臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第三八二號

臺灣臺南地方法院民事判決　八十七年度重訴字第三八二號

原告

丁○○

訴訟代理人

方文賢律師

被告

甲○○ 住

　　　　　　　　乙○○　　　住

　　　　　　　　己○○　　　住

　　　　　　　　丙○○　　　住

　　　　　　　　戊○○　　　住

右當事人間請求返還資金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）六百零九萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請宣告准為假執行。

二、陳述：

（一）被告甲○○於民國八十六年九月間，以至越南投資「樹脂棉」設廠生產，利潤豐厚，一年內即可回本為說詞，而邀約原告丁○○投資其自謂已進行籌設中之「越南惠凱企業股份有限公司」（下稱越南惠凱公司）。被告甲○○當時向原告稱謂：因越南政府要求其必須在四年內共集資美金二百二十萬元之股本，而設立工廠之初即須先籌有一半股本，即美金一百一十萬元，而伊已自行先出資美金一百萬元，取得銀行資金證明，越南政府已同意可進行設廠事宜，因之公司股東第一年應集資三千萬元，每股五十萬元，而被告甲○○自己已認股一千八百萬元（即佔三十六股），其餘伊所先墊出之一千二百萬元，則可由其他股東分別認股云云，因之原告即認股五百萬元（佔十股）。被告甲○○並出示一份越南惠凱公司籌備處股東協議書予原告簽署，於該協議書內載：股東應依約將所認股之金額分四期匯入公司之帳戶，以便統籌運用，而在公司籌備期間，則由甲○○為公司籌備處之負責人，並由甲○○於每三個月須提出相關資金支出報告予各股東查核，而各股東若有未依約定日期前繳納股金者，則自未繳納日起停止一切股東權義。之後被告甲○○又出示一份越南惠凱公司章程予原告觀看，原告即信之無疑，而依約繳清股款五百萬元。

（二）惟原告自匯交股款予被告甲○○後，被告甲○○卻未召開越南惠凱公司發起設立股東會，亦未公布集資情形及資金流向，而其他股東資料經被告甲○○口頭告知為被告乙○○認股五百萬元、被告己○○及被告丙○○各認股一百萬元，其餘股款繳納情形等即付之闕如，而越南惠凱公司至今亦未成立營運，實已嚴重損及原告身為股東之應有權益。原告因見被告甲○○多次推託，心覺有異，為保障自身權益，乃於八十七年八月中旬向被告甲○○聲明退夥，要求返還股金，惟被告甲○○對此仍虛委蛇，雖謂伊與其他股東皆同意原告退夥，惟對原告股款之返還卻未見履行，經原告再次委由律師發函催告，被告甲○○仍亦只委由律師覆函謂：因辦理投資申請、建築執照申請、土地租金、人事支出．．．等相關費用，計支出十萬零五千二百四十四點二美元，依原告投資比例百分之一六點七及現今匯率以三五計算，謂原告應負擔公司虧損為六十一萬五千一百五十三元元，而將返還原告股款四百三十八萬四千八百四十七元云云，此被告甲○○所述合夥之結算，實有可議，並未經原告確認，亦未經原告同意，且自始至終亦無實際返還原告任何股款。

（三）按股份有限公司之發起人，於進行設立行為之前，所締結以設立公司為目的之契約，其法律上之性質屬於民法上之合夥，是原有之發起人亦得退夥。本件中原告聲明退夥，且經被告等股東之同意，依民法第六百八十九條第一、二項規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。」，如前所述，原告所入股之股金為五百萬元，在合夥運作後雖生有費用然並無虧損之情形下，原告自得全數要求被告（合夥）返還資金。查合夥總資金為三千萬元（以當時匯率為二八點五計算，合夥係以二千八百五十萬元之額度抵買一百萬美元，另尚有一百五十萬元未抵買）而原告之新台幣五百萬元股金投入後，股份係佔百分之十六點七，以現今匯率為三五計算合夥財產總為結算，原告應受返還之金額應為六百零九萬五千五百元（即0000000美元×百分之十六點七＝167000美元，167000美元×三五=新台幣0000000元－－①；0000000×百分之十六點七＝250500元－－②，總數即①＋②＝0000000元）。惟原告在催告後，被告甲○○等迄今未為給付任何款項，而被告乙○○、己○○、丙○○及戊○○現均為惠凱公司（尚未合法成立）之股東，係為合夥人全體，爰依退夥出資請求之法律關係，訴請合夥人全體即被告等五人給付原告六百零九萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息百分之五計算之利息。

