臺灣臺南地方法院 - 九十年度重訴字第一○四號（給付違約金） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺南地方法院民事判決　九十年度重訴字第一○四號原　　　告　台灣土地銀行法定代理人　甲○○ 丙○○ 被　　　告　高新建設有限公司法定代理人　丁○○ 被　　　告　戊○○ 乙○○ 右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）四千零七十萬零六百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告等連帶負擔。三、原告願供擔保，請准予宣告假執行。貳、陳述：一、查原告於民國八十三年五月二十四日與被告高新建設有限公司（下稱高新公司）、戊○○訂立房屋及土地買賣契約書，並由被告乙○○為連帶保證人，向被告購買坐落台南縣學甲鎮○○段四五０、四五一、四五二、四五三、四五四等五筆土地上（八十三年七月五日合併為四五０地號一筆），興建之店鋪住宅式RC造地上十二層、地下一層『龍威天下大樓』之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施並應得之基地持分，房地總價款為六千五百二十萬元，有房屋及土地買賣契約書可稽。二、茲因被告延宕工程逾期違約，爰依契約關係等規定請求違約扣款及賠償，其金額及說明如下：（一）房屋面積誤差扣款二萬二千六百四十五元。說明：依上開契約第二條房屋面積誤差之處理約定，系爭建物面積，樓層二樓部分減少零點五二平方公尺，每平方公尺四萬三千五百四十八元，計算為二萬二千六百四十五元。（二）減作工程價款一百四十九萬三千五百零一元。說明：１、依上開契約第十一條第三款約定，由乙方（被告）裝璜項目為配合甲方（原告）自行裝潢工程施工需要，改由甲方自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理。２、其減做項目及建材明細表，有台南縣建築師公會辦事處所開立之估價單為據。（三）缺失工程扣款五百零七萬零七十元。說明：１、依民法物之瑕疵擔保責任之規定，出賣人對於物之品質上之瑕疵，對於買受人應負價值瑕疵擔保及效用瑕疵擔保之責任，買受人得請求解除契約、減少價金或請求不履行之損害賠償（民法第三五四、三五九、三六０條）。２、依上開契約第三條、第四條之約定，被告應依核定之設計圖施工，並依照附件之建材設備說明所列項目含水電、消防，切實裝備完妥正式接通水電，將完整房屋連同基地點交原告接管。３、系爭建物之工程缺失，被告對於原告應負之責任，依原告所佔之建物之百分比計算金額為六百五十六萬三千五百七十一元，有台南縣建築師公會辦事處所開立之核計表可稽。４、然此金額包含上述之減做工程價款一百四十九萬三千五百零一元，應予以扣除，故合計為五百零七萬零七十元。（四）代墊房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元。說明：１、依上開契約第九條約定，所有各項稅捐及水電費、工程受益費等，在房地未經審計機關驗收前，均由被告負擔。２、原告暨審計機關於八十九年八月二十八日驗收，在這之前之水電費、房屋稅、地價稅等自應由被告負擔。３、原告代被告所墊繳之86、87、88、89年度之房屋稅共計九十四萬二千五百七十三元，87、88年度地價稅計一萬二千零八十六元，電費計一萬零六百八十元，水費計二萬一千元（上開單據詳起訴狀證五號）。（五）逾期交屋違約金六千二百四十六萬八千一百二十元。說明：１、依上開契約第五條第一款約定，被告逾期點交房地時，每逾一日應按渠已收受價款千分之一支付違約金予原告，並按日累計，在原告給付尾款時扣抵，如有不足，被告亦應補足。