109年度簡上字第84號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：109 年 08 月 18 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 109年度簡上字第84號上　訴　人　姚智瑞訴訟代理人　何建宏律師鄭鴻威律師嚴孟君律師被　上訴人　鄭美珍訴訟代理人　裘佩恩律師蘇泓達律師莊佳蓉律師被　上訴人　張淵琮上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國109 年2月26日本院新市簡易庭108年度新簡字第375號第一審判決提起上訴，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人間就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○地號、一七六之三地號土地，應有部分均各為五二三九分之三○三九，於民國一○六年十二月十五日所為設定共同擔保債權總金額新臺幣壹仟肆佰萬元之最高限額抵押權登記行為應予撤銷。被上訴人張淵琮應將前項所示最高限額抵押權登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人張淵琮未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張： (一)於原審起訴主張：被上訴人鄭美珍因遭訴外人鄭鈺馨詐騙，為籌措交付予鄭鈺馨之資金，遂於民國106年6月3日起至106年6月20日止，陸續向上訴人借款新臺幣（下同）2,300萬元，上訴人業已訴請被上訴人鄭美珍返還借款，並經本院107年度重訴字第83號民事確定判決判命被上訴人鄭美珍應給付上訴人2,300萬元及利息，並負擔訴訟費用 214,400元。嗣上訴人執上開確定判決為執行名義對被上訴人鄭美珍所有財產聲請強制執行，於調取土地登記謄本後，始知鄭美珍於106年12月15日以其所有坐落臺南市○ ○區○○○段000○0○000○0地號土地（所有權範圍均為5239分之3039，下合稱系爭土地）為擔保，為被上訴人張淵琮設定擔保債權1,400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），約定擔保範圍為包含過去所負現在尚未清償之借款債務。而依本院107年度重訴字第330號民事判決記載，鄭美珍係於向張淵琮借得800萬元7個多月後之106年 12月15日，始將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人張淵琮以擔保已經成立之債務，且鄭美珍於鄭鈺馨所涉詐欺案偵查程序自承其於106年12月5日已知悉遭鄭鈺馨詐騙，堪認鄭美珍係於知悉遭詐騙後，為獨厚親戚間之債權，而提供系爭土地予被上訴人張淵琮設定系爭抵押權，顯然被上訴人二人於借款時並無設定抵押權之約定，是被上訴人間上開設定系爭抵押權之行為乃無償行為。而被上訴人鄭美珍名下財產僅有年代久遠之汽車乙輛，已不足清償積欠上訴人之債務，其竟將系爭土地設定抵押權予被上訴人張淵琮，獨厚被上訴人張淵琮債權享優先清償之利，其行為顯已害及上訴人之債權。再者，被上訴人鄭美珍與訴外人張文貴向被上訴人張淵琮借款之金額為1,180萬元，卻以包含系爭土地在內之數筆價值合計高達2,833萬元之不動產設定抵押權擔保其積欠被上訴人張淵琮之債務，與常情相違背，可知張文貴、被上訴人鄭美珍是為防止遭其他債權人追討，故意將系爭土地設定抵押權予被上訴人張淵琮。爰依民法第244條第1、4項提起本訴，並於原審聲明：1. 被上訴人間就系爭土地於106年12月15日所為設定系爭抵押權登記之行為應予撤銷；2.被上訴人張淵琮應將系爭抵押權設定登記（臺南市新化地政事務所收件字號：106年一般跨所（新化）字第31490號）予以塗銷。 (二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對原審判決聲明不服提起上訴，其上訴理由略以：倘被上訴人間於借款時已有設定抵押權之合意，可見張淵琮對鄭美珍之清償能力已有所懷疑，則在張文貴、鄭美珍夫妻於105年間向張淵琮借得380萬元尚未清償之前提下，張淵琮豈有可能於未取得辦理抵押權設定登記必要文件、且未委任代書辦理抵押權設定登記時，即於106年5月15日又輕易交付800萬元借款？此實與常情有違，故被上訴人間就系爭土地於106年 12月15日設定系爭抵押權之行為，核屬先有債權存在而於事後設定之抵押權，乃無償行為，且此行為已害及上訴人之債權，原審以系爭抵押權之擔保範圍及於被上訴人間1,180萬元之借款為由，逕認系爭抵押權屬有償行為，顯與最高法院歷來均以抵押權係於所擔保債務發生前、發生後設定抵押權區分係有償或無償行為之見解相悖等語。並於本院聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人間就系爭土地於 106年12月15日所為設定系爭抵押權登記之行為應予撤銷；3.被上訴人張淵琮應將系爭抵押權設定登記（臺南市新化地政事務所收件字號：106年一般跨所（新化）字第31490號）予以塗銷。三、被上訴人則以： (一)被上訴人鄭美珍：被上訴人鄭美珍與其配偶張文貴確實分別於105年11月10 日、105年12月21日、106年5月15日向被上訴人張淵琮借款共計1,180萬元，並收受借款完畢。