臺灣臺南地方法院110年度小上字第58號｜法律人

臺灣臺南地方法院民事判決 110年度小上字第58號上訴人陳乾瑋被上訴人劉耀駿即一勤工程上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於本院新市簡易庭民國110年9月10日107年度新小字第172號第一審判決提起上訴，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過「新臺幣肆萬陸仟元，及自民國一百一十年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨違約金新臺幣貳仟參佰元」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一審、第二審訴訟費用新臺幣壹仟元、壹仟伍佰元，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。理由一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言，且依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。查上訴人聲明上訴，主張被上訴人曾確認尚未完工事項，並於民國109年3月7日書寫於紙板（下稱系爭紙板），系爭紙板為被上訴人收受「工程完成50％時」之第二期工程款時，經雙方合意確認，可視為民事訴訟法第279條第1項「自認」，若被上訴人欲推翻此證，應由其依民事訴訟法第277條規定負舉證責任，而被上訴人既未舉證推翻上開自認，原審即不得認定已完工，而為不利於上訴人之認定，否則即屬判決違背法令等語，核其上訴理由，可認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人住家之室內裝修工程（下爭系爭工程），約定系爭工程總價為新臺幣（下同）230,430元，上訴人應於簽訂契約（下稱系爭契約）時，給付工程總價之40％，復於工程完成50％時，給付工程總價之40 ％，再於工程完成時1個禮拜驗收後，給付工程總價之20％。被上訴人已於109年3月13日前完成系爭工程，並通知上訴人驗收，詎上訴人卻以各種理由拖延驗收，依系爭契約第13條第1項約定，上訴人無正當理由未於期間內會同驗收，經被上訴人先後再定相當期限之書面催告2次，仍未會同驗收者，推定完成驗收程序，系爭工程既已因上開約定推定完成驗收，上訴人自應給付工程總價20％之餘款46,000元，併依系爭契約第16條第2項約定，請求上訴人給付因不履行付款，每逾期1日應以工程總價千分之1計算遲延之違約金，且以系爭契約總價10％即23,043元為上限。為此，依系爭契約之約定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人46,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨違約金23,043元。三、上訴人抗辯：㈠兩造成立承攬契約，由被上訴人進行系爭工程，被上訴人最後進行施工日為109年3月4日，兩造於同年月7日簽立由被上訴人提供之系爭契約，被上訴人同時收取第二期款134,300 元，並合意確認未完工之事項，由被上訴人寫於系爭紙板，經上訴人拍照存證。詎於同年月13日，鐵工工班進行施工時，觸摸已安裝之冷氣室外機外殼，發生感電意外，隨即以電話通知被上訴人檢修，惟被上訴人拒絕到場並稱非其責任。上訴人以LINE通知被上訴人於同年月18日驗收並進行所有合約項目點交，並出示簽約時經合意確認未完工事項之系爭紙板，被上訴人回覆無法於上開期日前處理並指定同年月20日，上訴人回覆因故無法配合其指定期日。因同年月15日發生第三次感電意外，上訴人為避免感電災害擴大，遂另委託第三人修繕，並於同年月18日催告被上訴人到場進行工程收尾與驗收，於同年月26日以LINE通知被上訴人安裝之電燈插座開關與施作之電壓不符，被上訴人仍未到場施工，嗣被上訴人再於同年9月21日以掛號信函寄送「一勤工程交貨驗收通知書」，指定於同年9月28日8時30分進行驗收交貨，上訴人於同年9月24日以存證信函催告被上訴人，因被上訴人諸多違約行為，拒絕其指定日期驗收，待其提出解決及補償措施後再議。