108年度重訴字第7號｜民事：返還不當得利等｜裁判日期：109 年 02 月 10 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　108年度重訴字第7號原　　　告　徐丞甫徐國能上二人共同訴訟代理人　翁偉倫律師陳怡榮律師上二人共同複代理人　戴延年被　　　告　林秀芬訴訟代理人　陳中為律師複代理人　古富祺律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國109年1月9日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。（最高法院104年度第3次民事庭會議決議參照）。查本件原告備位主張如附表一、二所示股票及金額為被繼承人徐東扶之全體繼承人所有，且依據民法第179條、第 184條、第541條之規定請求被告應返還如附表一、二所示之股票或金額予徐東扶全體繼承人公同共有部分，依民法第828條第3項之規定，應得公同共有人全體之同意。而本件兩造及訴外人徐豪紳共4人為被繼承人徐東扶之全部繼承人，而原告對被告提起本件訴訟，亦已取得訴外人徐豪紳之同意，有卷附同意書可按，且為被告所不爭執（見本院調字卷第221頁、本院卷㈠第102頁），是原告提起本件訴訟之備位請求部分，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠原告丙○○及丁○○（原名徐啟能，於民國95年8月29日更名）之父即訴外人徐東扶於68年間設立偉訓科技股份有限公司（下稱偉訓公司），並擔任公司負責人，曾於89年間分別各贈與丙○○及丁○○偉訓公司股票計508,200股。丙○○ 乃於91年1月29日在大華證券公司臺南分公司（後為凱基證券合併）開設帳號為00000000000之證券帳戶（下稱系爭丙 ○○證券帳戶），並於91年1月30日在中國信託商業銀行中華分行開設連結上開證券帳戶，帳號為000000000000之交割帳戶（下稱系爭丙○○交割帳戶）；丁○○於93年8月26日在元大京華證券公司臺南分公司（後更名為元大證券公司臺南分公司）開設帳號為00000000000之證券帳戶（下稱系爭丁○○證券帳戶，與上開系爭丙○○證券帳戶合稱原告證券帳戶），並於93年8月23日在中國信託商業銀行臺南分行開設連結上開證券帳戶，帳號為000000000000之交割帳戶，以及後於97年8月29日改在元大商業銀行府東分行開設連結前揭證券帳戶，帳號為0000000000000之交割帳戶（下稱系爭丁○○交割帳戶，與系爭丙○○交割帳戶合稱原告交割帳戶）。丙○○及丁○○並均將上開受贈股票分別送存於上開證券帳戶內。㈡又丙○○及丁○○開立上開證券帳戶及交割帳戶時，同時簽署未記載受任人之委託授權受任承諾買賣證券書予父親徐東扶，全權委託徐東扶就原告證券帳戶及交割帳戶代為操作投資運用，徐東扶乃將丙○○及丁○○名下之前開帳戶證券及交割帳戶交予被告，委由被告負責前揭帳戶內股票之下單與交割。嗣徐東扶於102年3月12日死亡後，兩造與徐東扶間上開委任法律關係均已終止，被告未返還原告證券帳戶與交割帳戶，反變賣原告證券帳戶內偉訓公司之股票並取走原告交割帳戶內之款項，使原告受有損害，迄丙○○於106年3月29日終止授權，及丁○○於106年6月19日終止授權止，原告證券帳戶及交割帳戶內之偉訓公司股票及出售股票之價款均遭被告賣出及提領殆盡，使原告受有損害，被告即應負返還暨賠償責任。又倘若鈞院認上開原告證券帳戶中偉訓公司股票非徐東扶贈與原告，則該帳戶內之股票仍係原告父親徐東扶所出資購買，其權益應歸屬全體繼承人共享，並依徐東扶之遺囑為分割，被告將原告證券帳戶內偉訓公司股票售出且將款項匯出，即已侵害徐東扶全體繼承人之權利而受有不當得利，因偉訓公司為上市公司，其股票現仍屬流通之狀態下，被告非不能回復原狀等情，爰依民法第179條、第182條第2 項、第184條、第541條及同法第821條、第828條第2項、第 831條之規定，求為判命：⒈先位部分：⑴被告應給付原告丙○○如附表一所示之股票；或給付原告丙○○如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告丁○○如附表二所示之股票；或給付原告丁○○如附表二所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶原告願供檐保，請准宣告假執行。⒉備位部分：⑴被告應給付原告如附表一、二所示之股票；或給付如附表一、二所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，予徐東扶全體繼承人公同共有。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行之判決等語。二、被告則以：㈠原告主張其2人證券帳戶內之偉訓公司股票為徐東扶贈與給原告，並由原告委由徐東扶代為操作買賣股票，再由徐東扶委由被告代為處理股票下單與交割事宜，故原告與徐東扶間、徐東扶與被告間，均分別成立委任契約云云，暨於備位之訴主張：原告證券帳戶內之偉訓公司股票為徐東扶所有，並由徐東扶委由被告代為處理股票下單與交割事宜，故徐東扶與被告間成立委任契約云云，均為被告所否認，原告自應就上開有利於己之事實負舉證責任。㈡實則原告及訴外人徐豪紳之父徐東扶與被告為夫妻關係，因徐東扶生前與被告共同經營偉訓公司，並由被告負責管理家中財務及偉訓公司股票事宜，故被告早在91至93年間即開始借名使用原告2人及其他第3人之名義開立證券帳戶以買賣偉訓公司股票。此從被告與徐東扶曾於93年11、12月間因涉嫌炒作偉訓公司股價違反證券交易法案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第40號判決（下稱系爭證交法案件）認定：「……徐東扶於68年間設立偉訓公司（於91年8月26日上市），並擔任總經理之職，於92年則擔任董事長兼總經理，並另成立『偉訓投資股份有限公司』、『通利得投資股份有限公司』，乙○○係徐東扶之配偶並擔任偉訓公司董事，另擔任偉訓投資股份有限公司之代表人，均為股票專業之投資人。……徐東扶、乙○○2人竟基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月3日起至同年12月30日止，以向不知情之林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、徐啟能（即被告丁○○）、丙○○、賴鵬展、許自足、許綉花、邱淑美等人所借得如附表二所示之股票交易及銀行交割帳戶，由乙○○親自或透過許自足（已為不起訴處分），向不知情之各該證券公司營業員高碧蓮、潘能知、吳秀貴、邱淑雅、蘇一文及陳秀娟等人下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，則由乙○○負責資金之調度完成交割。」等犯罪事實明確，且上開判決附表二所示之丁○○名下元京證券股票帳戶（即元大證券前身）、丙○○之大華證券股票帳戶（已併入凱基證券）即為本件起訴狀所指稱之原告證券帳戶，此參原告2人所出具之授權書，亦可看出渠等於開戶之初，即已將帳戶交由被告借名使用，並全權處理股票買賣有關行為之事實。足證前開原告證券帳戶及交割帳戶既長期為被告所借名使用、從事股票買賣並負責資金調度，購買股票之資金來源亦由被告提供，則帳戶內之偉訓公司股票自為被告所有無疑。㈢至於原告主張其雖簽署委任授權暨受任承諾書給被告，然其確實是將原告證券帳戶及交割帳戶交予父親徐東扶，由徐東扶代為保管操作云云。則原告既自承其帳戶並非自己操作使用，而係他人之人頭帳戶，僅辯稱係交由父親徐東扶而非被告代為保管操作，惟對照原告所簽署之委任授權暨受任承諾書所指明委任授權對象為被告，並非徐東扶，兼衡證人吳秀貴、邱淑雅、被告及徐東扶於系爭證交法案件之偵查中供述及證述、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官107年度調偵字第243號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南分署（下稱臺南高檢署）107年度上聲議字第1346號處分書等相關事證均肯認原告證券帳戶及交割帳戶於開戶後即長期交由被告借名使用並負責調度資金買賣股票，詳如後述。足認原告帳戶係借名給被告使用方符合實情，並非單純僅憑簽署委託書一事即認有借名登記關係存在。況被告基於與人頭帳戶間親疏遠近及日後繼續使用之便利性，先行將關係較疏遠之人頭帳戶內偉訓公司股票優先出清以繳納系爭證交法案件罰金費用並歸還帳戶，而保留關係較近之原告帳戶內股票未動用，並持續作為自己之人頭帳戶使用，尚與經驗法則無違，自難據此反推原告與被告間即無借名登記關係存在。是倘原告欲反於上開客觀事證，另行主張其授予代理權之對象為徐東扶云云，則基於舉證責任分配之法則，自應由原告舉證以實其說。㈣況原告前以同一事由，向臺南地檢署對被告提起侵占罪之刑事告訴，業經該署檢察官以107年度調偵字第243號為不起訴處分確定，顯與原告之主張已不相符。處分書理由更已認定：「查告訴人2人均自承前揭證券帳戶與交割帳戶於申辦後即交予被告使用，未曾有何出資購買任何證券之舉，有本署庭訊筆錄在卷可稽。再者，證人即元大證券公司台南分公司業務協理吳秀貴於本署96年度偵字第14130號、第11508號證券交易法案與本案偵查中證稱：告訴人2人之證券戶從開戶後下單買賣股票都是由被告負責及以電話下單，不曾有其他人對於委託或成交紀錄表達關心或下達指示，告訴人2人之父徐東扶也從來未就渠等證券帳戶代為操盤，如交割帳戶金額不足，其會打電話聯絡被告催款補足金額等語；而證人邱淑雅於本署96年度偵字第14130號、第11508號證券交易法案亦證稱：告訴人丙○○於大華證券公司台南分公司之證券帳戶係開戶時即簽立授權書同意由被告使用該帳戶，依其經驗都是被告打電話使用該帳戶下單，告訴人丙○○沒有跟其下單過等語；告訴人2人之父徐東扶於本署96年度偵字第14130號、第11508號證券交易法案及臺灣臺南地方法院97年度訴字第40號證券交易法案陳稱：告訴人2人前揭證券帳戶與交割帳戶係借名登記與使用，由被告向營業員下單買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，係由被告負責資金調度完成交割等語。有本件偵查中及本署96年度偵字第14130號、第11508號與臺灣臺南地方法院97年度訴字第40號證券交易法案庭訊筆錄附卷可佐。末查，告訴人2人之父徐東扶自91年起至 102年3月12日逝世期間，未曾有何贈與告訴人2人偉訓公司股票之申報紀錄，有107年1月24日南區國稅臺南營所字第1070061317號函及檢附之贈與稅核定通知書1份在卷可參。綜上所述，告訴人2人前揭證券帳戶內含偉訓公司之股票均非告訴人2人出資購入，且告訴人2人之前揭帳戶之證券買賣係由被告負責資金調度，告訴人2人既係前揭證券帳戶借名登記之人，則渠等證券帳戶結存0股後購入之偉訓公司股票與因之衍生之歷年發放現金股利與股票股利即與告訴人2人無涉。」