２、本件原訂交屋期限依買賣契約第四條約定為八十三年十二月一日前，茲因被告變更設計，經原告同意延遲一百三十六工作天，則自八十四年四月十六日起算，至原告聲請法院點交取得占有系爭房地時（八十九年一月二十日），被告逾期交屋天數為一千七百四十二天。３、被告已領買賣價金三千五百八十六萬元，此有被告開立予原告之收據暨統一發票可憑（單據詳起訴狀證七號）。４、是被告應給付之違約金依三千五百八十六萬元之千分之一，計算逾期天數一千七百四十二天，共六千二百四十六萬八千一百二十元。（六）基上說明，原告依買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，扣除已支付價金三千五百八十六萬元，暨上述（一）至（五）之金額，被告尚應支付原告四千零七十萬零六百七十五元。三、按本件於八十三年五月二十四日簽訂之房屋及土地買賣契約書，其出賣人為高新建設有限公司及戊○○，依契約履行之目的暨探求當事人之真意，所有契約之當事人，自負有同一義務，而給付不可分，依民法第二百九十二條規定，出賣人高新建設有限公司及戊○○自應連帶負責。四、次查被告高新建設有限公司為達脫產、逃避債務目的，於八十二年間以系爭慈濟段四０五地號土地做為借款擔保，陸續向原告銀行借款一億三千三百萬元後，故於八十三年七月十二日在同一地址設立「高莘」建設有限公司（統一編號00000000），嗣隨即於同年八月六日將（原）高新建設有限公司（統一編號00000000）辦理解散登記，再迅於同年月二十三日將「高莘」建設有限公司變更登記為「高新」建設有限公司（統一編號00000000），實則前後皆屬同一公司，欲藉此混淆事實飾詞賴債，毫無誠信；經原告洞悉被告圖謀不軌，被告方書立同意書、確認書載明概括承受原高新建設有限公司所有權利義務，包括八十三年五月二十四日所訂立之房屋及土地買賣契約書，而　鈞院八十六年度重訴字第三八八號請求交付房屋事件，亦於被告概括承受後方為起訴，被告當受判決效力所及，自不待言；今被告復執前詞意圖拖延訴訟，顯無足採。五、被告於書狀略稱原告拒不支付系爭房地（即龍威天下大樓之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施並應分得之基地持分）第一期至第四期之買賣價金，皆為子虛，實則原告分行學甲辦事處曾於八十三年八月四函請被告依約開立收據、發票以辦理請款，而被告於同日亦發文予原告新營分行學甲辦事處，希改變合約書第八條付款辦法，經轉呈原告總行，結果仍請依原雙方所定買賣契約約定辦理，詎被告遲延未辦，原告再於八十三年九月五日、同年十月五日及八十四年三月八日三度發函請被告依約辦理請款，惟被告仍不辦理，甚發函要求原告暫緩價款給付，揆被告企圖改變原買賣契約付款辦法，乃一再拖延拒辦請款，並委請民意代表對身為公立銀行之原告施壓，幾經談判方於八十五年六月七日達成協議，由被告憑據向原告領取第一至五期價款，第六、七期價款則需接通水電、完成初驗，並依合約書第八條規定辦妥質權設定，始得領取，惟被告迄今均未完成初驗，自無請求支付第六、七期款之權利，上開事實亦經鈞院八十六年度重訴字第三八八號案判決確定在案。足證係被告拖延不辦理而非原告拒付價金。六、復查被告稱：因原告私自變更設計，未依原建管機關核定之圖說施工，導致整體工程延誤，被告無法依原定工程進度及期日取得使用執照，以致分戶銷售作業因之延遲。