㈡被上訴人最後施工日期為109年3月4日，並於同年月7日收受依系爭契約第6條第2項節點2「工程完成50％時」，上訴人所支付工程總價40％計134,300元之工程款。同日兩造簽立系爭契約，經被上訴人確認尚未完工事項並寫於系爭紙板，系爭紙板並經被上訴人於開庭時出示。系爭紙板為同年月7日被上訴人收受前揭「工程完成50％時」之第二期工程款時，經雙方合意確認，可視為民事訴訟法第279條第1項「自認」，若被上訴人欲推翻此證，應由其依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。而被上訴人於原審調解程序中曾陳稱施工過程未拍攝照片，被上訴人既未舉證推翻上開自認，原審即不得認定系爭工程已完工，而為不利於上訴人之認定，否則即屬民事訴訟法第468、469條判決違背法令。㈢110年8月5日言詞辯論筆錄記載：「上訴人：我們可以提供現場資料讓法院查驗，看這樣是否有符合完工之狀態。法官諭：應回歸契約本身來看。」完工與否之事實狀態，為影響判決之重要爭點，民事訴訟法第222條採實質證據主義，難謂原審法官符合民事訴訟法第286條「當事人聲明之證據，法官『應』為調查」之規定，故原審判決有民事訴訟法第468條不適用法規或適用法規不當之違背法令情事。㈣上訴人分別於109年3月13日、18日以LINE通知被上訴人進行工程收尾與驗收，並於同年9月24日以存證信函催告被上訴人於同年12月31日前，提出違法違約之解決及補償措施後再議驗收，並無原審判決所述上訴人以各種理由拖延驗收之情事。反係上訴人多次催告被上訴人到場履約，且於同年3月13日、15日發生感電災害事件後，上訴人立即以電話、LINE 通知被上訴人，被上訴人卻拒不到場。原審判決以被上訴人經書面催告2次，即用系爭契約第13條約定推定完成驗收程序，其並不具備工程完工之適用要件。上訴人因可歸責於被上訴人施作違誤致發生感電災害之正當理由，催告被上訴人提出解決方案，於條件成就時始進行收尾及驗收，惟被上訴人置之不理，故本件並無系爭契約第13條「推定」之適用。㈤就原審判決認定上訴人辯稱系爭工程有未完工或瑕疵之項目，均係被上訴人已施工而上訴人認有不足之處，或根本非屬系爭工程原報價內容之部分，原審就被上訴人之陳述可採與否，應踐行調查證據之程序後定其取捨，倘遽採為裁判之依據，形同將法院採證認事之職權委諸被上訴人，屬民事訴訟法第286條之判決違背法令。且原審應對上訴人行使闡明權，明確指出上訴人辯稱之工程有未完工或瑕疵部分，何項為被上訴人已施工，而上訴人認為有不足之處，或根本非屬系爭工程原報價之內容。㈥系爭契約第13條第2項所謂「經驗收」，因契約兩造並未針對驗收方式為具體之流程約定，依消費者保護法第11條第2項關於定型化契約之規定，定型化契約條款如有疑義，應為有利於消費者之解釋。故該「經驗收」應指上訴人於工程施工階段，可進行品質督導查核，並隨即通知被上訴人限期改善之意。且依民法第497條規定，工作進行中，因被上訴人之過失，顯可預見工作有重大危安漏電瑕疵或有其他違反契約之情事，上訴人已催告並定相當期限，請求被上訴人改善其工作瑕疵或依約履行，經被上訴人明確表示拒絕，則此時應使上訴人得另委託第三人修繕，其危險及費用得由未撥付款項支應。故原審判決以上訴人不願配合驗收，逕自找第三人修補或拒絕支付餘款，與系爭契約約定不符等情，認定上訴人應給付全額工程款並加計違約金，難謂於法有據。㈦依系爭契約第10條第3項約定：「乙方（即被上訴人）負責事項：三、乙方工程完成後應進行環境清潔，並將施工期間內造成公共設施之損害予以修復。」如原審判決所稱，本於契約嚴守原則，被上訴人未履行此負責事項，即不能稱已完工，應將廢棄物及損壞公共設施復原才算完工，並得以執行後續驗收作業。原審判決應對雙方當事人權利義務之要求無差別待遇，然原審判決於證據採認及判決心證，皆僅採對被上訴人有利之認定，對被上訴人於系爭契約中應履行之義務視而不見，偏頗甚明，有違平等原則。