，已調查認定前開原告證券帳戶及交割帳戶於申辦開戶後即交由被告使用，且徐東扶更於前案表示係借名登記使用，由被告從事股票買賣並負責資金調度，是原告前揭帳戶內之股票及交割款項顯與原告無關，自難認渠等與徐東扶暨徐東扶與被告間，有何委託代操之委任契約存在，或有何受贈偉訓公司股票之情事可言。㈤又原告不服前開不起訴處分而聲請再議，嗣仍經臺灣高等檢察署臺南分署以107年度上聲議字第1346號處分書駁回其再議之聲請，處分書理由並指明：「……丙○○於原署偵查中對其名義在大華證券臺南分公司開立之證券，及聲請人丁○○名義在元大京華證券臺南分公司開立之證券帳戶，開戶後均交給其父徐東扶及被告乙○○使用，在該署96年度偵字第14130號、第11508號徐東扶等違反證券交易法案件偵查中，徐東扶與被告乙○○表示聲請人丙○○、丁○○（名義之帳戶）非丙○○、丁○○二人使用，而是徐東扶及被告乙○○借用丙○○、丁○○名義之帳戶買賣偉訓公司股票，涉及違反證券交易法部分認罪等情，表示無意見。聲請人丁○○對於其93年8月26日在元大京華證券公司開立證券帳戶，同年1月10日在中國信託臺南分公司申請存款帳戶，97年8月28日申請元大銀行府東分行存款帳戶有填寫授權書，授權將證券帳戶及其連結之上開兩個存款帳戶，交由被告乙○○使用，被告乙○○使用期間聲請人丁○○本人未曾匯入上開帳戶任何款項，亦未曾從中提領款項等情，表示沒有意見。被告既係經同意而借用聲請人等之證券帳戶、銀行存款帳戶，買進、賣出股票皆由被告為資金調度，遇交割金額有差額尚須由被告補足，顯然被告係為自己所有之意思而買賣股票，非為聲請人等操盤，亦非單純為聲請人等保管股票。否則豈有被告出資買進股票，賣出獲利歸聲請人等，而虧損悉歸被告負擔之理。矧聲請人迄今無法具體證明何筆偉訓公司股票何時、何地由其父徐東扶贈與之事實，自難謂上開帳戶內之股票及金錢係渠等所有而由被告保管之物。」及「（四）……且聲請人等主張其父徐東扶生前贈與股票一事，亦屬無法證明，則渠等是否能就被告102年、103年間所出售偉訓公司股票主張任何權利，即非無疑，…」等情，足證前開原告證券帳戶及交割帳戶係單純由被告所借名使用，且被告係為自己所有之意思而買賣股票，而非為原告代為操盤或保管股票，此外原告亦無法證明徐東扶生前有何贈與偉訓公司股票予渠等之事實，則其空言主張上開借名證券帳戶內於徐東扶102年3月12日死亡之時所存之偉訓公司股票均為渠等所有云云，自難認有據。㈥另參原告丁○○於106年5月31日取回其交由被告借名使用之系爭丁○○證券帳戶之存摺、印章時，尚且簽立切結書（下稱系爭切結書），上載：「甲方（即被告）已將原保管之乙方（即原告丁○○）於元大銀行府東分行帳號00000000000000證券存款存摺及印章交付乙方。自該帳號開戶起訖交付日止，所有該存摺金流帳目兩造完全釐清，爾後雙方不得有任何主張異議」等語，可知原告丁○○對其名下證券帳戶先前由被告保管使用期間之金流帳目均已確認過而不爭執，始會書立其日後不再為任何主張或異議之系爭切結書。至原告丁○○雖辯稱其簽署之系爭切結書，其簽署時尚未釐清自己證券帳戶內持股情形，不能遽認其就被告變賣股票一事不爭執，且該切結書所載帳號為交割戶而非證券戶，故該切結書內容與原告主張其證券戶內偉訓公司股票遭變賣一事無關云云。然原告前開辯詞，除為被告所否認外，亦與切結書上所載明：「……自該帳號開戶起訖交付日止，所有該存摺金流帳目兩造完全釐清，爾後雙方不得有任何主張異議」等語明顯不符。蓋上開存摺帳戶雖為元大銀行之交割帳戶，然只要是該交割戶所連結之證券帳戶內之股票買賣變動，其相關金流均會透過交割帳戶呈現其進出情形，其過程一覽無遺且無一例外，可知原告丁○○對其名下元大證券帳戶先前由被告保管使用期間之金流帳目均已確認過而不爭執，始會書立表示金流帳目兩造完全釐清、其日後不再為任何主張或異議之系爭切結書之事實，否則倘若原告認為其尚未釐清，大可拒絕簽署該切結書，足見原告事後反悔而復行爭執，才是違禁反言原則之一方，其主張自屬無理由。㈦況且，以徐東扶之子女除原告外，尚有一子訴外人徐豪紳，從徐東扶於其遺囑對股票及現金遺產之分配原則觀之：包括徐東扶自己名下之股票由3名子女（原告及徐豪紳）各分得3分之1，另現金亦是3名子女各分配3,000萬元，可知徐東扶係公平且平均分配給3名子女，亦足以推知徐東扶於生前並無將原告名下偉訓公司股票贈與原告之意思。否則，如此分配方式豈非獨厚於原告，而對於徐豪紳明顯不公平，更與徐東扶之遺囑分配精神有違？自難認原告辯稱徐東扶係基於贈與之意思使用渠等名下證券帳戶購買股票云云之說詞為可採。㈧至於原告雖辯稱其胞弟徐豪紳係因其生母於76年10月14日與徐東扶離婚，其於該時起改由生母監護，故家中長輩認為徐豪紳已歸屬前妻，故於76年10月14日偉訓公司辦理增資時，未將股票贈與徐豪紳，至於徐豪紳為何事後未獲徐東扶補贈與股票乙節，則與本件事實無關云云。然如前所述，原告主張其於76年10月14日偉訓公司辦理增資時自徐東扶受贈偉訓公司股票云云等說詞，尚屬未能證明，則其僅憑己意猜測76年當時家中長輩未將偉訓公司股票贈與徐豪紳之緣由，自更屬無端，且純屬臆測之詞，難認可採。蓋最為單純合理之解釋，毋寧為徐豪紳當時因改由生母監護，故徐東扶已無從代理使用徐豪紳之名義認購偉訓公司增資之股份，如此而已，根本與徐東扶有無贈與股票之意思無關。㈨茲就原告證券帳戶為借名給被告使用，帳戶內偉訓公司股票為被告所有之證據整理如下： ⒈證人證詞： ⑴證人吳秀貴於臺南地檢署96年05月17日詢問筆錄及偵訊筆錄：「（徐啟能及徐偉堯在你們公司下單買賣股票，由何人負責打電話下單買賣股票？）都是由乙○○負責。」、「（乙○○都找你下單買賣何股票？）偉訓，是電子股。」、「（乙○○從何時開始找你下單買賣偉訓股票？）從開戶時，就一直買賣偉訓的股票，正確時間我不記得了，正確時間要看開戶資料才知道。」、「（徐啟能於元大京華證券臺南分公司所開立帳號234528號證券帳戶之實際使用人？）乙○○。」、「（除乙○○本人外，是否有其他人曾對徐啟能及徐偉堯之委託或成交紀錄表達關心或下達指示？）除了乙○○外，不曾有其他人關心或下達指示。」。 ⑵證人邱淑雅於臺南地檢署96年05月17日詢問筆錄：「（丙○○於大華證券臺南分公司所開立帳號0000-0000000號證券帳戶之實際使用人？）是乙○○自己在下單，我接手後，丙○○從沒有下單過。」、「（乙○○是否針對特定股票進行買賣？）他會針對偉訓公司去做買賣，…」、「（除丙○○或乙○○本人外，是否有其他人曾對丙○○之委託或成交紀錄表達關心或下達指示？）沒有。」及同日偵訊筆錄：「（丙○○在大華證券台南分公司有開立一個0000-0000000戶證券帳戶，是誰在使用這個帳戶？）就我接觸的經驗都是乙○○打電話進來用這個帳戶下單，丙○○沒有跟我下單過。」、「（為什麼會同意讓乙○○用丙○○的帳戶？）因為他們開戶的時候有簽立授權書，同意讓乙○○用丙○○的帳戶。」。 ⑶被告及訴外人徐東扶於臺南地檢署96年07月02日偵訊筆錄：「（徐偉堯、徐承甫、徐啟能、林正芬、林清銅、賴鵬展、翁明山、楊龍他們的證券交易戶頭在93年間，是否你們兩位在使用？）徐偉堯、徐承甫、徐啟能、林正芬、林清銅全部是我們在使用，…」、「（利用這些戶頭買賣偉訓的股票是誰在下單？）被告答：…徐偉堯、徐承甫、徐啟能、林正芬、林清銅、賴鵬展的部分是由我下單。」、「（93年11月初到12月，徐偉堯等人買賣偉訓公司股票的資金，是由誰在操作？）被告答：是我。」、「（徐偉堯這些人的帳戶，如果資金不夠，營業員會不會打電話給財務經理？）被告答：不會，會直接打電話給我。」。 ⑷被告於臺南地檢署106年11月08日偵訊筆錄：「（你委由律師於106年10月25日送答辯狀檢附之被證一切結書，是於106年5月31日與丁○○一起簽的嗎？）是。」、「（為何與丁 ○○簽立該切結書？）…切結書的部分，我認為有必要釐清，我要求丁○○一起簽這份切結書，我想要釐清存摺裡面的現金股利二百多萬元，也就是105年8月16日匯入的2,297,369元，及其後的交易明細，是屬於丁○○的，在105年8月16 日之前，該帳戶都由我在使用，所以該日前的金錢往來，都是我的。」，及原告丁○○於同日之偵訊筆錄：「（提示被證一切結書，此切結書是否你所簽名？對於乙○○對此切結書之簽立過程上開說法，你有無意見？）這是我簽名沒錯，至於乙○○上開所述，我沒有意見。」。 ⒉書證及物證 ⑴大華證券客戶基本資料暨徵信資料表（丙○○）、大華證券委託授權暨受認承諾買賣證券書（丙○○）、元大京華證券委任授權暨受任承諾書（徐啟能）、元大證券委任授權暨受任承諾書（丁○○）。可證明原告證券帳戶及交割帳戶於開戶後即長期交由被告借名使用之事實。 ⑵徐東扶遺囑。可證明徐東扶生前於102年02月27日預立之遺囑，僅載明就其自己名下持有之股票，公平且平均分配給3 名子女（即原告及訴外人徐豪紳）各繼承3分之1，並未提及原告名下偉訓公司股票亦為其遺產而應為如何之分配之事實。 ⑶原告丁○○106年5月31日之系爭切結書上載：「甲方（乙○○）已將原保管之乙方（丁○○）於元大銀行府東分行帳號00000000000000證券存款存摺及印章交付乙方。自該帳號開戶起訖交付日止，所有該存摺金流帳目兩造完全釐清，爾後雙方不得有任何主張異議」等語，可知原告丁○○對其名下證券帳戶先前由被告保管使用期間之金流帳目均已確認過而不爭執，始會書立其日後不再為任何主張或異議之切結書之事實。 ⑷臺南地院97年度訴字第40號刑事判決書之犯罪事實二認定：「……徐東扶於68年間設立偉訓公司（於91年8月26日上市），並擔任總經理之職，於92年則擔任董事長兼總經理，並另成立『偉訓投資股份有限公司』、『通利得投資股份有限公司』，乙○○係徐東扶之配偶並擔任偉訓公司董事，另擔任偉訓投資股份有限公司之代表人，均為股票專業之投資人。……徐東扶、乙○○2人竟基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月3日起至同年12月30日止，以向不知情之林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、徐啟能（即丁○○）、丙○○、賴鵬展、許自足、許綉花、邱淑美等人所借得如附表二所示之股票交易及銀行交割帳戶，由乙○○親自或透過許自足（已為不起訴處分），向不知情之各該證券公司營業員高碧蓮、潘能知、吳秀貴、邱淑雅、蘇一文及陳秀娟等人下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，則由乙○○負責資金之調度完成交割。」。 ⑸臺南地檢署檢察官107年度調偵字第243號不起訴處分書理由認定：「查告訴人2人均自承前揭證券帳戶與交割帳戶於申辦後即交予被告使用，未曾有何出資購買任何證券之舉，有本署庭訊筆錄在卷可稽。