被上訴人鄭美珍向被上訴人張淵琮借款當時已口頭約定要以其或其配偶張文貴名下之不動產設定抵押權予被上訴人張淵琮為擔保，經相關準備程序後始於106年12月15日完成抵押權設定登記。被上訴人鄭美珍與張文貴提供擔保之不動產實際交易價值未達上訴人聲稱之2,833萬元，況於需錢孔急時，以價值較高不動產為擔保借款，亦與常情相符，難因此認有詐害債權情形等語，資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。於本院則聲明：上訴駁回。 (二)被上訴人張淵琮未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、下列事實，為上訴人、被上訴人鄭美珍所不爭執，並有本院107年度重訴字第83號判決、系爭土地登記第一類謄本及查詢資料、被上訴人及張文貴間之借款契約書、債權額確定證明書、張文貴及張淵琮之存摺內頁、臺南市東南地政事務所函文所附系爭抵押權設定登記資料等在卷可憑（見原審卷第27至41、99至104、111至129頁，本院卷第85至95頁），均堪信為真實： (一)上訴人以被上訴人鄭美珍積欠其借款2,300萬元，鄭美珍交付用以清償之訴外人張文貴所簽發之支票亦未獲兌現為由，對鄭美珍、張文貴提起請求清償借款、給付票款之訴，經本院107年度重訴字第83號民事判決分別判命鄭美珍、張文貴應給付上訴人2,300萬元，及自107年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（鄭美珍、張文貴上開債務為不真正連帶債務，如其中一人為全部或一部之給付者，另一人於給付範圍同免給付義務）確定。 (二)被上訴人鄭美珍及張文貴分別於105年11月10日、105年12月21日及106年5月15日向被上訴人張淵琮借款200萬元、 180萬元、800萬元，共計1,180萬元（下稱系爭借款）。其三人並於106年12月15日簽立原審卷第111至116頁所示之借款契約書、債權額確定證明書，約定提供被上訴人鄭美珍所有之坐落①臺南市○○區○○○段000○0地號土地（應有部分5239分之3039）、②同段176之3地號土地（應有部分5239分之3039）、③同段176之7地號土地、④同段176之18地號土地，及張文貴所有⑤同段479之12地號土地、⑥同段138建號建物、⑦臺南市○○區○○○段0000地號土地設定抵押權以擔保被上訴人張淵琮之債權（上開①、②不動產即為系爭土地）。 (三)被上訴人鄭美珍及張文貴於106年12月15日（此為完成抵押權設定登記之日期），分別以其所有之上開不動產為擔保物，共同為被上訴人張淵琮設定擔保債權1,400萬元之最高限額抵押權；系爭抵押權申設時之土地登記申請書之「申請登記以外之約定事項」欄第五點記載：「本設定為擔保民國105年11月10日及105年12月21日及106年5月15日之金錢借貸」。五、本院之判斷：本件上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權之物權行為為無償行為，並依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之物權行為，及請求被上訴人張淵琮塗銷此抵押權登記，然為被上訴人鄭美珍所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：被上訴人鄭美珍以系爭土地為被上訴人張淵琮設定系爭抵押權之物權行為係有償或無償行為？上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之物權行為，並請求被上訴人張淵琮將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？爰分敘本院得心證之理由如下： (一)按民法第244條所定撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條定有明文。又該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅；除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號裁判意旨參照）。經本院依職權查詢系爭土地登記謄本（含電子謄本、異動索引）之調閱記錄（見本院卷第71至83、97至101頁），可知上訴人曾於107年9月3日調閱系爭土地登記資料，此外並無其他證據足資證明上訴人於調取系爭土地之登記資料前已知悉該土地所有權發生異動，是以，應認上訴人於108年7月12日提起本件訴訟（見原審卷第15頁之起訴狀上本院收狀戳章），尚未逾法定除斥期間，合先敘明。 (二)次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項本文定有明文。所謂有害債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言（最高法院94年度台上字第567號判決意旨參照）。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年度台上字第453號民事裁判意旨參照）。惟若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號裁判意旨參照）。至最高限額抵押權，除第861條第2項、第869 條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，為民法第881條之17所明文。