㈧上訴人經數次催告被上訴人依照系爭契約履行施工義務，被上訴人於最後施工日109年3月4日，派其員工解決廚具因排水管設置不當導致廚具毀損之漏水問題，並於同年3月7日領取第二期工程款後，即未再為任何修繕及施工，經催告亦未到場，此乃可歸責於被上訴人之事由，被上訴人即有違約之事實，應向上訴人為違約金之給付。㈨原審判決雖載依上訴人聲請送鑑定，僅能判決系爭工程是否存有瑕疵，此與驗收程序已完成而應給付工程款46,000元係屬二事，對本件認定無影響而無調查必要等語。然鑑定機構之專業意見可認定是否符合契約品質及完工與否，如承攬人無法舉證證明其已實質完工，報酬請求權即無從發生。㈩依最高法院76年度台上字第728號判決意旨，民事訴訟法第28 2條固規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，惟其推定仍應本法院之自由心證，應用經驗法則而為之，倘已明瞭之事實與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之推定。 依消費者保護法第7條之1第1項，被上訴人主張220伏特之燈具可使用110伏特之開關者，應負舉證責任，國際牌開關販售之台灣經銷商否定此看法。被上訴人施工並未依照相關法規，被上訴人領有專業證照，應可期待其遵守水電工程相關專業法規施工，否則即屬違反系爭契約第28條「本契約有未盡事宜者，依相關法令及平等互惠與誠實信用原則協議之。」之規定等語。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。四、原審就被上訴人之主張為勝訴之判決，即：上訴人應給付被上訴人46,000元，及自110年1月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨違約金23,043元；本判決得假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。五、得心證之理由：㈠被上訴人主張其承攬系爭工程，與上訴人約定系爭工程總價為230,430元，兩造並於109年3月7日簽訂系爭契約，上訴人迄今尚未給付46,000元工程餘款等情，有系爭契約及報價單在卷可稽（見原審卷第19頁至第29頁），並為兩造所不爭執，被上訴人此部分之主張堪認為真實。㈡依兩造於本院之陳述，本件兩造爭點應在於：⒈被上訴人請求上訴人給付工程總價20％之餘款46,000元，有無理由？⒉被上訴人依系爭契約第16條第2項，請求上訴人給付違約金23,043元，有無理由？茲就本院認定析述如下： ⒈系爭工程依系爭契約第13條第1項約定，已推定完成驗收程序，則被上訴人依系爭契約第6條第3項約定，請求上訴人給付工程總價20％之餘款46,000元，應屬有據： ⑴按當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生，係對債務之清償約定不確定期限，而非附以條件。當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時，或非因債權人以不正當行為致其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院89年度台上字第2747號裁判意旨參照）。是如承攬契約兩造約定以驗收為承攬報酬付款清償期之屆至，倘若承攬人已經完工達於可通過驗收之程度，定作人無正當理由不為驗收或以不正當行為阻其通過驗收，依上開最高法院裁判意旨類推適用民法第101條，承攬人應得請求承攬報酬。又系爭契約第13條第1項亦約定：「本工程完工時，乙方（即被上訴人，下同）應以書面通知甲方（即上訴人，下同）驗收，甲方應於書面通知送達之翌日起10日內會同乙方進行驗收。如甲方無正當理由未於期間內會同驗收，經乙方先後再定相當期限之書面催告二次仍未會同驗收者，推定完成驗收程序」、系爭契約第6條第3項約定：「工程完成時一個禮拜驗收後，甲方支付工程總價20％計46,000元整」，是本件自應審酌上訴人是否經催告而無正當理由未會同驗收。 ⑵經查，被上訴人曾透過通訊軟體LINE告知上訴人要進行測試，測試完沒問題，上訴人應全額付款等語（見原審卷第31頁）；嗣於109年3月11日傳訊息給上訴人表示目前其有時間處理，也照合約提出陪同驗收與要修改的部分等語，上訴人則於同年月13日回覆關於驗收部分，依合約所載進行，下週三進行所有合約項目點交等語，本院審酌系爭契約約定以書面方式催告，其目的應係避免有無催告之爭議，然依上開對話觀之，足認上訴人已受通知驗收之催告無疑，是被上訴人雖係以LINE的方式催告，然實質上已生與書面催告相同之效果。 ⑶上訴人雖辯稱其於收受被上訴人通知後，並無不配合驗收，實乃因系爭工程有未完工或瑕疵之情事，被上訴人經數次催告後仍不到場，故要求被上訴人事前提出解決方案後始進行驗收等語。惟按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。換言之，工程是否完工與該工程有無瑕疵分屬二事，不能以該工程因有瑕疵，即主張尚未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。觀諸兩造間LINE對話紀錄所示（原審卷第41至45頁），上訴人於109年3月13日表示驗收部分以合約所載進行，下周三（即同年月18日）前進行所有合約項目點交等語，被上訴人於109年3月15日告知下禮拜五（即同年月20日）才能前往陪同驗收與後續處理後，上訴人即於同年8日傳送訊息給被上訴人稱：之前已通知本週星期三前水電工程收尾驗收，星期五無法配合驗收，目前已有三位師傅因配電是失誤被電到，請先說明後再聯絡驗收等語，經被上訴人於同日表示其已事先告知禮拜三無法陪同驗收，且其未現場查看不能知道被電情事，可於驗收當天一起測試與查看等語，其後被上訴人復於同年4月2日傳送訊息「不能確定時間？」、於同年4月4日傳送訊息「沒回覆」、「沒回應」等語，要求上訴人定時間會同驗收，惟上訴人於同年4月6日稱「一切等本週台電公司派員檢查後再說」後，即未再傳訊息給被上訴人，並無上訴人所述有數次催告被上訴人到場之情形（見原審卷第43至53頁），故上訴人稱其係因被上訴人經數次催告仍不到場，故要求被上訴人事前提出解決方案後始進行驗收等語，已非可採。另參諸上訴人所提出系爭工程有未完工或有瑕疵之項目（見原審卷第127頁至第131頁），均係被上訴人已施作而被上訴人認有不足或瑕疵之處、或非屬系爭工程原報價範圍之工項、或需在驗收時一併進行之測試等情，業據被上訴人於原審陳明在卷（見原審卷第152頁至第154頁、第159頁至第161頁），並經本院互核報價單上所載之項目確認無誤（見原審卷第29頁），另觀諸上訴人於本院所提出之照片（見本院卷第135至149頁），經核亦係被上訴人已施作而被上訴人認有不足或有瑕疵之部分，故縱然被上訴人所指系爭工程有瑕疵等情為真，此不過是後續瑕疵修補之問題，尚難認上訴人得以此主張不配合驗收。況且依系爭契約第13條第2項之約定：「經驗收發現瑕疵部分，乙方應於甲方書面通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收；乙方未於修繕期限內完成修繕者，經甲方催告，乙方仍未完成修繕者，甲方得委託第三人修繕，所生費用得由未撥付款項支應。」（見原審卷第21頁），可知兩造已約定如經驗收發現瑕疵，上訴人可限期被上訴人修補，並再行驗收，若被上訴人未能於修繕期限內完成修繕，經上訴人催告仍未完成，上訴人始可另委託第三人修繕，並以未撥付之款項支應，益見縱然系爭工程存有瑕疵，然此仍非上訴人得拒絕會同驗收之正當理由。是以，上訴人以被上訴人施作之系爭工程有瑕疵為由，拒絕會同驗收且拒絕支付餘款，與上開系爭契約之約定不符，上訴人此部分所辯，尚難採為對上訴人有利之認定。因此，被上訴人至遲已於109年3月13日前通知被上訴人會同驗收，惟上訴人以系爭工程有瑕疵為由認定上訴人未完工而拒絕會同驗收，依上開最高法院之見解，自難認上訴人有正當理由拒絕會同驗收。 ⑷上訴人雖另辯稱：109年3月7日被上訴人收受依系爭契約第 6條第2項節點2「工程完成50％時」，上訴人所支付工程總價40％計134,300元之工程款，並經兩造確認被上訴人尚未完工事項，由被上訴人寫於系爭紙板上，該紙板並經被上訴人於原審開庭時出示，可視為民事訴訟法第279條第1項「自認」，被上訴人並未舉證推翻自認，故法院不得認定系爭工程已完工等語。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條定有明文。