再者，證人即元大證券公司台南分公司業務協理即證人吳秀貴於本署96年度偵字第14130號、第11508號證券交易法案與本案偵查中證稱：告訴人2人之證券戶從開戶後下單買賣股票都是由被告負責及以電話下單，不曾有其他人對於委託或成交紀錄表達關心或下達指示，告訴人2人之父徐東扶也從來未就渠等證券帳戶代為操盤，如交割帳戶金額不足，其會打電話聯絡被告催款補足金額等語；而證人邱淑雅於本署96年度偵字第14130號、第11508號證券交易法案亦證稱：告訴人丙○○於大華證券公司台南分公司之證券帳戶係開戶時即簽立授權書同意由被告使用該帳戶，依其經驗都是被告打電話使用該帳戶下單，告訴人丙○○沒有跟其下單過等語；告訴人2人之父徐東扶於本署96年度偵字第14130號、第11508號證券交易法案及臺灣臺南地方法院97年度訴字第40號證券交易法案陳稱：告訴人2人前揭證券帳戶與交割帳戶係借名登記與使用，由被告向營業員下單買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，係由被告負責資金調度完成交割等語。有本件偵查中及本署96年度偵字第14130號、第11508號與臺灣臺南地方法院97年度訴字第40號證券交易法案庭訊筆錄附卷可佐。末查，告訴人2人之父徐東扶自91年起至102年3月12日逝世期間，未曾有何贈與告訴人2 人偉訓公司股票之申報紀錄，有107年1月24日南區國稅臺南營所字第1070061317號函及檢附之贈與稅核定通知書1份在卷可參。綜上所述，告訴人2人前揭證券帳戶內含偉訓公司之股票均非告訴人2人出資購入，且告訴人2人之前揭帳戶之證券買賣係由被告負責資金調度，告訴人2人既係前揭證券帳戶借名登記之人，則渠等證券帳戶結存0股後購入之偉訓公司股票與因之衍生之歷年發放現金股利與股票股利即與告訴人2人無涉。」。 ⑹臺南高檢署107年度上聲議字第1346號處分書理由認定：「㈢……丙○○於原署偵查中對其名義在大華證券臺南分公司開立之證券，及聲請人丁○○名義在元大京華證券臺南分公司開立之證券帳戶，開戶後均交給其父徐東扶及被告乙○○使用，在該署96年度偵字第14130號、第11508號徐東扶等違反證券交易法案件偵查中，徐東扶與被告乙○○表示聲請人丙○○、丁○○（名義之帳戶）非丙○○、丁○○二人使用，而是徐東扶及被告乙○○借用丙○○、丁○○名義之帳戶買賣偉訓公司股票，涉及違反證券交易法部分認罪等情，表示無意見。聲請人丁○○對於其93年8月26日在元大京華證券公司開立證券帳戶，同年1月10日在中國信託臺南分公司申請存款帳戶，97年8月28日申請元大銀行府東分行存款帳戶有填寫授權書，授權將證券帳戶及其連結之上開兩個存款帳戶，交由被告乙○○使用，被告乙○○使用期間聲請人丁○○本人未曾匯入上開帳戶任何款項，亦未曾從中提領款項等情，表示沒有意見。被告既係經同意而借用聲請人等之證券帳戶、銀行存款帳戶，買進、賣出股票皆由被告為資金調度，遇交割金額有差額尚須由被告補足，顯然被告係為自己所有之意思而買賣股票，非為聲請人等操盤，亦非單純為聲請人等保管股票。否則豈有被告出資買進股票，賣出獲利歸聲請人等，而虧損悉歸被告負擔之理。矧聲請人迄今無法具體證明何筆偉訓公司股票何時、何地由其父徐東扶贈與之事實，自難謂上開帳戶內之股票及金錢係渠等所有而由被告保管之物。」及「㈣……且聲請人等主張其父徐東扶生前贈與股票一事，亦屬無法證明，則渠等是否能就被告102年、103年間所出售偉訓公司股票主張任何權利，即非無疑，…」。⑺鈞院107 年度聲判字第64號刑事裁定理由認： ①聲請意旨雖指稱：被告出賣原告丙○○所有之股票，及將賣得之款項侵占入己之時間係102年10月23日至103年4月9日，被告出賣原告丁○○所有之股票，及將賣得之款項侵占入己之時間係102年4月9日至102年12月13日，不起訴處分書所誤認被告侵占聲請人2人出賣股票所得款項之時間云云。然就原告所主張之508,200股偉訓公司股票，依卷附之偉訓公司股東明細帳表所載，原告丙○○名下之508,200股，於89年4月18日因期初轉入，之後因盈餘分配，增至792,792股，於 91年2月4日賣出792,000股，於91年2月26日再賣出792元，帳上結存股數為0股；原告丁○○名下之508,200股，於89年4月18日因期初轉入，之後因盈餘分配，增至1,108,132股，93年9月3日因登錄帳轉集保315,340股，帳上結存792,792股，於93年9月20日賣出792,000股，於93年9月22日再賣出792元，帳上結存股數為0股。由上說明，可知原告所指之508,200股之最後一筆出賣時間，確實分別為91年2月26日及93年9月22日，不起訴處分書所依憑之證據及認定之事實認並無違誤。 ②原告雖提出臺灣集中保管結算所之客戶存券異動明細表，證明原告丙○○於91年2月20持有偉訓公司股票720,792股，且未於91年2月4日及91年2月26日有買賣股票之異動紀錄，原告丁○○於93年9月17持有偉訓公司股票1,108,132股，且未於93年9月20日及93年9月22日有買賣股票之異動紀錄云云。然上開客戶存券異動明細表係股票持有人將股票送集中保管之紀錄，倘未送集中保管，股票之買賣紀錄自不會出現在其中，此亦可核對卷附原告丁○○之偉訓股東明細帳表中，顯示丁○○持有之股票，於93年9月3日曾轉315,340股至集保，而丁○○之客戶存券異動明細表即可見於93年9月3日因登錄存券撥轉存入315,340股，即可明證。原告所提出之客戶存券異動明細表既僅有集保部分之股票異動情形，自無法以偏蓋全，以此指摘不起訴處分書所認定（即被告將原告丙○○名下508,200股股票全數賣出之最後時間為91年2月26日，及將原告丁○○508,200股股票全數賣出之最後時間為93年9月22日）有何違誤。 ③聲請意旨雖又指稱，依卷附經濟部商業司之股東名簿等文件，及檢察官所調閱之徐東扶贈與核定書等資料，均可證明原告之父徐東扶於76年10月14日曾同意原告各投資30萬元（每股金額為1,000元，換算成股數為300股），之後又同意各增資20萬元（每股金額為1,000元，換算成股數為200股），及各贈與2萬股股票（每股金額已變更為10元）等等，再加上盈餘分配，迄至88年7月17日止，原告名下各有508,200股偉訓公司股票，前述於原告名下之股票確實屬原告所有，與被告無關，且並非如再議駁回處分書所認，原告無法證明徐東扶有生前贈與一事云云。然原告此部分所指之文件資料，僅能證明原告名下於88年7月17日，各有508,200股偉訓公司股票。至於此508,200股股票，究竟係借名登記在原告名下，或係實際所有人即為原告，均因被告已於91年2月26日及93 年9月22日將股票全數賣出，所得款項早已另做他用，而無究明之實益。蓋如前所述，被告涉嫌將原告名下之508,200 股股票售出並侵占所得款項之追訴權時效既已完成，檢察官不論採取窮盡一切方法查得該508,200股股票實際所有人為何，或對此疑點不為任何調查，而直接如同不起訴處分書第3頁第21行所載，「縱認告訴人指訴被告侵占渠等之偉訓公司股票為真」，兩種作法所得結果均相同，均係無法追訴，是在先程序後實體原則下，檢察官未依聲請人所請，傳喚證人甲○○，或調取銀行交割帳戶資料，既對於已罹時效之現狀無任何影響，自無應調查未予調查之違法。 ④聲請意旨雖又指稱，檢察官不起訴處分書第3頁第21行以下，已認定被告確實有侵占聲請人所有之偉訓公司股票，駁回再議處分書竟違法認定聲請人2人未能證明取得偉訓公司股票云云。然不起訴處分書於第3頁第21行以下所述「縱認....」，係指期初之508,200股股票及因之而生之盈餘分配，縱然採信告訴人之指訴，認為其2人為實際所有權人，並非指上開股票全數賣出，股數歸於零股之後再購入之偉訓公司股票。就股數歸零之後再行購入之偉訓公司股票，不起訴處分書於第4頁倒數第2行亦認定此段時期取得之股票與告訴人2 人無關，是縱使駁回再議處分書係認定聲請人2人對於名下所有之偉訓公司股票均無足夠證據可證明為其2人所有，而有部分（即股票歸零之前）與不起訴處分書認定相異，然此不同認定並不足以提高被告犯罪之嫌疑到可能為有罪之程度，是聲請人此部分之指認亦難認有理由。 ⑤聲請意旨雖一再指摘，其告訴之犯罪事實為被告於102年9月12日至103年3月25日，出賣聲請人丙○○之偉訓公司股票共501,000股，並將所得侵占入己，又於102年4月9日至102年 12月13日，出賣聲請人丁○○之偉訓公司股票共524,107股，並將所得侵占入己云云。而如前所述，被告於91年2月4日及26日出賣聲請人丙○○名下之偉訓公司股票，及於93年9 月20日及22日出賣聲請人丙○○名下之偉訓公司股票，可能（甚至確實）屬於聲請人2人所有，然此部分犯行已逾追訴權時效；另被告於102年9月12日至103年3月25日出賣聲請人丙○○之偉訓公司股票，及於102年4月9日至102年12月13日出賣聲請人丁○○之偉訓公司股票，依卷附之證據，並無法證明係從期初之508,200股延續而來，亦無法證明係其2人自行出資等原因取得，是檢察官就聲請人告訴之事實，予以被告不起訴及駁回再議處分，即無違法或不當之處。㈩原告所提民事起訴狀附表1至3，其係主張整理計算自原證1 之集保保管帳戶客戶餘額表及交易明細等資料云云。然查：⒈依原證1-4，其中丙○○之客戶存券異動明細表，對照其右上頁次之標示，可知其全部頁數應有7頁，然原告卻僅提出第1至5頁，而刻意隱匿第6至7頁不提出；另丁○○之客戶存券異動明細表，對照其右上頁次之標示，可知其頁數同樣應有7頁，然原告卻僅提出第5至6頁，顯然隱匿第1至4頁不提出。故於原告提出上開完整資料前，應認起訴狀附表1至3所主張金額之計算基礎尚有欠缺，故被告否認其真實性及正確性。 ⒉況原告所提出之客戶存券異動明細表既僅有集保部分之股票異動情形，自無法以偏蓋全。且觀原證1-1，其中丁○○之偉訓股東明細帳表，可知其持股於93年09月03日登錄帳轉集保，結存股數792,792股，其後已於93年09月20日、22日分別賣出792,000股及792股，而於93年09月22日結存股數為0 股。迄至94年03月11日，才又集保轉入2,443,132股，顯見此部分股數係於93年09月22日持股歸零後，被告再另行購入的持股。同樣情形，於94年06月29日集保轉出2,443,132股後，戶內結存股數僅剩下132股，迄至95年03月19日才又集保轉入93,133股，顯然此部分股數亦係於94年06月29日持股幾乎歸零（僅餘零股）後，被告再另行購入的持股。其後於95年7月5日結存股數更只剩下40,534股，直到96年03月16日才又集保轉入1,234,534股，可知此部分股數當然也是被告再另行購入之股份。換言之，被告於102年03月12日徐東扶死亡後，所陸續賣出其帳戶內之偉訓公司股票，早已與該帳戶於89年期初轉入之508,200股完全無關，亦無證據可證明係徐東扶所出資購買，而為其遺產。 ⒊至原告雖辯稱經其詢問偉訓公司股務代理元大證券公司，依偉訓公司股東明細帳表，對照集保中心客戶存券異動明細表，其原告證券帳戶內之偉訓公司股票並未於91、93年間遭賣出至剩餘0股之情云云。然查： ⑴據鈞院107年度聲判字第64號刑事裁定業已認定：「聲請人雖提出臺灣集中保管結算所之客戶存券異動明細表，證明聲請人丙○○於91年2月20持有偉訓公司股票720,792股，且未於91年2月4日及91年2月26日有買賣股票之異動紀錄，聲請人丁○○於93年9月17日持有偉訓公司股票1,108,132股，且未於93年9月20日及93年9月22日有買賣股票之異動紀錄云云。