（四）對被告抗辯之陳述：

１、原告早於八十七年八月間即提出退夥聲明，當時被告甲○○依股東協議書所載係公司籌備之負責人，是以原告僅向被告甲○○聲明退夥，而被告甲○○受通知後亦曾召開股東會，經被告等股東一致同意原告退夥，此有被告甲○○（即為合夥事務執行人）於八十七年八月二十九日所發台南郵局四七支局第二三四號存證信函所載可稽。是原告早於八十七年八月間即聲明退夥，距本件起訴之時（八十七年十一月十三日）已逾二個月，縱原告係單方任意退夥，亦已生退夥之效力。且如前揭被告之存證信函所載，被告等股東皆一致同意原告退夥，是原告應即自其等同意之時起，即生退夥之效力，自與民法第六百八十六條所定乃屬單方任意退夥須有二個月之預告期間之情形有異，實不能混為一談。

２、又原告並非合夥事務執行人，而據被告甲○○所稱，越南惠凱公司投資總額為三千萬元，且參被告甲○○委由李金澤律師於八十七年九月九日所發台南郵局十五支局第八五六號存證信函所載「本公司籌備至今僅稱平順，按自標前進，但尚未正式營運，而籌備至今因辦理投資申請，建築執照申請、土地租金、人事支出．．等等相關費用及花費頗為繁浩，經計算共支出十萬五千二百四十四點二美元．．」，亦可得知：其建廠（進度已達百分之七、八十）花費之費用僅十萬餘美金，相當花費新台幣三百多萬元而已，是自與其前所稱因原告退夥抽回資金將倒致資金短絀無法建廠前功盡棄情之情形，相去甚遠，是明被告稱原告退夥之時乃屬最不利合夥事業之時期，實無理由。

３、越南惠凱公司尚未成立營運，實無虧損之可言，而被告等如何運用原告所投入之資金，亦迄未見提出相關費用憑證，是其主張已有虧損，自無可採，再者，採購物品、建造廠房等，僅是財產狀態之變異而已，資產並無減少，非可視之為虧損，因之被告將各該費用盡歸入虧損，亦顯無理。

三、證據：提出越南惠凱公司籌備處股東協議書一份、越南惠凱公司章程一份、安泰商業銀行匯款委託書二份、第一商業銀行匯款通知單一紙、慶豐商業銀行匯款委託書二份、華南商業銀行匯款回條一份、存證信函四份、律師函一份、本院八十七年度自字第四六二號刑事判決一份

乙、被告方面：

壹、被告甲○○：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）按民法第六百八十六條規定：「合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之」，是民法就合夥人退夥所為程序之規定。本件依原告起訴意旨，請求被告等返還資金，其本意當係表明退夥之意，然則原告並未依前揭規定於二個月前通知各合夥人，自不合於聲明退夥之程序。且目前投資事業越南惠凱公司正處於建廠階段，目前建進度已完成約百分之八十，預計於八十八年三月間可完工上線生產，此際正係處於大量資金投注之時刻，舉凡租地、建廠費用、機器設備費用所需資金龐大，此刻如原告遽為退夥，抽回資金，自必造成資金短絀，建廠陷於停頓，導致前功盡棄。是以原告於此際退夥自是最不利於合夥事業之時期，應不予准許。

（二）再者按民法第六百八十九條規定：「退夥人與他合夥人之結算，應以退夥時合夥財產狀況為準」，目前兩造合夥事業投資已近百分之八十階段，其間支出各項費用也已接近百分之八十，而所餘資金僅夠支付剩餘之工程、設備費用，原告主張返還原本及附加匯率變更之利息，殊與前揭規定有違，且合夥財產經年來經濟不景氣之劇變，必屬價值下跌，原告仍以原價計算亦不合常理，更有欠依據。

（三）原告係投資越南惠凱公司，越南惠凱公司在越南確實有投資執照，兩造間並非合夥之關係，原告依合夥出資返還之法律關係來請求，應無理由。

貳、被告己○○未於最後言詞辯論辯論其日到場，惟據其以前提出之答辯狀及以前到場之聲明和陳述略以：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

（一）兩造所共同投資之惠凱公司」，已依越南法令成立。按公司是否已經成立，不惟涉及原告之請求權基礎，更涉及準據法之問題，自有查明之必要。即公司所已成立，原告即應依越南之公司法請求，原告依合夥請求，即無理由。

（二）退一步言，縱令惠凱公司尚未依法成立，原告仍應依公司法關於設立中公司之規定，決定兩造間之權利義務關係，不得依合夥之規定請求。而公司法 關於設立中之股份有限公司之股東責任有明確之規定，公司法第一百五十四條規定：「股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限。」此規定乃保障股東除繳清股款外，別無其他責任。唯原告之聲明竟請求被告己○○另行給付六百零九萬五千五百元，自已違反公司之規定。