本院審酌原審110年4月8日言詞辯論筆錄之記載，上訴人於該期日主張被上訴人有拍照記載未完成之項目時，被上訴人即表示：上面記載的插座測試、水塔測試，都是以驗收方式，然後我們是說驗收後再一起處理，上面記載的一樓電燈、二樓糞管封管等，都是他們說要一起檢測測試之項目，所以上面記載的是當天驗收要做的事情，並不是沒有完工的工程等語（見原審卷第96頁），此外，亦未見被上訴人於原審有何就上訴人主張系爭工程並未完工之事實，於準備書狀內或言詞辯論時自認之情形，故上訴人以被上訴人已於原審自認系爭工程未完工，原審判決未依其自認認定系爭工程未完工，係屬民事訴訟法第468、469條判決違背法令云云，亦非可採。 ⑸再查，被上訴人復於109年9月21日以交貨驗收通知書，通知上訴人系爭工程業已完成，訂於109年9月28日8時30分進行驗收，再於109年10月29日以通訊軟體LINE告知上訴人，已收受上訴人所寄發之存證信函，並主張上訴人於尚未驗收完畢前，即已開始使用，要求若不辦理驗收，3天後會找時間拆除電錶，取回所有之物，經上訴人回覆無法配合等節，亦有交貨驗收通知書及對話記錄翻拍照片在卷可佐（見原審卷第53頁、第87頁），足證被上訴人於通知上訴人會同驗收而未果後，已再前後2次以通知書及通訊軟體向上訴人為催告限期驗收之意思表示，惟上訴人仍未會同驗收，依系爭契約第13條第1項約定，應已生推定完成驗收程序之法律效果，則被上訴人依系爭契約第6條第3項約定，請求上訴人給付應於完成驗收後給付之給付工程總價20％即46,000元，核屬有據。 ⑹按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1、2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查被上訴人之起訴狀繕本係於110年1月7日送達上訴人，有本院送達證書1紙在卷可憑（見原審卷第71頁），則被上訴人併請求上訴人給付自110年1月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。 ⒉系爭工程已推定完成驗收，上訴人迄今尚未給付餘款46,000元，則被上訴人得依系爭契約第16條第2項請求上訴人給付違約金，惟被上訴人請求違約金額尚屬過高，應予酌減： ⑴依系爭契約第16條第2項約定：「甲方違約之處理：甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行，仍不履行者，甲方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之一之延遲違約金予乙方，違約金總額以本契約總價百分之十為限」。查被上訴人主張上訴人迄今尚未給付餘款46,000元等情，為兩造所不爭執，而本院認定系爭工程已依系爭契約第13條第1項約定，推定完成驗收程序，則依系爭契約第6條第3項之約定，上訴人即應給付餘款46,000元，被上訴人並業以前引通知書及通訊軟體限期催告上訴人會同驗收，並請求上訴人付款，然上訴人迄今尚未給付等情，已如前述，則被上訴人依系爭契約第16條第2項約定請求上訴人給付違約金，核屬有據。 ⑵惟按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。又違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612判決意旨參照）。 ⑶經查，被上訴人主張違約金起算時點以起訴狀繕本送達翌日起算等語（見原審卷第154頁），而本件起訴狀繕本係於110年1月7日送達上訴人，此有送達證書可參（見原審卷第71頁），自起訴狀繕本送達翌日即110年1月8日起，按日以系爭工程總價230,430元計算千分之1之違約金迄至原審言詞辯論終結時之110年8月5日，違約金之數額達48,390元（計算式：230,430元×1/1000×210日≒48,390元，元以下四捨五入），已逾系爭契約所約定系爭工程總價額10％即23,043元（計算式：230,430元×10％＝23,043元），依上開約定，被上訴人得請求之違約金固以23,043元為限。