然上開客戶存券異動明細表係股票持有人將股票送集中保管之紀錄，倘未送集中保管，股票之買賣紀錄自不會出現在其中，此亦可核對卷附聲請人丁○○之偉訓股東明細帳表中，顯示丁○○持有之股票，於93年9月3日曾轉315,340股至集保，而丁○○之客戶存券異動明細表即可見於93年9月3日因登錄存券撥轉存入315,340股，即可明證。聲請人所提出之客戶存券異動明細表既僅有集保部分之股票異動情形，自無法以偏蓋全，以此指摘不起訴處分書所認定（即被告將聲請人丙○○名下508,200股股票全數賣出之最後時間為91年2月26日，及將聲請人丁○○508,200股股票全數賣出之最後時間為93年9月22日）有何違誤。」等情明確。是原告僅憑其對集保中心客戶存券異動明細表之片面解讀，主張其持股並未有歸零之情形云云，尚非可採。 ⑵況果若如原告所言，係因實體股票送存集保作業而有登載為「賣出」及「集保轉入」情形（僅假設語氣），依常理言亦應於同日銜接登載異動完成，而不應有日期上之落差以致出現一段股權為零之空窗期。此觀原證1-1之股東明細帳表，其異動情形如有「集保轉出」銜接「集保轉入」者，均會於同日異動完成，自無可能如原告所言，僅於股東會或除權息時才更新交換資料。 ⑶又從丁○○之偉訓股東明細帳表觀之，於94年6月29日集保轉出2,443,132股後，戶內結存股數僅剩下132股，迄至95年3月19日才又集保轉入93,133股，顯然此部分股數亦係於94 年6月29日持股幾乎歸零（僅餘零股）後，被告再另行購入的持股。其後於95年7月5日結存股數更只剩下40,534股，直到96年3月16日才又集保轉入1,234,534股，可知此部分股數當然也是被告再另行購入之股份。此對照丁○○之集保中心客戶存券異動明細表，其名下「00000000000」帳號，亦可發現於入帳日期94年5月11日（交易日期94年5月10日），其戶內之偉訓公司股票已因賣出而股數餘額僅剩下132股，其後於94年10月間再重新買進後，旋又於94年12月26日（交易日期94年12月23日）賣出至股數餘額僅剩下133股，足證原告丁○○所持有之偉訓公司股票確有於94年間兩度持股幾乎歸零（僅餘零股）之事實。 ⑷另觀丙○○之集保中心客戶存券異動明細表，其名下「00000000000」帳號，亦可發現於入帳日期93年11月08日（交易日期93年11月5日），其戶內之偉訓公司股票亦因陸續賣出而股數餘額為113,344股，雖非持股歸零或幾乎歸零（僅餘零股），然亦與原告主張受贈股票508,200股之數額落差甚大。 ⑸據上所述，堪信原告2人名下證券戶內之偉訓公司股票，早已於借名給被告操作股票使用期間，因頻繁且動輒大量之買賣進出，已無法證明係從期初之508,200股延續而來。從而，被告於102年3月12日徐東扶死亡後，所陸續賣出原告2人帳戶內之偉訓公司股票，早已與該帳戶於89年期初轉入之 508,200股完全無關，亦無證據可證明係徐東扶所出資購買，而為其遺產。 原告雖於其民事準備㈡狀辯稱：原告2人之交割帳戶，實際提供資金以購買偉訓股票之人為徐東扶，並提出原證15、16蓋有徐東扶印章之銀行提款憑證、傳票可證云云。然查： ⒈上開原證15、16提款憑證均係由被告所製作填寫及蓋印，且款項資金來源均係由被告自行調度或向其他金主借款，再轉入各人頭證券戶（包含原告帳戶）內，以供被告於93至95年間操作買賣偉訓公司股票，結束後亦有將該部分股票賣出結清，以供償還金主之用。 ⒉從而，上述提款憑證雖係使用徐東扶之名義為之，然實際資金來源並非徐東扶之自有資金，而係由被告調借而來，此除有被告乙○○、徐東扶於臺南地檢署96年7月2日偵訊筆錄：「（徐偉堯、徐承甫、徐啟能、林正芬、林清銅、賴鵬展、翁明山、楊龍他們的證券交易戶頭在93年間，是否你們兩位在使用？）均答：徐偉堯、徐承甫、徐啟能、林正芬、林清銅全部是我們在使用，…」、「（利用這些戶頭買賣偉訓的股票是誰在下單？）被告答：…徐偉堯、徐承甫、徐啟能、林正芬、林清銅、賴鵬展的部分是由我下單。」、「（93年11月初到12月，徐偉堯等人買賣偉訓公司股票的資金，是由誰在操作？）被告答：是我。」、「（徐偉堯這些人的帳戶，如果資金不夠，營業員會不會打電話給財務經理？）被告答：不會，會直接打電話給我。」可證外，復經鈞院97年度訴字第40號判決詳盡調查後，認定：「……乙○○係徐東扶之配偶並擔任偉訓公司董事，另擔任偉訓投資股份有限公司之代表人，均為股票專業之投資人。……徐東扶、乙○○2 人竟基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月03日起至同年12月30日止，以向不知情之林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、徐啟能（即原告丁○○）、丙○○、賴鵬展、許自足、許綉花、邱淑美等人所借得如附表二所示之股票交易及銀行交割帳戶，由乙○○親自或透過許自足（已為不起訴處分），向不知情之各該證券公司營業員高碧蓮、潘能知、吳秀貴、邱淑雅、蘇一文及陳秀娟等人下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，則由乙○○負責資金之調度完成交割。」等事實明確。乃原告徒憑前案業已調查審認明確之徐東扶名義匯款單據，再事爭執或曲解前案判決所為之事實認定，自非有理。 ⒊況且，本件原告係起訴主張渠等於89年間分別自徐東扶受贈取得偉訓公司股票各508,200股，則就徐東扶是否有於89年間贈與股票給原告之事實認定，顯然與被告於93年間將調得資金以徐東扶名義轉入原告2人證券帳戶一事無涉，自仍應由原告舉證其有受贈股票之事實。 至原告雖又援引臺南高分院104年度重上更㈠字第14號民事確定判決，認係由徐東扶出面向徐家其餘成員請求分擔繳納刑事案件之罰金費用，徐東扶確為實質上真正操盤操作股票之人，可見原告證券帳戶內之偉訓股票並非被告一人所獨有云云。然查： ⒈觀諸上開判決理由欄所列兩造不爭執之事實：「㈦徐東扶、乙○○因系爭刑事案件，共支出罰金1,800萬元、法院扣押 889萬7,272元及律師費用197萬6,102元，總計2,887萬3,374元。其中889萬7,272元即為系爭刑事案件判決理由欄二㈥所稱業已開立票號BA0000000號支票交付檢察官之犯罪所得。」，並認定：「㈡經查：①上訴人主張：徐陳輕小學沒畢業，徐東榮僅小學畢業，伊等均智識淺薄，且信任徐東扶處理公司事務，始簽立系爭同意書，系爭同意書並未記載『徐東扶因違反證券交易法案件所支出之罰金、沒入款及律師費用』等文字，顯見徐東扶刻意隱瞞費用2,887萬3,374元係用以支付前開刑事案件所衍生之費用，且前開支出應屬徐東扶夫妻之個人支出，並非偉訓投資公司之支出。……②惟查：……⑵徐東扶、乙○○所涉系爭刑事案件係發生於96年間，而徐東榮於系爭刑事案件於96年5月17日調查時稱：『我家族於68年接手偉訓科技公司之經營，我就在公司擔任作業員，負責管理工廠出貨，公司上市後就擔任董事；95年間，我有借用錢延祥、錢永興、徐偉展、徐偉益及徐偉堯之證券帳戶進行股票買賣，錢延祥、錢永興是我的妻舅，徐偉展、徐偉益及徐偉堯是我兒子，但上述帳戶在95年間以前都是由被上訴人乙○○在使用並進行股票買賣。』、於同日偵查中證稱：『我是偉訓科技公司的外務，有在公司上班，也是董事；我擔任董事時，至少參與5次以上的董事會，因我在公司上班，都是電話直接連絡我開會；我有請錢延祥、錢永興開立帳戶並供被上訴人乙○○使用，被上訴人乙○○也有使用我兒子徐偉展、徐偉益及徐偉堯之帳戶來買賣股票。』等語，足見徐東榮參與公司事務之程度非淺，且對於原告及徐東扶所涉及系爭證交法案件之案情即護盤或買賣或炒作偉訓科技公司之股票股價，亦有一定程度之了解。又徐東扶、乙○○所涉系爭刑事案件，經法院於97年6月9日判決確定，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於99年4月13日以97年度執緩字第185號執行完畢乙情，業經原審依職權調閱系爭刑事案件核閱明確，則徐東扶、乙○○因系爭刑事案件所衍生之費用2,887萬3,374元，應認於99年間已支付完畢，距102年2月16日簽立系爭同意書之時，相隔已近3年，實非突發無法預期之情事，則上訴人簽立系爭同意書時，自難對上情全然諉為不知。」等語明確，可知證人徐東榮曾於刑事案件中自承其有請錢延祥、錢永興開立帳戶並供乙○○使用，此外乙○○亦有使用徐偉展、徐偉益及徐偉堯之帳戶來買賣股票，亦即錢延祥、錢永興、徐偉展、徐偉益及徐偉堯等人之證券帳戶在95年間以前都是由乙○○在使用並進行股票買賣，顯見被告確有借名使用徐家家族成員（包括原告）之證券帳戶買賣操作股票之事實無疑。 ⒉是依上開判決內容，並無法推論出原告所主張：僅徐東扶一人為實質上真正實際操盤操作股票之人。況正是因為被告及徐東扶需繳納刑事案件之罰金費用，而陸續出售人頭帳戶內股票（為被告調度資金所購買）以籌措資金，事後才會向主要持有偉訓科技公司股份之偉訓投資公司股東（即上開民事事件原告）協議分攤上開費用，此與被告最初係出售人頭帳戶中以自有資金購買之偉訓公司股票來支付罰金費用一節，並無矛盾之處。乃原告徒憑其擷取、曲解另案判決之片段內容，推論主張原告證券帳戶內之偉訓股票並非被告1人所獨有云云，自屬無據。 再原告雖辯稱偉訓公司為家族企業，自76年10月起即由父親徐東扶簽署同意書出資由原告認購偉訓公司股票，迄至88年7月間，原告持有偉訓公司股票已達508,200股，且因徐東扶以原告名義投資偉訓公司時，原告尚未成年，依遺產及贈與稅法及內政部函釋，應認其帳戶內偉訓公司股票係受贈自父親徐東扶云云。然查： ⒈徐東扶前開以家人即原告名義認購偉訓公司股票之行為，至多僅能認為屬分散股權之方式，否則何以徐東扶並未有何贈與原告偉訓公司股票之申報紀錄？至於依遺產及贈與稅法第5條之規定而視為贈與，乃係政府課稅上之行政措施，尚不能因此遽謂徐東扶與原告間就上開上開偉訓公司股票之行為，於私法上屬於贈與性質。乃原告擅將兩者混為一談，自屬無據。 ⒉況觀鈞院107年度聲判字第64號刑事裁定，業已就此節認定：「聲請意旨雖又指稱，依卷附經濟部商業司之股東名簿等文件，及檢察官所調閱之徐東扶贈與核定書等資料，均可證明聲請人之父徐東扶於76年10月14日曾同意聲請人2人各投資30萬元（每股金額為1,000元，換算成股數為300股），之後又同意各增資20萬元（每股金額為1,000元，換算成股數為200股），及各贈與2萬股股票（每股金額已變更為10元）等等，再加上盈餘分配，迄至88年7月17日止，聲請人名下各有508,200股偉訓公司股票，前述於聲請人名下之股票確實屬聲請人所有，與被告無關，且並非如再議駁回處分書所認，聲請人無法證明徐東扶有生前贈與一事云云。然聲請人此部分所指之文件資料，僅能證明聲請人名下於88年7月17 日，各有508,200股偉訓公司股票。至於此508,200股股票，究竟係借名登記在聲請人2人名下，或係實際所有人即為聲請人2人，均因被告已於91年2月26日及93年9月22日將股票全數賣出，所得款項早已另做他用，而無究明之實益。