臺灣臺南地方法院民事判決

原告

中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人

利明献

訴訟代理人

吳熾松

訴訟代理人

林子棟

被告

康和租賃股份有限公司

法定代理人

陳雅萍律師(清算人)

被告

陛輝服裝有限公司

兼法定代理

人 林玉田即郭桂蘭之繼承人

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國110年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按根據「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，適用法律為法院之職權，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現及提示「法」（當事人就具體紛爭應遵循之規範）之所在，不受當事人所主張法律見解或陳述法律意見之拘束（最高法院102年度台上字第247號民事判決參照）。本件原告主張訴外人林育均、林宏澤分別以附表一、二所示之土地（下合稱系爭土地）為被告林玉田設定抵押，擔保原告對林玉田債權，因林玉田尚有欠款未償，經對系爭土地行使拍賣抵押物強制執行，惟因系爭土地，有附表一、二所示之第一順位抵押權（下合稱系爭抵押權）存在，經本院民事執行處通知拍賣無實益，認系爭抵押權妨害其抵押權之行使，且林育均、林宏澤怠於行使民法第767條第1項物上請求權，爰依民法第242條、第767條第1項規定，代位請求確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在及被告康和租賃股份有限公司（下稱康和公司）應塗銷系爭抵押權等語，雖未引據民法第767條第2項之規定，然適用法律既為法院之職權，本院自得依原告主張之原因事實，適用法律，即依民法767條第2項準用同條第1項中段審認抵押權人即原告主張系爭抵押權妨害其抵押權，而請求除去，有無理由。

二、原告主張康和公司與被告陛輝服裝有限公司（下稱陛輝公司）、林玉田及林玉田即郭桂蘭之繼承人（下稱林玉田）間由系爭抵押權所擔保之債權是否存在並不明確，原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，與民事訴訟法第247條第1項前段規定相符，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。

三、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：林育均、林宏澤分別以其所有如附表一、二所示之土地為林玉田設定抵押，擔保原告對林玉田之借款債權，因林玉田尚有欠款未償，經對系爭土地行使拍賣抵押物強制執行，惟因系爭土地，有系爭抵押權存在，經本院民事執行處通知拍賣無實益，認附表一、二所示之第一順位抵押權妨害其抵押權之行使，且系爭抵押權所擔保之債權已於民國99年5月19日及97年4月29日確定，迄今逾11年，康和公司均未積極追償，堪認並無所擔保之債權存在，則系爭抵押權亦應認不存在，林育均、林宏澤怠於行使民法第767條第1項物上請求權，爰依民法第242條、第767條第1項規定，代位請求確認附表一、二所示第一順位抵押權所擔保之債權均不存在及康和公司應塗銷系爭抵押權等語。並聲明求為判決：如主文第1、2項所示。

二、被告則以：

㈠康和公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀為抗辯稱：康和公司已進入清算程序，清算人就任後未獲交接系爭抵押權有關債權或清償之證明文件，無從確認系爭抵押權所擔保之債務及其消費借貸借款之交付情形，應詢問抵押債務人，以確認抵押債務數額，系爭抵押權存續期間雖已屆至，惟在未清償債務前，自無塗銷系爭抵押權之必要，無原告主張怠於行使權利之情。並為答辯聲明：原告之訴駁回。

㈡陛輝公司、林玉田經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地之登記謄本、本院100年度司拍字第186號民事裁定暨確定證明書、本院核發之債權憑證、本院民事執行處拍賣無實益之函文、本院93年度繼字第1006號裁定、本院家事庭抛棄繼承通知、陛輝公司登記表、繼承系統表及戶籍謄本為證；被告對於原告主張之前開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，陛輝公司、林玉田亦未提出書狀答辯，以供本院斟酌，康和公司雖以前詞置辯，亦未提出證據以明之。原告主張之前開事實，自堪信為真正。是以原告本於民法第767條第2項準用第1項中段之規定，訴請如主文第1、2項所示，應屬正當。

四、綜上所陳，原告以系爭抵押權登記妨害其對系爭土地之抵押權行使為由，依第767條第2項準用第1項中段規定訴請如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。 並依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用由敗訴之被告負擔。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。