然參諸該約定內容，應屬損害賠償總額預定性質之違約金約定，而本院審酌上訴人就工程總價230,430元之工程款，僅餘款46,000元未履行，且被上訴人因上訴人遲延給付工程餘款所受積極損害、所失利益，通常為該款項再轉借他人後之利息收入或轉作他項投資之收益，被上訴人亦未證明除利息損失外更有何損失，然近年來國內貨幣市場之利率已大幅調降，被上訴人本件復已請求上訴人就餘款46,000元按週年利率5％給付遲延利息，若再課予上訴人給付被上訴人23,043元違約金之義務，殊非公允，故本院審酌上開一切情況，認被上訴人之違約金請求應酌減為2,300 元，始為適當。 ⑷從而，被上訴人依系爭契約第16條第2項約定，請求上訴人給付違約金之部分，於2,300元之範圍內為有理由，逾此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。㈢按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436 條之28定有明文。本件上訴理由第㈥項關於消費者保護法第1 1條第2項、民法第497條規定之主張，第㈦項關於系爭契約第 10條第3項約定、平等原則之主張，以及第㈧項關於被上訴人有違約事實，應向上訴人給付違約金之主張，均核屬於小額訴訟第二審程序方提出新攻擊防禦方法，然上訴意旨並未釋明原法院有何違背法令致上訴人未能為前述抗辯，依前揭法條規定，上訴人自不得於第二審程序中提出前揭新攻擊防禦方法，本院亦不得審酌。況關於第㈥項部分，觀諸系爭契約第13條工程驗收之約定內容，尚無有疑義而須依消費者保護法第11條第2項為有利於上訴人解釋之情形，且民法第497條係關於承攬工作「進行中」，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事時，定作人之「瑕疵預防請求權」規定，而本件係關於系爭工程是否已驗收完成而得請領工程款之爭議，並非承攬工作進行中顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者之情形，故上訴人所舉前開條文規定，亦難為有利於上訴人之認定。又關於第㈦項部分，系爭契約第10條第3項雖約定上訴人於工程完成後應進行環境清潔，並將施工期間內造成公共設施之損害予以修復，然該部分係關於系爭工程「完成後」被上訴人清潔環境及修復公共設施損害之義務，此與上訴人於系爭工程完工並經驗收完成後而得主張之工程款債權，尚難認立於對待給付關係，上訴人以此主張被上訴人不得請求工程款，尚屬無據。至第㈧項關於被上訴人應給付上訴人違約金之部分，因被上訴人就於原審除未為此部分抗辯外，亦未為任何如抵銷、反訴等訴訟上之主張，故尚非本院所得審究。綜上，上訴人執前揭部分之主張提起上訴，亦非可採。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付46,000元，及自110年1月11起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨違約金2,300元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人超過46,000元本息暨2,300元違約金部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。七、本件判決基礎已臻明確，至上訴人雖於原審言詞辯論終結後曾具狀就本件水電工程施作品質聲請鑑定（見原審卷第163 頁），經核尚無必要，此外兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條、第450條、第79 條，第436條之19第1項，判決如主文。中華民國 111 年 3 月 9 日民事第二庭審判長法官林福來法官王獻楠法官余玟慧以上正本係照原本作成本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　15　　日書記官于子寧

臺灣臺南地方法院110年度小上字第58號

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