蓋如前所述，被告涉嫌將聲請人2人名下之508,200股股票售出並侵占所得款項之追訴權時效既已完成，檢察官不論採取窮盡一切方法查得該508,200股股票實際所有人為何，或對此疑點不為任何調查，而直接如同不起訴處分書第3頁第21行所載，『縱認告訴人指訴被告侵占渠等之偉訓公司股票為真』，兩種作法所得結果均相同，均係無法追訴，是在先程序後實體原則下，檢察官未依聲請人所請，傳喚證人甲○○，或調取銀行交割帳戶資料，既對於已罹時效之現狀無任何影響，自無應調查未予調查之違法。」等情明確。亦即單憑原告此部分所指之文件資料，僅能證明原告名下於88年07月17日，各有508,200股偉訓公司股票。至於此508,200股股票，究竟係借名登記在原告2人名下，或係實際所有人即為原告2人，尚屬未能證明，且亦無究明之實益。乃原告執此為其有利之證據，顯屬無稽。 至於證人甲○○雖到庭證稱原告名下偉訓公司股票係受贈自父親徐東扶云云。然查： ⒈觀之證人甲○○於鈞院證稱：「（據你所知，丙○○、丁○○是否有曾經擔任偉訓公司的股東？）這應該是很早的時候就有的，我對經營不是很懂，這是會計師教我們可以提早把資產移給小孩的方式，因為每年可以贈與120萬元。」、「（你自己是否有用同樣的方式將偉訓公司的股票或股份移轉給自己的小孩嗎？）有，所以他們有變成股東，包括徐陳輕、徐東榮都有這樣給他們的小孩，我的小孩是王偉吉、王偉名、王乃貞，他們是在上市之前大概90-91年間規劃給小孩，我們是為了公司上櫃必須要大量增加股東時，所以才把部份的股份給小孩，除了我們之外還有徐陳輕也有把股份移轉給她的小孩。當時徐東扶應該是很早開始就有慢慢把錢給原告去認股。」云云，固表示以前會計師曾教其可提早把資產移轉給子女，其自己有用同樣的方式將偉訓公司股份移轉給自己小孩，除其之外還有徐陳輕亦有將股份移轉給子女，徐東扶應是很早就慢慢把錢給原告認股，且徐東扶有親口跟其說是要贈與原告股份云云。然其嗣後卻改稱：「（你們這些大股東為了偉訓公司上市上櫃，是會計師會建議還是證券輔導商會建議以移轉股份方式分散股權？）是證券輔導商建議的，以贈與的方式移轉給小孩是會計師建議的。」、「（會計師建議後，你就先把股份贈與給你小孩後才告訴徐東扶說你這樣做的嗎？）我先規劃後我才告訴徐東扶，我都是規劃在我的大大公司那邊，我的規劃沒有在偉訓公司，我的規劃是在後階段才移轉給小孩；會計師的建議是逐年移轉，至少會有兩三年的時間。」等語，似又表示其僅規劃將大大公司股份移轉贈與給小孩，而非偉訓公司之股份，前後所述已非一致；且由此可知其實偉訓公司各原始股東間並非均有以贈與方式將股份移轉給自己小孩，而係有各自不同之考量，無法一概而論，自無從以證人甲○○或股東徐陳輕各自之作法，據以推論徐東扶當初以原告名義登記為偉訓公司股東時，除係基於分散股權以利於公司上市櫃之目的外，尚有要將股份贈與給原告之意。 ⒉況觀證人甲○○亦證稱：「……因為在92年我辭去偉訓公司董事長後，經濟狀況不佳，我將我和家人的所有股票都已經處理掉了，所以在93年時已經沒有偉訓公司的股票……。」、「（92年9月你有公司經營不善的問題，所以跟偉訓公司借款4.7億元？）是之前陸陸續續借的，我跟我太太之前在偉訓公司有34％的股份，然後把其中60％的股份拿出來跟其他偉訓公司原始股東各拿60％成立偉訓投資公司，後來我把偉訓投資公司股票移給徐東扶，偉訓公司的股票，包括我太太小孩的部份，那時我就陸續出清。」、「（所以你包括你太太及小孩的股票，都是由你出清償還債務嗎？）是。」、「（可是包括你太太及小孩的股票是你當初規劃要贈與的嗎？）因為父母沒有錢了所以只好拿他們的股票來處理。」等語，可知縱使證人甲○○曾將偉訓公司股份移轉至子女名下（僅假設語氣），然嗣後當甲○○有資金調度需求時，其仍可決定將股份全數處分出清以償還債務、度過難關，故其子女並未終局取得偉訓公司之股份，核與原告所稱「只要將股份登記至子女名下即是贈與」云云之主張不符，自無從為有利於原告之認定。 ⒊佐以證人甲○○接續證稱：「（為何在違反證券交易法案件中，當時徐東扶是說把原告的證券帳戶都是借用來操作偉訓公司的股票，這件事你是否清楚？）這當初徐東扶有跟我太太說過，他們是借用親戚的證券帳戶把自己的股票進進出出，例如所借用的親戚帳戶內有100張，徐東扶為了拉抬股價，只會買進偉訓公司的股票，等到股價回穩的時候他也只會賣掉他買進的股票數量，不會動用到親戚帳戶內原有的股票。因為在92年我辭去偉訓公司董事長後，經濟狀況不佳，我將我和家人的所有股票都已經處理掉了，所以在93年時已經沒有偉訓公司的股票，徐東扶也沒有來找我借證券帳戶來操作，徐東扶跟我太太說的時候我人有在場。」、「（徐東扶跟被告在借帳戶操作偉訓股票時，這些借用人是拿原本的證券帳戶，還是拿新開的證券帳戶？）還是原本的證券帳戶，因為舊證券帳戶才可以融資，新的不能融資，但是是舊的帳戶還是新的帳戶我不清楚。借用帳戶部份這個被告有跟我太太說。」云云，表示徐東扶與被告是借用親友原本的證券帳戶操作偉訓股票，且只會賣掉他買進的股票數量，不會動用到親戚帳戶內原有的股票，亦即若是他人之私有股票是不會被動用、賣掉的等情，惟質之「（證人是否知道當初這些帳戶的委任書是授權給誰去進出這些帳戶？）這我不清楚。」、「（剛剛所謂的徐東扶過世後授權就應該終止是如何得知？）所以有2種情況，如果是徐東扶授權給被告，或徐東扶自行處理，但這是不可能的因為徐東扶是董事長他不能這樣做。這是丙○○跟我說的，是徐東扶叫丙○○、丁○○去簽名的。」等語，足證證人前開所述純屬個人臆測之詞，無足憑採，況對照本件原告開立證券帳戶後即簽立委託書交由被告長期買賣操作股票使用，其後亦作為被告與徐東扶涉入炒股案之人頭戶，而原告系爭帳戶內偉訓公司股票於被告操作期間亦有頻繁之進出紀錄，且持股數更曾有數次被賣出至「幾乎歸零」或「遠低」於原告主張之受贈股數之情，業如前述，可知原告根本未取得原告證券帳戶內偉訓公司股票之實質所有或處分權限，尚非如原告所稱最初係基於贈與之目的而為股權移轉云云，自難為有利於原告之認定。 ⒋再從證人甲○○證稱：「（93年間的炒股案發生時，你是否知悉徐東扶他們炒股的資金來源為何？）我不清楚，但徐東扶有跟我太太說，他找了一位叫楊龍的人擔任金主，跟楊龍借錢。」、「（你剛剛說他們炒作股票的資金來源有金主？可否知道金主借了徐東扶多少錢？）是楊龍，大概借了幾千萬，但實際多少我不清楚。」等語，已明白表示被告及徐東扶於93年間炒作偉訓公司股票之資金來源其中約數千萬係向金主楊龍所調借，可知被告前開辯稱原證15、16提款憑證之款項資金來源均係由被告調度或向其他金主借款，再轉入各人頭證券戶（包含原告證券帳戶）內，以供被告於93至95年間操作買賣偉訓公司股票，結束後亦有將該部分股票賣出結清，以供償還金主之用等情，當屬非虛。至於原告主張其名下交割帳戶實際提供資金購買偉訓公司股票之人為徐東扶云云，則與上揭證人證詞不符，自非可採。 ⒌至於證人甲○○雖又證稱：「（為何會知道徐東扶有移轉股份？）因為當時我都有參與，我公司成立的很早，需要的產品零件比較多，所以後來才成立偉訓公司，來做大大公司的協力廠商。當初的情況是我這邊大大公司的會計師建議我之後，我轉述給徐東扶他們兄弟的，徐東扶當初有親口跟我說他移轉股份給原告這兩個小孩是為了要贈與原告股份。」云云，固表示徐東扶有親口跟伊說移轉股份給原告是為了贈與原告股份云云，然觀徐東扶生前未曾有何贈與原告2人偉訓公司股票之申報紀錄，且原告證券及交割帳戶長期交由被告長期買賣操作股票使用，帳戶內之偉訓公司持股數更有數次被賣出至「幾乎歸零」或「遠低」於原告主張之受贈股數之情，業如前述，實與證人所稱移轉股份就是要贈與給原告之情節明顯有違；參以證人甲○○除曾與偉訓公司有金錢借貸之利害關係外，其亦自承：「（就原告這件事你是否有去跟被告談過？）沒有，我只有去跟一個蔡律師談過，因為蔡律師跟我和被告都很熟，我請律師跟被告建議我的想法，所以我沒有直接跟被告談過，原告的股東名冊都是我提供給他們的。」等語，可知證人不但提供偉訓公司股東名冊予原告以利其提出本件訴訟外，甚至還透過律師向被告傳達其對本案之意見等情，顯見證人直接介入本案糾葛甚深，實難期其證詞能客觀可信，且所述又屬傳聞，復無法勾稽查證其真實性，自無從僅憑立場偏頗之證人單方證詞，遽行認定本件有贈與之事實。 至原告雖又以備位之訴主張：系爭證券帳戶內之偉訓公司股票均為徐東扶生前所出資購買，為徐東扶所有，故於徐東扶死亡後即為遺產，歸其全體繼承人所共有云云。惟查： ⒈原告前開「系爭證券帳戶內之偉訓公司股票均為徐東扶生前所出資購買，為徐東扶所有」云云之主張，不惟未舉證以實其說，已如前述外，且縱依原告所援引（原證11）證人邱淑雅之證詞，認被告所使用之原告證券帳戶若有交割帳戶款項不足之情形，係由營業員聯絡偉訓公司財務主管以補足款項，然後續所補足之交割款項係由何人提供？又係由何帳戶匯入？顯仍無從自證人證詞獲致證明。況徐東扶僅係偉訓公司之創辦人及負責人，其與偉訓公司分屬不同之自然人與法人人格，彼此並不具同一性，豈能遽以推論被告買賣股票之款項係源於徐東扶所提供？顯然原告未盡舉證之責，應認其主張為不可採。 ⒉復經臺灣臺南地方法院97年度訴字第40號判決詳盡調查後，認定：「……乙○○係徐東扶之配偶並擔任偉訓公司董事，另擔任偉訓投資股份有限公司之代表人，均為股票專業之投資人。……徐東扶、乙○○2 人竟基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月03日起至同年12月30日止，以向不知情之林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、徐啟能（即原告丁○○）、丙○○、賴鵬展、許自足、許綉花、邱淑美等人所借得如附表二所示之股票交易及銀行交割帳戶，由乙○○親自或透過許自足（已為不起訴處分），向不知情之各該證券公司營業員高碧蓮、潘能知、吳秀貴、邱淑雅、蘇一文及陳秀娟等人下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，則由乙○○負責資金之調度完成交割。」等事實明確，亦難為原告主張有利之認定 ⒊況觀徐東扶生前於102年2月27日預立之遺囑，並未提及原告2人名下之偉訓公司股票亦為其遺產而應為如何之分配，足證原告備位主張之不實。 ⑴依徐東扶生前於102年2月27日預立之遺囑，除不動產部分均已預做分配外，有關動產財產之分配方式為： ①現金（含存款）部分： 由原告丁○○、丙○○及訴外人徐豪紳各分配新臺幣（下同）3000萬元，但於渠等年滿36歲以前均由被告乙○○代為保管，並逐年領取200萬元，至年滿36歲時再給付剩餘金額。 完納遺產稅稅金後之剩餘金額由被告乙○○繼承。 ②股票部分：徐東扶名下持有之股票由原告丁○○、丙○○及訴外人徐豪紳各繼承3分之1。 ⑵故從徐東扶遺囑有關動產財產之分配方式，可看出徐東扶係公平且平均分配給原告丁○○、丙○○及案外人徐豪紳等三名子女，包括徐東扶自己名下之股票，但不及於其他人（包括原告丁○○、丙○○2人）名下之股票。顯然原告丁○○ 、丙○○2人名下之股票，僅為被告借名使用，為被告所有，故並未被列入徐東扶之遺產計算。 ⒋退萬步言，縱認原告2 人名下證券帳戶內之股票係徐東扶之遺產（僅假設語氣，被告否認之），仍應回歸徐東扶遺囑所指定：完納遺產稅稅金後之剩餘金額由被告乙○○繼承，結論並無不同。 ⑴查被告依國稅局核定資料（被證四）所作成之徐東扶遺產總額明細表（如附表所示），可知於徐東扶102年3月12日死亡時，其遺產總額及分配情形如下： ①被繼承人徐東扶於繼承開始時，實際現存可繼承遺產總額僅有95,936,905元，即應扣除死亡前2年贈與並非現存財產繼承範圍部分。 ②其中65,887,442元為原告及訴外人徐豪紳可依徐東扶遺囑所繼承分配之不動產及股票總額。 ③再扣除需繳納之遺產稅稅金21,522,690元後，僅餘8,526,773元可由被告管理。 ④然上開餘款已不足以償還徐東扶所遺繼承債務2,500萬元，故被告尚且須另行籌措款項代為還款。 ⑤倘再加計徐東扶遺囑所欲分配給原告及徐豪紳各現金3,000 萬元、合計9,000萬元之金額後，現存遺產不足額更高達106,473,227元（計算式：8,526,773元－2,500萬元－9,000萬元＝－106,473,227元）。 ⑵顯見被告所分配繼承者為全為債務，且業已侵害被告之特留分權利甚鉅，自得依民法第1225條規定主張由遺贈財產扣減之，原告仍不得請求返還。 ⑶故再退萬步言之，縱認原告證券帳戶內之偉訓公司股票為徐東扶之遺產（僅假設語氣，實際上應為被告單獨所有），被告本於執行徐東扶之遺囑完納遺產稅稅金後之剩餘金額由被告繼承，而變賣股票籌措現金，用以清償徐東扶生前債務2,500萬元及給付原告及訴外人徐豪紳各3,000萬元，使原告及訴外人徐豪紳亦因此獲得遺囑指定之現金分配各3,000萬元，共9,000萬元，圓滿徐東扶遺囑之願望，客觀上被告係以自己財產填滿給付並未獲利，更未侵害原告及訴外人徐豪紳之任何繼承權利，自難認被告有何侵權行為或不當得利之情事可言。 ⒌又原告雖另再主張：徐東扶於過世前出售偉訓投資公司股票154,646,424元，並將款項交由被告保管，扣除分予原告及徐豪紳之9,000萬元、債務2,500萬元及遺產稅2,000餘萬元後尚餘有約1,900萬，且依遺產稅申報書，被告尚另分得於中國信託銀行西台南分行帳戶所受贈共計600萬元（存款60 萬元、捐贈540萬），另被告亦持有偉訓投資公司約7％股票，是遺產分配並無侵害被告特留分或遺產現金不足支付稅款債務之問題云云。惟查： ⑴按被繼承人死亡前2年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅：一、被繼承人之配偶。遺產及贈與稅法第15條第1項第1款定有明文。 ⑵查被繼承人徐東扶死亡前2年固有贈與被告出售偉訓投資公司股款14,500萬元、出售通利得投資股份有限公司股款1,125萬元、承利投資股東往來還款95萬元、配偶帳戶存款600萬元，經財政部南區國稅局依遺產及贈與稅法第15條第1項第1款列入遺產總額課徵遺產稅，並已由被告繳納完畢，有遺產稅核定通知書、遺產稅繳清證明書可稽。然上開款項係被繼承人徐東扶生前贈與給被告之財產，本質為贈與，依民法第408條規定於交付時即由被告取得所有權，且因夫妻贈與本即免稅，故毋庸申報，自非屬繼承開始時現存而得由繼承人依其應繼分分配之遺產甚明，足證原告誆稱係由被告保管之財產云云顯然與法有違。此部分被告已依遺產稅核定通知書，所彙整徐東扶遺產總額明細表（附表），明列「0031其他：死亡前2年贈與－配偶帳戶存款：6,000,000元（非現存）」、「0032其他：死亡前2年贈與－出售通利得投資股份有限公司股款：11,250,000元（非現存）」、「0033其他：死亡前2年贈與－出售偉訓投資股份有限公司股款：145,000,000元（非現存）」及「0034其他：死亡前2年贈與－承利投資股東往來還款：950,000元（非現存）」等項目，而排除於繼承人得分配繼承之現存遺產繼承範圍。 ⑶況依徐東扶生前於102年2月27日所立之遺囑，並未將上開生前贈與財產列於其遺囑所欲分配之遺產範圍內，或表示應為如何之規劃、使用，顯然與遺產分配無關，更加證明並非原告所誆稱之交由原告保管之遺產，足證原告主張以該生前贈與15,000萬元本屬於被告自己之財產，卻要拿出來當作現存遺產，用以扣除分予原告及徐豪紳之9,000萬元、債務2,500萬元及遺產稅2,000餘萬元後，尚餘約1,900萬元得由被告繼承，故無侵害特留分或所留現金不足支付稅款債務問題云云，原告上開主張顯然與法不符，復未能舉證，尚難認有據。⑷甚且，被繼承人徐東扶於繼承開始時，實際現存可繼承遺產總額僅有95,936,905元，其中65,887,442元為原告及訴外人徐豪紳可依徐東扶遺囑所繼承分配之不動產及股票總額，再加計徐東扶遺囑所欲分配給原告及徐豪紳各現金3,000萬元，合計9,000萬元之可繼承遺產外之金錢，共計高達155,88 7,442元，平均原告及訴外人徐豪紳等3人，各分配約5,200 萬元。縱依原告主張尚餘有約1,900萬云云，卻仍遠遠不及原告及訴外人徐豪紳各分配之現金3,000萬元，亦無法合理說明，更遑論渠等各分配約5,200萬元，足證原告之狡辯與客觀證據不符，均無足採信。 ⑸至於被告是否另持有偉訓投資公司股票約7％云云，則因屬被告個人之固有財產範疇，又未列於（被證四）遺產稅核定通知書，自更與被繼承人徐東扶之「遺產」或「視為遺產」無關，亦與本案全然無涉，自無審究之餘地。乃原告徒憑上情，遽謂徐東扶之遺產分配並無侵害特留分或所留遺產現金不足支付稅款債務之問題云云，顯然混淆視聽，難認有理。綜上，原告起訴主張依委任、不當得利及侵權行為法律關係，請求被告應給付如起訴狀附表一、二所示之金額云云，並無理由等語置辯。 並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件原告主張原告之父即訴外人徐東扶於68年間設立偉訓公司，其後並擔任公司負責人，原告自76年10月14日起至89年間為止，均已因增資陸續登記持有偉訓公司股票各508,200 股。而原告丙○○曾於91年1月29日在大華證券公司臺南分公司開設帳號為00000000000之證券帳戶（即系爭丙○○證券帳戶），並於91年1月30日在中國信託商業銀行中華分行開設連結上開證券帳戶，帳號為000000000000之交割帳戶（即系爭丙○○交割帳戶）；丁○○於93年8月26日在元大京華證券公司臺南分公司（後更名為元大證券公司臺南分公司）開設帳號為00000000000之證券帳戶（即系爭丁○○證券帳戶，與上開系爭丙○○證券帳戶合稱原告證券帳戶），並於93年8月23日在中國信託商業銀行臺南分行開設連結上開證券帳戶，帳號為000000000000之交割帳戶，以及後於97年8月29日改在元大商業銀行府東分行開設連結前揭證券帳戶，帳號為0000000000000之交割帳戶（即系爭丁○○交割帳戶，與系爭丙○○交割帳戶合稱原告交割帳戶）。原告於申辦前揭證券帳戶及原告丁○○於97年8月29日將交割帳戶變更為系爭丁○○交割帳戶時，均曾分別於大華證券股份有限公司之委託授權受任承諾買賣證券書、元大京華證券股份有限公司台南分公司、元大證券股份有限公司台南分公司之委任授權暨受任承諾書（代理買賣、交割）之受任人欄內簽名蓋章，而前揭承諾書內所載之受任人均為原告之繼母即被告，而前揭原告證券帳戶及交割帳戶自申辦後至106年間經原告取回前，均由被告所保管使用。又原告證券帳戶及交割帳戶內在徐東扶於102年3月12日死亡時如附表一、二所示之偉訓公司股票餘額及存款餘額，於原告丙○○、丁○○分別於106年3月29日、同年6月19日終止被告代理原告證券帳戶買賣及交割代理之委任契約時，已分別減少偉訓公司股票501,344股及524,107股等情，業據原告提出偉訓股東明細帳表、凱基證券〈東門分公司〉年度成交記錄、中國信託銀行存款交易明細、元大證券（股）公司台南分公司客戶交易明細表、元大銀行客戶往來交易明細、中國信託銀行存款交易明細、客戶存券異動明細表、大華證券股份有限公司委託授權受任承諾買賣證券書、元大京華證券股份有限公司台南分公司委任授權暨受任承諾書、元大證券股份有限公司台南分公司委任授權暨受任承諾書、凱基證券終止委任買賣有價證券聲明書、元大證券終止授權書、遺產稅申報書、繼承系統表、遺產稅案件申報委任書、財政部南區國稅局遺產稅核定通知書、偉訓公司登記卷宗目錄、76年10月15日資產負債表、76年10月14日、80年6月13日、83年9月8日增資同意書、偉訓公司86年6月25日盈餘配股明細表、88年7月17日偉訓公司股東名冊、被繼承人徐東扶除戶戶籍謄本為證（見本院調字卷第31頁至35頁、第55頁至第69頁、第77頁至第103頁、第153頁至第155頁、本院卷第67頁至第79頁、第191頁至第223頁、第287頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真正。四、而原告主張原告證券帳戶設立時所各匯入508,200股偉訓公司股票均為訴外人徐東扶所贈與，原告並授權徐東扶就原告證券帳戶及交割帳戶代為操作投資運用，徐東扶則授權被告代其操作投資，而被告於徐東扶在102年3月12日死亡後，明知已無權買賣使用原告證券帳戶及交割帳戶，卻仍於103年間將如附表一、二所示股票出售後取得交割款之利益，致原告受有損害等情，業為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠原告主張股票為徐東扶所贈與，雖據提出資產負債表、增資同意書為證，並經證人甲○○證述明確，然查： ⒈訴外人徐東扶與前妻在76年10月14日離婚時除已育有當時年僅6歲及5歲之原告丙○○及丁○○外，尚育有當時年僅3歲之訴外人徐豪紳（見本院卷㈠第287頁至第289頁），雖徐豪紳於父母離婚後係約定由母親監護，但以徐東扶於102年2月27日所立遺囑中，就其名下不動產及動產（包含存款、現金）之分配，已盡量讓原告及徐豪紳均分得價值等值之遺產，而未就登記於原告名下當時市價各約457萬元【依據徐東扶遺產稅核定通知書內所載其死亡當時名下偉訓公司股票3,518,141股之核定金額為31,733,631元為計算，偉訓公司每股股價約9元〈計算式：31,733,631元÷3,518,141股＝9（元以下4捨5入）〉，508,200股偉訓公司股票當時市價約457萬元〈計算式：508,200元×9元＝4,573,800元〉，見本院卷㈠第60-3頁至60-7頁】之508,200股偉訓公司股票為處理以觀，為求原告及徐豪紳三兄弟日後關係和諧計，徐豪紳既已因父母離異之原因而多年未養育於徐東扶膝下，徐東扶斷無不予以補償，卻還特別獨厚原告2人各自多取得當時價值約 457萬元之偉訓公司股票，以懲罰年幼時不能選擇由父親監護之徐豪紳之理。是原告主張徐東扶自76年10月14日起至89年止，陸續於偉訓公司增資時登記在原告名下合計各508,200股之偉訓公司股票，均係徐東扶個別贈與予原告2人，係因已登記贈與於原告名下始未於遺囑中提及，又因徐豪紳幼時歸母親撫養，徐東扶始未贈與股票云云，因與常情不符，是否可採，即堪存疑。