99年至107 年間安福成禮儀社之使用牌照稅繳款書、在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓懸掛之「安福成禮儀社」招牌照片、存證信函、安福成禮儀公司及訴外人一世禮儀服務社出具之估價單、天都寶塔之塔位成交明細、臺南市殯葬管理所出具之統計表、臺閩地區殯葬消費行為調查研究為證（見調字卷第27頁至第35頁、第39頁至第107 頁、第111 頁，本院卷一第311 頁至第337 頁），經查：

⑴證人即兩造之妹何淑娟於本院審理時證稱：伊父親何國猛在世時，有同時申請「安福成禮儀社」及「安福禮儀社」，父親過世後，被告一直在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬業務，直到上個月（即108 年3 月間）才更名為「安福禮儀社」，「安福成禮儀社」之業務內容包含大體入館、火化、申請塔位，原告之前一直在大陸，都沒有參與「安福成禮儀社」或「安福禮儀社」之經營等語（見本院卷一第173 頁至第180 頁），可知被告於何國猛死亡後至108 年3 月間，有在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬業務，核與被告於本院審理時自承：「安福成禮儀社」係父親留下，簽訂系爭協議書前，原告稱其長期在大陸，也不懂如何經營禮儀社，父親過世後會將「安福成禮儀社」交由伊經營，但「安福成禮儀社」要變成他的名字，因為伊為弟弟，伊自己也有「安福禮儀社」之牌照，遂同意簽立系爭協議書；父親過世後，伊確實有在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓以「安福成禮儀社」名義對外經營殯葬業務，但伊是為自己的利益經營等語相符（見本院卷一第234 頁），益徵被告明知「安福成禮儀社」登記負責人為原告，仍為自己利益於98年10月起至108 年3月間在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓經營「安福成禮儀社」之殯葬業務，經核與民法第177 條第2 項之要件相符，是原告以此為據，主張被告應返還經營「安福成禮儀社」所受利益，當屬有據。

⑵關於被告經營「安福成禮儀社」所得利益部分：

①兩造對於「安福成禮儀社」自98年10月30日起至108 年1 月23日止，至臺南市殯葬管理所辦理大體入館112 件、107 年僅辦火化27件、98年8 月1 日起至108 年1 月23日日止，申請塔墓業務23件；「安福成禮儀社」於105 年11月21日承辦林國材之葬儀業務，仲介成交家族墓園，由八德開發股份有限公司於105 年12月13日支付業務執行756,000 元予被告，被告復於105 年12月26日將上開款項全數匯予道士梁光熊（綽號熊仔）；「安福成禮儀社」自98年8 月1 日迄今，未曾與有龍建設及巧園建設開發股份有限公司所屬之富貴南山紀念中心接洽購買塔位；稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統顯示其他殯葬服務業102-106 年度之淨利率為31% ；依財政部75年7 月12日台財稅第0000000 號函釋使用統一發票銷售額標準、加值型及非加值型營業稅法第13條第1 項、第3 項、加值型及非加值型營業稅法施行細則第9 條規定，安福成禮儀社之資本額50,000元、每個月銷售額85,130元（即255,390 ÷3 ＝85,130），屬小規模營業人，其營業稅稅率為1%等情均不予爭執，業如前述。

②證人呂存鴻於本院審理時證稱：伊擔任壹零柒陸實業有限公司之負責人，業務範圍係行銷塔位、轉介殯葬，因伊的公司沒有請領殯葬業牌照，無法經營殯葬業務，伊有時會請「安福成禮儀社」或「安福禮儀社」代工，亦即以「安福成禮儀社」或「安福禮儀社」名義承接案件，再由伊實際施作，而喪葬事宜一般行情為70,000元至140,000 元間，視家屬經濟狀況而定，有時也會有一件20,000元至30,000元或160,000元至180,000 元之情形等語（見本院卷一第235 頁至第214頁），可知殯葬業務費用，將視親屬經濟狀況而異，一般行情為每件70,000元至140,000 元。而觀諸上開安福成禮儀公司出具之估價單（見調字卷第93頁至第97頁、第101 頁至第103 頁），其上記載入殮金額為12,100元、出殯金額為353,460 元、陣頭金額為321,605 元；一世禮儀服務社出具之估價單（見調字卷第99頁），則記載塔葬業務依照內容多寡分為100,000 元、150,000 元、180,000 元；天都寶塔交易明細（見調字卷第111 頁），記載塔位售價分別為120,000 元、70,000元、30,000元，成交價各為105,000 元、56,000元、21,000元，臺閩地區殯葬消費行為調查研究（見本院卷一第332 頁），記載106 年調查平均禮儀服務總費用為171,634 元，而本院函詢八德開發股份有限公司有關仲介予原告之墓葬資料，其上記載業務分為火化、墓地、寄棺、工程及塔位，火化費用為2,000 元、寄棺費用為1,600 元、2,000 元、墓地費用840,000 元、塔位費用9,000 元、15,000元，有該公司108 年1 月22日德字第10801001號函及所附資料存卷可佐（見本院卷一第71頁至第75頁）、函詢臺南市葬儀商業同業公會有關殯葬服務之收費標準，該公會稱「臺南市殯葬管理所對進管殯葬服務收費訂有標準；然本會所屬會員（業者），對殯葬服務收費無一定標準，屬公平交易法範疇，無法提供貴院所需資訊。」等語，有該公會108 年5 月7 日南市（108 ）殯奇字第009 號函在卷可稽（見本院卷一第227頁），因兩造就被告經營「安福成禮儀社」所得營收，並未提出實際單據供本院審酌，依上開說明，應適用民法第222條第2 項規定，並綜合上開情事，核定辦理大體入館、火化及塔墓業務之每件金額各為120,000 元、5,000 元、70,000元，以此計算「安福成禮儀社」自98年10月30日起至108 年1 月23日止，至臺南市殯葬管理所辦理大體入館112 件、火化27件、塔墓業務23件，被告各得收取之金額分別為13,440,000元【計算式：大體入館每件120,000 元112 件＝13,440,000元】、135,000 元【計算式：火化每件5,000 元27件＝135,000 元】、1,610,000 元【計算式：塔墓每件70,000元23件＝1,610,000 元】，共計15,185,000元【計算式：13,440,000元＋135,000 元＋1,610,000 元＝15,185,000 元】。