（三）又查設立中之公司為非法人團體，故原告與設立中之公司所有爭執，應以具當事人能力之「設立中之惠凱公司」為被告，並以被告甲○○為該非法人之團體之代表人，始符民事訴訟法之規定。原告逕以設立中公司之股東為被告，欠缺被告之適格，其起訴非合法。

（四）又縱令原告得向合夥求償，亦僅能對合夥財產求償，對其不足額始得向合夥人個人單獨之財產求償，對合夥財產不足額並應負舉證責任，原告未先向合夥求償，即逕向各合夥人求償，其訴即無理由。且縱令原告得退夥並向合夥人請求，惟原告仍應負擔合夥之虧損。否則原告退夥得請求之金額尚較其出資更多，而完全不必負擔虧損，其訴自無理由。

（五）就有認股一百萬元之事實不爭執，出資方式係由伊同學即被告丙○○先幫忙支付十萬元，其餘九十萬元則係約定由伊及被告丙○○至越南管理設廠事宜之薪資來扣抵。

參、被告乙○○、丙○○、戊○○：被告丙○○、戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等以前到場之聲明及陳述略以：

一、均聲明：請求判決駁回原告之訴。

二、陳述：

１、被告乙○○：原告所主張者，係其與被告甲○○間之糾紛，當初要合夥時，是因住在越南遇到到被告甲○○，吳說在越南有一塊地，問伊要不要合夥，伊有說若可以過去越南就參加，若伊沒過去就不參加，後來伊並沒有去越南，也沒有投資，公司如何運作亦不清楚。

２、被告丙○○：伊有認股一百萬元，出資方式係由伊匯四十萬元進被告甲○○之帳戶，其餘六十萬元則與被告己○○同，由伊至越南管理設廠事宜之薪資扣抵。

３、被告戊○○：伊是原告退夥後才掛名為股東，並未出資，亦未支領過任何薪資。

丙、本院依職權調閱本院八十七年度自字第四六二號及台灣高等法院台南分院八十八年度上易字第一０五二號背信案刑事卷全卷。

理由

一、被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張被告甲○○於八十六年九月間，邀約原告投資其籌設中之越南惠凱公司。被告甲○○當時向原告稱謂：因越南政府要求其必須在四年內共集資美金二百二十萬元之股本，而設立工廠之初即須先籌有一半股本，即美金一百一十萬元，而伊已自行先出資美金一百萬元，取得銀行資金證明，越南政府已同意可進行設廠事宜，因之公司股東第一年應集資三千萬元，每股五十萬元，而被告甲○○自己已認股一千八百萬元（即佔三十六股），其餘伊所先墊出之一千二百萬元，則可由其他股東分別認股，原告乃認股五百萬元（佔十股），並已依約繳清股款，詎事後被告甲○○卻未召開越南惠凱公司發起設立股東會，亦未公布集資情形及資金流向，而其他股東資料經被告甲○○口頭告知為被告乙○○認股五百萬元、被告己○○及被告丙○○各認股一百萬元，其餘股款繳納情形等即付之闕如，而越南惠凱公司至今亦未成立營運，實已嚴重損及原告身為股東之應有權益。原告為保障自身權益，已於八十七年八月中旬向被告甲○○聲明退夥，要求返還股金，被告甲○○及其他股東亦同意原告退夥，惟對原告股款之返還卻未見履行，經原告再次委由律師發函催告，被告甲○○雖曾委由律師覆函謂：因辦理投資申請、建築執照申請、土地租金、人事支出．．．等相關費用，計支出十萬零五千二百四十四點二美元，依原告投資比例百分之一六點七及現今匯率以三五計算，謂原告應負擔公司虧損為六十一萬五千一百五十三元元，而將返還原告股款四百三十八萬四千八百四十七元云云，此被告甲○○所述合夥之結算，實有可議，並未經原告確認，亦未經原告同意，且自始至終亦無實際返還原告任何股款。依民法第六百八十九條第一、二項規定：「退黟人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。」，而原告所入股之股金為五百萬元，在合夥運作後雖生有費用然並無虧損之情形下，原告應得全數要求被告（合夥）返還資金，經原告計算結果原告得請求返還之金額應為六百零九萬五千五百元，另被告乙○○、己○○、丙○○及戊○○現均為越南惠凱公司（尚未合法成立）之股東，應屬合夥人全體，爰依退夥出資請求之法律關係，訴請合夥人全體即被告等五人給付原告六百零九萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息百分之五計算之利息等語。