另以原告及徐豪紳於父母離婚後各由徐東扶及其前妻監護，徐東扶若欲將偉訓公司增資股份登記於徐豪紳名下，則必須由徐豪紳之母出具同意書始可為之，非如原告部分僅須擔任原告監護人之徐東扶出具同意書即可，則被告所辯徐東扶將股票登記於原告名下，係因徐東扶易於取得原告名義，且僅欲作為分散股權以利於公司上市櫃之用，並無將偉訓公司股票贈與原告之意，且因而未將股票登記於徐豪紳名下，亦非不無可能。 ⒉且原告名下所登記偉訓公司股票均係於其等未成年前即經徐東扶同意後因該公司資增而登記於原告名下，於徐東扶死亡前均由徐東扶管理，於成年後所申請之本件原告證券帳戶及交割帳戶，包含其內登記於原告名下之股票，亦均聽任徐東扶買賣及操作等情，為原告所自承。則縱認原告主張原告證券帳戶及交割帳戶係授權徐東扶操作使用，係徐東扶再授權被告操作使用一情為真，經本院比對原告所提出其2人之偉訓公司股東明細帳表（見本院調字卷第31頁至第34頁）與客戶信用交易證券異動明細表（見本院卷㈠第235頁至第247頁、第261頁至第281頁）之結果，可知原告丙○○名下登記偉訓公司股票508,200股加計歷年盈餘合計共792,792股，於91年1月30日轉入系爭丙○○證券帳戶之集保帳戶後，該證券帳戶內偉訓公司股票經多次買賣之結果，其股數最高曾於93年12月7日達1,481,344股，最低於93年11月8日曾出售至僅存113,344股；另原告丁○○名下登記偉訓公司股票508,200股及歷年盈餘合計共1,108,132股，其中792,792股未轉入集保帳戶時即已分別於93年9月3日及同年月20日賣出，於93年9月3日轉入系爭丁○○證券帳戶（即集保帳戶）之偉訓公司股票315,340股，經多次買賣之結果，其股數最高曾於93年 12月28日達2,443,132股，最低於94年5月11日曾出售至僅存132股，足見原告證券帳戶內所進出之偉訓公司股票，於徐東扶在102年3月12日死亡前，絕大多數顯非原登記於原告名下後轉入集保之股票，且原告證券帳戶內偉訓公司股票經長期間多次買賣後，該帳戶內所剩偉訓公司股票亦不足以認定何者為原告所有。更況系爭丙○○證券帳戶及系爭丁○○證券帳戶於徐東扶死亡前最後剩餘之偉訓公司股票之股數各為501,344股及524,107股，除與兩人名下登記股票508,200股或加計歷年盈餘轉入集保帳戶之1,108,132股、315,340股數量不符外，若前揭股票確係徐東扶贈與予原告及代原告保管及操作買賣，則徐東扶於系爭證交法案件在96年間判決確定後，至其於102年死亡前，當無僅於原告證券帳戶內留存前揭股數之股票，卻於經濟狀況顯然寬裕的情形下，不將原向原告實際借用買賣之偉訓公司股票及借用期間之歷年盈餘股數計算後匯入原告證券帳戶之可能，是原告以原告證券帳戶在徐東扶死亡前所留存之偉訓公司股票股數與其2人所登記 508,200股之股數大致相符，即據此主張被告於徐東扶死後所出售原告證券帳戶內之偉訓公司股票均為原告所有，亦屬無據。 ⒊至證人甲○○於本院審理時雖證稱：其將會計師建議其可利用每年贈與120萬元給小孩免稅額移轉公司股票給小孩之事告知徐東扶及其兄弟姐妹後，徐東扶甚早即將偉訓公司股票慢慢移轉予原告，並親口告知所移轉至原告名下之偉訓公司股票係贈與原告之用，訴外人徐豪紳是因為跟著媽媽才沒有分得股票云云。然查： ⑴證人甲○○就訴外人徐豪紳未登記為偉訓公司股東之原因所證述之內容，因顯與常情不符，已如前述外。另以甲○○於本院訊問時所述：「（你自己是否有用同樣的方式將偉訓公司的股票或股份移轉給自己的小孩嗎？）有，所以他們有變股東，包括徐陳輕、徐東榮都有這樣給他們的小孩，我的小孩是王偉吉、王偉名、王乃貞，他們是在上市之前大概90-91年間規劃給小孩，我們是為了公司上櫃必須要大量增加股東時，所以才把部分的股份給小孩，除了我們之外還有徐陳輕也有把股份移轉給她的小孩。當時徐東扶應該是很早開始就有慢慢把錢給原告去認股。」」、「（你們這些大股東為了偉訓公司上市上櫃，是會計師會建議還是證券輔導商會建議以移轉股份方式分散股權？）是證券輔導商建議的，以贈與的方式移轉給小孩是會計師建議的。」、「（會計師建議後，你就先把股份贈與給你小孩後才告訴徐東扶說你這樣做的嗎？）我先規劃後我才告訴徐東扶，我都是規劃在我的大大公司那邊，我的規劃沒有在偉訓公司，我的規劃是在後階段才移轉給小孩；會計師的建議是逐年移轉，至少會有兩三年的時間。」等語，對徐東扶及其兄弟姐妹將偉訓公司股份轉給子女之理由，究係因其聽聞會計師贈與節稅之建議或係其聽聞證券輔導商分散股權之建議後告知徐東扶及其兄弟姐妹所致，所述已前後不符。 ⑵又本件經觀諸原告所提出偉訓公司88年7月17日股東名冊（見本院卷㈠第215頁至第223頁），可知證人甲○○之子女及訴外人徐東榮之子徐偉堯當時均非偉訓公司股東，是證人甲○○所稱其與徐東扶之兄弟姐妹均曾以贈與財產之意將子女變成偉訓公司股東，是徐東扶將偉訓公司股份登記於原告名下，即係將股票贈與予原告云云，顯屬臆測之詞，並不足採。原告主張身為偉訓公司創始股東之訴外人徐東榮、徐燕、甲○○之子女均有受贈偉訓公司股票成為股東，原告身為偉訓公司創始人之一之徐東扶之子女，豈會未受贈偉訓公司股票，而須於徐東扶遺產中經分配偉訓公司股票云云，其推論亦無依據。 ⑶再輔以證人甲○○於成為偉訓公司之股東兼董事長前，另有經營大大公司，後因大大公司經營不善，其曾於92年間將偉訓投資公司之股票出售予徐東扶，並將其與太太及小孩名下之偉訓公司股份出售以償還其債務等情，業據證人甲○○於本院審理時證述明確，足證其所述所謂贈與小孩及太太所有之偉訓公司股票，於證人甲○○經營調度自身公司帳款所需時，仍應與甲○○共體時艱，非其太太及小孩可保留在自己名下供己所用，則證人甲○○所述徐東扶將偉訓公司股票登記於原告名下，即係將股票贈與予原告之意，且於徐東扶在經營公司當中發生任何狀況，該股票均屬原告所有之推論，顯亦自相矛盾，是否可採，亦屬有疑。 ⑷況依證人甲○○於本院審理時所述：「（證人在92年間已經將偉訓公司包括偉訓投資公司股份全部出售完畢，如何可以證明102年偉訓公司由何人主導？）兩造都是我的親人，公司是我創辦，不管什麼事情兩造都會去找我太太，這些原告的股票確實是徐東扶生前規劃給小孩的，縱是被告當中有管理股票，或者是借用帳戶進出，但在徐東扶過世後帳戶內的股票，基本上是原告的，被告不應該在徐東扶過世後將股票賣掉，徐東扶過世後授權就應該終止了。」、「（證人是否知道當初這些帳戶的委任書是授權給誰去進出這些帳戶？）這我不清楚。」、「（剛剛所謂的徐東扶過世後授權就應該終止是如何得知？）所以有2種情況，如果是徐東扶授權給被告，或徐東扶自行處理，但這是不可能的，因為徐東扶是董事長，他不能這樣做。這是丙○○跟我說的，是徐東扶叫丙○○、丁○○去簽名的。」、「（就原告這件事你是否有去跟被告談過？）沒有，我只有去跟一個蔡律師談過，因為蔡律師跟我和被告都很熟，我請律師跟被告建議我的想法，所以我沒有直接跟被告談過，原告的股東名冊都是我提供給他們的。」等語，可知證人甲○○就原告證券帳戶及交割帳戶之申請理由、過程、其內有無原告股票及交予何人使用及其使用方式均不清楚，所證原告證券帳戶內偉訓公司股票為何人所有，亦均係聽聞原告告知後自行臆測所得，卻就30多年前徐東扶登記原告名下股份之原因，明確證稱係親耳聽聞徐東扶告知係贈與予原告之用，則其前揭所證是否可採，顯有疑問。且證人甲○○於審理中尚證稱本件股票爭議即為其告知原告，其並提供原告偉訓公司之股東名冊以資對被告主張，亦足見其所證顯有偏頗原告之虞，是其於本院所證徐東扶曾親口告知所登記原告名下股份要贈予原告云云，並不足採，是證人甲○○所證，亦不足以認定原告證券帳戶於徐東扶死亡前所留存之股票應為原告所有。㈡而被告所辯原告證券及交割帳戶均係其借名登記在原告名下一節，雖為原告所否認，惟查： ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，並類推適用民法委任之相關規定，有最高法院99年度台上字第2448號、100年度台上字第1972號民事判決意旨可資參照。 ⒉原告雖主張其2人於申請原告證券帳戶及交割帳戶時，均係將已簽名蓋章之委任書交予徐東扶，委任徐東扶操作使用原告證券帳戶及交割帳戶，後由徐東扶再委任被告操作使用前揭證券及交割帳戶，是其與被告間並無委任關係云云。然原告前揭主張已為被告所否認，亦與原告丙○○於91年1月29 日申辦系爭丙○○證券帳戶時所填寫大華證券股份有限公司委託授權受任承諾買賣證券書，及原告丁○○分別於93年8 月25日、97年8月29日申辦系爭丁○○證券帳戶及再次為授權時所填寫元大京華證券股份有限公司台南分公司委任授權暨受任承諾書及元大證券股份有限公司台南分公司委任授權暨受任承諾書上之受任人均為被告之事實不符。且依原告於系爭侵占案件中所提出之刑事告訴暨聲請調查證據狀之犯罪事實所載：「緣告訴人丙○○於民國（下同）91年1月29日在大華證券臺南分公司（地址：701臺南市○區○○○路○ 段000號2樓，後更名為凱基證券東門分公司）開設證券帳戶（帳號920E-000000-0）及中國信託商業銀行中華分行交割帳戶（帳號：0000000000000000），將告訴人丙○○受其父徐東扶贈與偉訓科技股份有限公司（下稱偉訓公司）股票508,200股送存，並授權被告乙○○得代為買賣上市上櫃證券、辦理交割等事宜，惟上開告訴人丙○○受贈之偉訓公司股票仍然屬於告訴人丙○○所有。」、「緣告訴人丁○○（原名徐啟能）於93年8月26日在元大京華證券台南分公司（地址：701臺南市○區○○路○段000號5樓，後更名為元大證券台南分公司）開設證券帳戶（帳號：0000-000000-0）及元大銀行府東分行交割帳戶（帳號：0000000000000000000 ），將告訴人丁○○受其父徐東扶贈與偉訓公司股票508200股送存，並於97年8月29日授權被告林秀分得代為買賣金融商品、辦理交割等事宜，惟上開告訴人丁○○受贈之偉訓公司股票仍然屬於告訴人丁○○所有。」等語，原告已自承曾委任被告使用原告證券帳戶及交割帳戶，核與證人即元大證券臺南分公司業務協理吳秀貴於107年5月9日在系爭侵占案件中所證：「（丁○○（原名徐啟能）是否妳的客戶？）是。」、「（丁○○在元大證券的帳戶是他自己本人開戶嗎？）是。」、「（是否認識丁○○的哥哥丙○○？該人是否有在元大證券開戶？是否他本人開戶？）認識。是。是。」、「（丁○○與丙○○在元大證券開戶後，是他們本人使用或授權何人使用？）丁○○及丙○○開戶後，均授權給她們繼母乙○○使用。」等語相符，是原告以訴外人徐偉堯於系爭證交法案件偵查中所證：其於該案中由被告使用之證券帳戶及交割帳戶係其父徐東榮在好幾年前拿開戶資料讓其填寫並簽名蓋章後開戶使用，其不知悉前開帳戶有無買賣偉訓公司及資金進出，前開帳戶均係由其父親處理等情，用以證明其2人亦如訴外人徐東榮一般係委託父親徐東扶申辦原告證券帳戶及交割帳戶，並委任徐東扶使用；且以徐東扶於系爭證交法案件中曾提及被告為其特助為由，主張原告證券帳戶及交割帳戶均係徐東扶委任交由被告使用云云，實無足採。被告所辯原告證券帳戶及交割帳戶均係原告授權其使用一情，應堪認定。 ⒊且被告及訴外人徐東扶基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月3日起至同年12月30日止，以向不知情之原告及訴外人林正芬、林清銅、林錦麗、徐偉堯、賴鵬展、許自足、許綉花、邱淑美等人所借得股票交易及銀行交割帳戶（即包含本件原告證券帳戶及交割帳戶）後，由乙○○親自或透過許自足，向不知情之各該證券公司營業員下單，買進、賣出偉訓公司股票，股票成交後，則由乙○○負責資金之調度完成交割。其在上開期間內，連續以高價或漲停板價格委託買進之拉尾盤方式，或連續以低價或跌停板之價格委託賣出，影響偉訓公司股票當天之收盤價及隔天開盤價參考價，而影響偉訓公司股票於集中交易市場之交易價格，使偉訓公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離，製造該公司股票活絡現象及炒作股票之犯行，因共同違反行為時證交法第155條第1項第4款、第171條第1項之規定，業經本院於97年5月8日以各判處有期徒刑1年10月，均緩刑3年，並均應支付900萬元罰金予國庫，且該判決業已確定（即系爭證交法案件）等情，業據原告提出系爭證交法案件刑事判決為證，且為被告所不爭執。而訴外人徐東扶於前揭案件中已就被告所借得原告證券帳戶及交割帳戶均為人頭帳戶，且前揭人頭帳戶買進賣出偉訓公司股票，及股票成交後之資金調度完成交割均係由被告負責等情，均已坦承不諱，核與證人即元大京華證券營業員吳秀貴、大華證券營業員邱淑雅於該案偵查中所證：原告丁○○於申辦系爭丁○○證券帳戶，及邱淑雅於接手承辦系爭丙○○證券帳戶之業務後，前揭原告證券帳戶均係由被告下單，其2人從未有由原告下單之經驗等語相符。此外，原告亦不否認於106年終止與被告間就原告證券帳戶之委任契約前，並未曾出資買賣或自行存入偉訓公司股票至前揭證券帳戶內，則被告主張原告證券帳戶及交割帳戶均係借名登記於原告名下，實際供其買賣股票使用，則揆諸前揭最高法院民事判決意旨，自應屬有據。 ⒋況以原告丁○○曾於106年5月31日與被告共同簽訂內容為：「甲方（即被告）已將原保管乙方（即丁○○）於元大銀行府東分行帳號00000000000000證券存款存摺及印章交付乙方。自該帳號開戶起迄交付日止，所有該存摺金流帳目，兩造完全釐清，爾後雙方不得有任何主張異議。」之切結書（即系爭切結書）一紙，並在系爭侵占案件偵查中就被告所辯：「切結書的部分，我認為有必要釐清，我要求丁○○一起簽這份切結書，我想要釐清存摺裡面的現金股利二百多萬元，也就是105年8月16日匯入的2,297,369元，及其後的交易明細，是屬於丁○○的，在105年8月16日之前，該帳戶都由我在使用，所以該日前的金錢往來，都是我的。」等語，亦當庭表示沒有意見等情，可知原告丁○○於106年5月31日簽訂系爭切結書並取得換發之新存款存摺時，應已知悉105年8月16日前系爭丁○○交割帳戶內之款項均為被告所有，並明瞭其後匯入之款項及原告丁○○所取得交割帳戶新存摺明細內所示金額之來源及計算方式，若如原告丁○○所述其無法依據交割帳戶明細知悉原名下登記股票被賣，且仍認該股票為其所有，則以原告丁○○當時似僅有與該交割帳戶連接之系爭丁○○證券帳戶，其焉有不跟被告計算之前數年間所累積之股利，反與被告簽立系爭切結書確認已將金流釐清之可能，亦足認原告丁○○於簽訂系爭切結書當時明知前揭交割帳戶所連接證券帳戶內包含偉訓公司股票在內，均非其所有。⒌至訴外人徐東扶於系爭證交法案件後，雖曾就其與被告因該案判決所繳交之刑事罰金1,800萬元、法院扣押8,897,272元及律師費1,976,102元，合計共28,873,374元之損失，請求偉訓投資公司股東即訴外人徐東榮、徐陳輕、徐錢秋香依股份比例共同分擔，並於前揭股東在102年2月16日所簽立同意書中載明：「同意徐東扶處理出售偉訓投資股東股權，共得總價291,785,706元整。扣除徐東扶代偉訓投資支付之相關費用28,873,374元後，剩餘金額262,912,332元整」等語（見本院卷㈠第370頁至第371頁），後因前揭股東主張被詐欺而向法院對徐東扶之繼承人即兩造及訴外人徐豪紳提起請求返還金錢之民事訴訟，並經臺南高分院以104年度重上更㈠字第14號駁回徐東榮等3人之請求後確定（下稱系爭返還金錢事件）一情，業據原告提出系爭返還金錢事件之民事判決在卷可參（見本院卷㈠第175頁至第179頁）。又訴外人徐東扶之存款帳戶曾於93年12月6日、同年月8日各匯款120萬元及335萬元至系爭丙○○交割帳戶內，於93年12月2日、3日、6日、22日、23日各匯款80萬元、341萬元、280萬元、1050萬元、255萬元至系爭丁○○交割帳戶內，並曾於98年5月27日各匯款5萬元及10萬元至系爭丙○○交割帳戶及丁○○交割帳戶中以供原告繳交綜合所得稅扣款之用一節，雖亦據原告提出徐東扶中國信託商業銀行提款憑證、台幣存提交易憑證、存款交易明細為憑（見本院卷㈠第161頁至第173頁、第361頁至第365頁）。然查： ⑴被告與訴外人徐東扶共同基於抬高偉訓公司股票交易價格之犯意聯絡，自93年11月3日起至同年12月30日止，利用包含原告證券帳戶在內之人頭帳戶買賣偉訓公司股票，並由被告負責資金調度完成交割等情，前已明敘。且被告與訴外人徐東扶於系爭證交法案件中均坦承曾向訴外人楊龍借款超過1 億，徐東扶個人股票均由被告來買賣操作，其自由資金有限，所以93年11月至12月間有賣一些原本持有的偉訓股票籌資（見系爭證交法案件徐東扶96年5月17日偵查筆錄第7頁、被告96年5月17日偵查筆錄第10頁、96年5月18日訊問筆錄第1 頁、第5頁、96年7月2日訊問筆錄第3頁），被告並於偵查中自承其借用包含原告證券帳戶在內之股票帳戶買賣偉訓公司股票之資金來源係其自己等語（見系爭證交法案件96年7月2日訊問筆錄第3頁、96年11月1日訊問筆錄第2頁）。再輔以證人甲○○於本院審理時所證：「（93年間的炒股案發生時，你是否知悉徐東扶他們炒股的資金來源為何？）我不清楚，但徐東扶有跟我太太說，他找了一位叫楊龍的人擔任金主，跟楊龍借錢。」、「（為何徐東扶在96年於檢察官訊問時，他說因為我們的自由資金有限所以有賣偉訓公司的股票籌資，與你所述是找金主借款並不相符？）我在判斷，他不想把楊龍拉下去，因為這個事後他們又到臺北遠東飯店討論金流，徐東扶的股票要大量轉讓要申報，且那時的股票7、8塊錢，他不可能賣掉自己偉訓公司的股票，他等到漲到30幾塊之後才有可能賣掉自己以外週邊的人的偉訓公司股票，去還融資的錢。」、「（被告在偉訓公司有管理財務嗎？）公司的財務他不管，他管的是徐東扶個人的財務。」等語，足見被告所辯原告證券帳戶連同其內偉訓公司股票買賣之資金均係由其借款調度並返還，而原告交割帳戶內前揭從徐東扶帳戶處匯入之款項，均為被告所為，即非無據。 ⑵而徐東扶雖於訴外人徐東榮、徐陳輕、徐錢秋香於102年2月16日所簽署之同意書中載明炒股損失係由徐東扶代為給付云云。然被告為替由徐東扶所設立之偉訓公司護盤，因而與徐東扶共同謀議籌資後大量買賣偉訓公司以影響股價，以致共同違反證交法之規定遭判刑，則以被告及徐東扶為夫妻關係，且該護盤遭判刑實係為維護徐東扶所成立之偉訓公司股價所致，是縱該炒股損失事後由徐東扶代妻給付及承擔，亦屬事理之常，並不能據此推論原告證券帳戶內之偉訓公司股票買賣之資金亦屬徐東扶所有。 ⑶又兩造間雖僅有姻親關係並無血緣關係，但被告係於原告兒童時期即已嫁予原告之父徐東扶並與原告同住，平日在外亦與原告以母子關係相稱，則被告以其所管理使用之徐東扶個人銀行帳戶匯款至原告交割帳戶內以因應原告綜合所得稅之約定扣款，實與一般父母幫子女繳付相關款項之常情無違，亦不足以原告96年綜合所得稅之款項係由徐東扶銀行帳戶內所匯入繳納，即認用以供原告證券帳戶買賣股票為股款交割之資金係為徐東扶所有。 ⑷況被告於訴外人徐東扶擔任偉訓公司董事長期間，係擔任偉訓公司之董事長特助，工作項目為蓋章、收發信件，於徐東扶不在時代理其董事長職務，然其本身亦為偉訓公司董事，及偉訓公司最大股東偉訓投資公司之負責人，與徐東扶在96年間所持有之偉訓公司股票約佔該公司股票數百分之50，為股票專業之投資人等情，為系爭證交法案件之刑事判決認定明確，並有系爭證交法案件96年5月18日訊問筆錄、97年5月17日言詞辯論筆錄（見本院調字卷第144頁、第208頁），亦足認被告於徐東扶擔任偉訓公司董事長期間係有一定資力，且對於偉訓公司有一定決策及影響能力之人，是原告主張被告僅為徐東扶助理，係因徐東扶配偶之故始可掛名充任偉訓公司董事，其資金均為徐東扶所提供云云，亦不足採。㈢綜上，原告既不能證明被告於徐東扶在102年3月12日死亡後所出售之偉訓公司股票為其所有，又無法證明有出資買賣或經贈與取得其內偉訓公司股票之事實。而被告就其於106年間兩造終止委任契約前使用原告證券帳戶及交割帳戶，係因原告前揭帳戶均為其所借名使用，其內偉訓公司股票及存款，除已交予原告部分外，均係其所有等情，已證明如上述。則原告主張被告係基於徐東扶之授權始得使用原告證券帳戶及交割帳戶，且該委任關係已於徐東扶在102年3月12日死亡時終止，而原告證券帳戶及交割帳戶於徐東扶死亡時所留存之偉訓公司股票及存款均為原告所有，被告將如附表一、二所示之偉訓公司股票出售已造成原告損失，並使被告受有如附表一、二所示金額之利益，即不可採。五、另原告備位主張原告證券帳戶及交割帳戶於徐東扶在102年3月12日死亡前所留存之偉訓公司股票及存款均係徐東扶所有，而為徐東扶之遺產等情，亦為被告所否認，且經被告證明為其所有如上述。則原告主張被告係基於徐東扶之授權始得使用原告證券帳戶及交割帳戶，且該委任關係已於徐東扶在102年3月12日死亡時終止，而原告證券帳戶及交割帳戶於徐東扶死亡時所留存之偉訓公司股票及存款均為徐東扶所有，被告將如附表一、二所示之偉訓公司股票出售已造成徐東扶全體繼承人之損害，並使被告受有如附表一、二所示金額之利益，亦屬無據。六、綜上所述，原告主張被告於徐東扶在102年3月12日死亡後所出售如附表一、二所示偉訓公司股票為原告或徐東扶全體繼承人所有一情，並不可採。則其依據民法第179條、第184條、第541條、第821條、第828條第2項、第831條之規定，先位請求：⑴被告應給付原告丙○○如附表一所示之股票；或給付原告丙○○如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告丁○○如附表二所示之股票；或給付原告丁○○如附表二所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並備位請求：被告應給付原告如附表一、二所示之股票；或給付如附表一、二所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，予徐東扶全體繼承人公同共有，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 109 年 2 月 10 日民事第五庭法官劉秀君以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 2 月 20 日書記官林容淑

臺灣臺南地方法院108年度重訴字第7號

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