③又財政部每年就營利事業各種同業，為核定利潤標準，將課稅予以類型化、概數化，成為通案性認定標準，依所得稅法第80條規定對各行業抽樣調查並徵詢各該業同業公會意見而核定營利事業各業所得額暨同業利潤標準，即具有行業實務參考價值之統計標準，涵蓋同業客觀事實，社會經濟情況在內之所得稅核課標準，而106 年度經營殯葬服務之同業利潤標準「毛利率為76% 、費用率為45% 、淨利率為31% 」（見調字卷第125 頁），亦即該行業銷貨扣除營業成本，再扣除營業費用後，方屬該行業之稅前盈餘，在殯葬業務之淨利率為31% ，以此計算被告於上開期間經營「安福成禮儀社」所獲利益為4,707,350 元【計算式：15,185,000元×31% ＝4,707,350 元】，原告僅請求被告返還1,600,000 元，依法有據。

㈡關於系爭電話號碼變更登記名義人部分：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

⑵原告主張系爭電話號碼為「安福成禮儀社」之營業電話，屬原告擔任「安福成禮儀社」負責人所得享有之權利，被告應偕同辦理變更系爭電話號碼登記名義人為原告等語，雖據提出在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓懸掛之「安福成禮儀社」招牌照片、網路照片、106 年度臺南葬儀商業同業公會會員通訊錄及中華電信出具之電話明細為證（見調字卷第77頁至第81頁，本院卷第149 頁至第151 頁），然查：

⑴證人何淑娟於本院審理時證稱：（06）0000000 、（06）2154657 係公司電話，0000000000係被告之私人電話等語（見本院卷一第180 頁），核與在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1 樓懸掛之招牌所載「安福成生命禮儀，何文智0000000-0 ；0000000000」之內容相符（見調字卷第77頁至第79頁），亦與106 年度臺南葬儀商業同業公會會員通訊錄記載「安福成禮儀社，電話060000000 」之內容互核一致（見本院卷一第149 頁），足證（06）0000000 、（06）2154657 係「安福成禮儀社」之營業電話，而原告依系爭協議書，已取得「安福成禮儀社」權利，並登記為「安福成禮儀社」之負責人，自得享有使用（06）0000000 、（06）2154657 以經營「安福成禮儀社」業務之權利，是原告請求被告偕同將（06）0000000 、（06）0000000 登記名義人變更為原告，尚屬有據。

⑵兩造對於中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果記載：「設備號碼：0000000000、用戶名稱：何文智、申請日期：0000-00-00」之內容，並不爭執，業如前述，足見0000000000係被告於何國猛尚在世時所申設之電話號碼；而觀諸上開106 年度臺南葬儀商業同業公會會員通訊錄除記載「安福成禮儀社」之聯絡電話，亦就被告擔任負責人之「安福禮儀社」記載電話為「000000000 、0000000000」，益徵被告申設之0000000000係其用於經營「安福禮儀社」使用。又被告於本院審理時自承有在門牌號碼臺南市○區○○路000 巷00弄0 號1樓以「安福成禮儀社」、「安福禮儀社」名義對外經營殯葬業務，而上開地址懸掛之招牌雖記載「安福成生命禮儀，何文智0000000-0 ；0000000000」之內容，然被告自98年10月起既負責綜理「安福成禮儀社」之一切業務，而衡諸常情，公司業務往來聯繫，除使用公司電話外，亦有透過負責人之行動電話進行業務溝通維繫之情形，且依證人何淑娟上開證述內容，亦可知悉0000000000係被告私人使用之電話號碼，是尚難以被告有使用其行動電話聯繫「安福成禮儀社」之殯葬業務之事實，即遽認0000000000屬「安福成禮儀社」經營使用之範圍，而屬原告依系爭協議書所取得之權利。更何況，被告亦有持0000000000經營其擔任負責人之「安福禮儀社」殯葬業務，此外，原告並未舉證證明0000000000係專供「安福成禮儀社」業務經營所使用之電話號碼，是原告請求被告偕同將0000000000變更登記名義人為原告，自屬無據。

㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。法定週年利率為5%，民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告對被告之債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本件訴訟，其起訴狀繕本於108 年2 月1 日送達被告（見本院卷一第27頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告併予請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即108 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，應予准許，逾此金額之請求，則屬無據。

六、綜上所述，原告依無因管理之法律關係規定，請求被告給付1,600,000 元，及自108 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及偕同原告將（06）0000000 、（06）0000000 登記名義人變更為原告，均為有理由，應予准許。逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。

七、本件判決主文第1 項部分，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本件判決關於被告應偕同辦理變更登記部分，屬命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第13 0條第1 項規定，於本件判決確定時，視為被告已為意思表示，毋庸為強制執行，執行法院亦無開始強制執行之必要，故原告此部分假執行之聲請，尚非適法，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事第四庭審判長法 官 李杭倫