三、被告甲○○以：原告並未依規定於二個月前通知各合夥人，且係在不利於合夥事業之時期聲明退夥，其退夥應非合法，再者退夥人與他合夥人之結算，應以退夥時合夥財產狀況為準，原告主張返還原本及附加匯率變更之利息，亦規定有違，且合夥財產經年來經濟不景氣之劇變，必屬價值下跌，原告仍以原價計算亦不合常理，更有欠依據，另原告係投資越南惠凱公司，越南惠凱公司在越南確實有投資執照，兩造間並非合夥之關係，原告依合夥出資返還之法律關係來請求，應無理由等語，資為抗辯。被告己○○以：兩造所共同投資之越南惠凱公司，已依越南法令成立，原告應僅能依越南之公司法向公司請求返還出資，縱令越南惠凱公司尚未依法成立，原告仍應依公司法關於設立中公司之規定，決定兩造間之權利義務關係，不得依合夥之規定請求。又縱令原告得向合夥求償，亦僅能對合夥財產求償，對其不足額始得向合夥人個人單獨之財產求償，原告未先向合夥求償，即逕向各合夥人求償，亦無理由。且縱令原告得退夥並向合夥人請求，原告亦應負擔合夥之虧損，依原告之計算方式其非但未負擔虧損且請求之金額較其出資額為多，其計算顯乏依據等語，資為抗辯。被告乙○○則以伊並未參與投資並非股東或合夥人等語為抗辯。被告丙○○則以：伊雖有認股一百萬元，惟伊僅至越南管理設廠事宜，對資金情形並不清楚，原告應向甲○○請求，不應向伊請求等語，資為抗辯。被告戊○○則以：伊僅係掛名為股東，並未出資，亦未支領過任何薪資等語，資為抗辯。

四、原告起訴主張被告甲○○於八十六年九月間，邀約原告投資越南惠凱公司，原告同意認股五百萬元，並已依約將五百萬元匯入被告甲○○之帳戶繳清股款，詎事後被告甲○○並未召開越南惠凱公司發起設立股東會，亦未公布集資情形及資金流向，原告為保障自身權益，於八十七年八月中旬向被告甲○○聲明退夥，要求返還股金，被告甲○○於八十七年八月二十九日以存證信函通知原告表示經其他股東同意原告退夥，惟並未將原告股款返還，嗣經原告於八十七年九月二日委由律師發函催告後，被告甲○○曾委由律師覆函將返還原告股款四百三十八萬四千八百四十七元，惟迄今仍返還原告任何股款之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之提出越南惠凱公司籌備處股東協議書一份、越南惠凱公司章程一份、安泰商業銀行匯款委託書二份、第一商業銀行匯款通知單一紙、慶豐商業銀行匯款委託書二份、華南商業銀行匯款回條一份、存證信函四份、律師函一份為證，固堪信為真實。

五、惟按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；前項退夥不得於合夥事務之時期為之；又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第六百八十六條第一、二項及第六百八十九條第一項分別定有明文。依上開規定觀之，合夥人依合夥之法律關係請求返還出資，自須已合法聲明退夥，並與其他合夥人為財產之結算後，始得為返還之請求。又聲明退夥必須向其他各合夥人為退夥之表示，始能生效，若未向全體夥人為表示，應不能認為已發生合法退夥之效力。經查，原告於八十七年八月間之退夥表示係向被告甲○○個人為之，並未向其他各合夥人另為退合夥之表示，此為原告所自認，雖原告主張被告甲○○係執行人只要向被告甲○○聲明退夥，再由被告甲○○通知其他合夥人即可，且被告甲○○受通知後亦曾召開股東會，業經被告等股東一致同意，有被告甲○○所發之存證信函為證，惟查除被告己○○、丙○○自認被告甲○○有通知原告聲明退夥外，被告乙○○、戊○○均否認有收受到原告退夥聲明之通知，而觀之存證信函係由被告甲○○個人所發，而被告甲○○及其他被告亦均稱並未召開過股東會議，則尚難以被告甲○○對原告所發之存證信函即認定原告之退夥通知確有到達其他合夥人，且原告復未能舉證證明有向被告乙○○、戊○○為聲明退夥之表示，則其退夥是否已合法，已屬堪疑。再者，原告亦自承並未與其他合夥人為合夥財產之結算，依上所述，原告在未經結算程序前逕依自己之計算方式，請求被告給付原來之出資額加計匯率換算六百零九萬五千五百元及法定利息，亦乏依據，自不得准許，應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊防禦方法均不影響本件判決之結果，自無庸一一論述，併予敘明。

七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官　童來好

~B法院書記官　鄭佩玉