是以，最高限額抵押權與普通抵押權在本質上並無區別，則當事人就已先存在之債權設定最高限額抵押權擔保者，仍有債務人與特定債權人事後「單獨」設定最高限額抵押權，而妨害「全體」債權人公平受償機會之問題，自無排除最高限額抵押權在前述見解適用範圍以外之理（最高法院103年度台上字第1369號、102年度台上字第697號裁判意旨參照）。 (三)被上訴人鄭美珍及訴外人張文貴向被上訴人張淵琮所借共計1,180萬元之系爭借款，固為系爭抵押權設定契約書中所約定之擔保債權，然張文貴、被上訴人鄭美珍、張淵琮三人係於106年12月13日始向地政機關申請為系爭抵押權之設立登記，後於106年12月15日辦畢，並於106年12月15日訂立上開借款契約書，約定張文貴、鄭美珍應提供其名下之不動產為張淵琮設定抵押權；此三人設定系爭抵押權及簽立設定抵押權約定書據之時間，距借款日（105年11 月10日、105年12月21日、106年5月15日）已相隔1年1月至7月之久，於形式上觀之，已屬為擔保已存債務而於事後所設定之抵押權。再者，被上訴人張淵琮曾於本院108 年度重訴字第188號請求塗銷所有權移轉登記事件（此為上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷訴外人張文貴與被上訴人張淵琮間就臺南市○○區○○○段 000○00地號土地設定抵押權之行為之訴訟事件，現上訴二審中，下稱另案）中陳稱：張文貴、鄭美珍是我叔叔、嬸嬸，張文貴說缺錢，所以分別跟我借180萬元及200萬元，106年5月15日領取現金400萬元2筆是因為張文貴說急用，要我直接領現金，因為張文貴是我叔叔，且說會儘快還錢，所以我也沒有多問，會寫借款契約書是因為怕張文貴不還我錢，辦理最高限額抵押權的代書是我認識的，為了要保證我的權利，（法官問：106年5月15日交付800萬元給張文貴，為何到106年12月15日才簽立借款契約書？）因為張文貴一直說要還給我，但是都沒有先給我，張文貴又是我的親戚，說1、2天就要還給我，但是都沒有還給我，所以為了保障自己的權利，才會去設定最高限額抵押權，還有寫借款契約書及債權額確定證明書等語（見另案一審卷第218至221頁）。被上訴人張淵琮及張文貴間既約定800萬元借款於1、2天後即應返還，如其二人於借款時即有設定抵押權之約定，因所約定清償期甚短，為使抵押權於借款未獲清償時得發揮擔保之效用，應會於借款前或借款後隨即為抵押權之設定，始符常情，然被上訴人鄭美珍及張文貴卻是在最後一次借款之7個月後方為抵押權之設定登記；且被上訴人張淵琮於另案中之上開陳述，已敘明其係因張文貴逾期未清償借款，為保障自身債權，始起意為系爭抵押權之設定並簽立上開借款契約書及債權額確定證明書。綜上，上訴人主張被上訴人鄭美珍、張淵琮間係先有債權存在，再於事後設定系爭抵押權乙節，確有所憑而堪採信。被上訴人鄭美珍雖辯稱其向被上訴人張淵琮借款時，二人間已有應設定抵押權之口頭約定，然未能就此有利於己之事實舉證以實其說，自無從採信。從而，被上訴人鄭美珍以系爭土地為擔保，為被上訴人張淵琮設定系爭抵押權之行為，係屬為原已經存在但無擔保之債權設定擔保之行為，故被上訴人鄭美珍於設定系爭抵押權當時僅單純增加其負擔而已，難認與先前已存在之系爭借款債權間具有對價關係，依前開說明，應屬無償行為。 (四)依卷附本院107年度重訴字第83號判決書可知，被上訴人鄭美珍係於106年6月20日前向上訴人借得2,300萬元；是被上訴人鄭美珍於106年12月15日為被上訴人張淵琮設定系爭抵押權時，其所負債務總額至少為3,480萬元（即對上訴人所負借款債務2,300萬元及對被上訴人張淵琮所負系爭借款債務1,180萬元），而鄭美珍於設定系爭抵押權時，名下財產除系爭土地外，尚有臺南市○○區○○○段000○0○000○00地號土地（所有權範圍均為全部，此2筆土地除亦為為張淵琮設定抵押權之擔保物外，土地所有權已於106年12月29日移轉予第三人），及對晁陽農產科技股份有限公司之投資額300萬元，此有被上訴人鄭美珍之 106年度稅務電子閘門財產所得調件明細表及臺南市○○ 區○○○段000○0○000○00地號土地登記資料、異動索引在卷可參（見本院卷第47、48、127至137頁）；參酌被上訴人鄭美珍陳稱其與張文貴提供之供擔保不動產價值並未達上訴人聲稱之2,833萬元，可知被上訴人鄭美珍設定系爭抵押權時，其名下財產已不足清償上述3,480萬元之債務，則其將系爭土地，單獨設定登記系爭抵押權予被上訴人張淵琮，使張淵琮對其之債權由無抵押擔保狀態轉變為有抵押擔保狀態，顯足以影響其他債權人即上訴人之公平受償，增加上訴人債權受償之困難，自有害於上訴人之債權。從而，上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，訴請撤銷被上訴人間就系爭土地設定系爭抵押權之物權行為，並請求被上訴人張淵琮塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第 450 條、第 463 條、第 385 條第 1 項前段、第78 條、第85條第1項本文，判決如主文。中華民國 109 年 8 月 18 日民事第三庭審判長法官蘇正賢法官羅郁棣法官張玉萱以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。中華民國 109 年 8 月 19 日書記官鄭伊汝

臺灣臺南地方法院109年度簡上字第84號

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