等語，亦與事實不符，茲分述之：（一）按原告係於八十三年五月二十四日與被告簽訂買賣契約，而依系系爭合約書第十六條第一款之附圖（即買賣當時之設計圖）所載，第二次變更設計原因：「原設計B1、B2、B3、B4、B5、B6共六戶變更為一戶，民國八十三年四月二十八日」，故原告於八十三年五月二十四日簽訂買賣契約時，被告已先行於八十三年四月二十八日變更設計，足認被告四次變更設計，其中第一、二次均在買賣契約簽訂前即已變更，至第三次變更設計，係由被告所委任之黃舜澤建築師來函告知已申請變更消防設計，原告始悉有變更設計之事實，而原告鑑於該項變更尚符所需，乃去函追認，而因變更設計所需之工作天一百三十六天（即自被告八十三年十月二十六日申請變更設計，至原告八十四年二月十日去函追認，被告表示尚須施工三十天，共計一百三十六天），亦係由被告來函提出，顯證第三次變更設計亦係被告所為，若生遲延亦應由被告負擔，另被告第四次變更設計，原告根本不知情，且所謂第四次變更設計其建築執照登記變更概要記載為：「消防圖變更（消防蓄水池變更位置）、十一樓面積更正。」，原告僅係整棟大樓第一、二、三樓及部分地下室之買受人，而消防蓄水池變更位置攸關全棟大樓消防安全，第十一樓面積更正亦與原告無關，原告實無需要亦不可能去辦理變更設計。（二）另被告稱：原告自行與黃舜澤建築師進行工程變更事宜等情，誠顛倒事實且違情理，蓋黃舜澤建築師屢次於台南地檢署供稱：係被告自行變更原設計動工，經台南縣政府工務局察覺，被告再囑依辦理變更設計等語，且查本件建築於辦理第三次變更設計前，即已先行動工，係經台南縣政府依建築法第三十九條規定裁處罰鍰二千七百元後，方核准變更設計，並副知被告，有台南縣政府八十四年一月二十五日局工建字第二０一一０號函可稽，甚建築包商係建商所僱，建商於工地亦均派有監造人員，如未經變更設計前，倘非建商（即被告）授意，建築包商及建商在場監造人員豈會聽命於建築師或客戶，而擅自變更設計之理？故第三次變更設計，顯係被告先行變更嗣再委由黃建築師辦理，已屬灼然。（三）再黃舜澤建築師於八十三年十月二十六日以該大樓起造人即被告名義向台南縣政府申請建照執照變更設計，經台南縣政府核准變更設計在案，而黃建築師隨於同年十一月二十一日以其建築師事務所名義一併致函原告及被告，稱「被告興建龍威大樓售給土地銀行部分，變更消防設計，始能申請使用執照」，原告於同年十二月七日函覆稱「貴所函為配合本行辦公行舍使用需要，變更消防設計暨請業主增設消防設備施工等節，應先送請本行學甲辦事處轉報總行核定後辦理，貴所逕行申請變更設計核與規定程序不符，合先敘明。本案請貴所提供變更消防設計圖說及增設消防設備費用計算表，逕送本行學甲辦事處，俾該辦事處洽業主商議後轉報總行追認憑辦有關事宜」等語，益證原告僅係前開大樓一、二、三樓及地下一樓暨公共設施部分之買受人，購置用途為辦公行舍之用，於接獲黃舜澤建築師八十三年十一月二十一日之函件後，始悉被告及黃建築師已向台南縣政府申請變更設計，始於同年十二月七日行文指示該行學甲辦事處洽被告商議後轉報總行追認憑辦有關施工事宜，故被告稱原告自行與黃舜澤建築師進行工程變更事宜，顯與事實不合。複依黃舜澤建築師於鈞院八十六年重訴字第三八八號原告請求被告交付房屋事件，於八十七年七月三日到庭證稱：「我們是受高新公司的委託，所以都是高新公司提出變更設計」、「變更設計部分是向高新公司請款」等語，足證變更設計係被告授權黃建築師向主管機關提出申請，變更設計費用亦由被告負擔，故若因變更設計至遲延取照，其責任當應歸責於被告。（四）又，被告自承八十三年十月二十六日申請第三次變更設計，至原告八十四年二月十日去函追認，其表示尚須施工三十天，即共計一百三十六天即可施工完畢，若施工正常理應於預定計畫工程進度內，而無工程延誤情事，然被告卻因多次變更設計且施工不當損及鄰屋，至延宕使用執照之申請，故被告稱因原告擅自變更設計圖說致其取得使用執照延誤等情，亦屬捏造。（五）被告又以黃舜澤建築師八三所字第二九號函載「為配合營業廳裝修工程於八十三年八月二十四日會同貴行學甲辦事處共同勘查工地，目前工地尚未施工部分有多項必須函請建設公司暫緩施工並予追減，及部分工程尚得配合裝修工程設計案定案後再於施工，請貴行速函高新建設股份有限公司」，及原告以八三營甲管字第一一一號函轉被告知悉，認原告與黃建築師私自變更設計，顯顛倒事實，蓋原告僅委請黃建築師辦理營業廳之裝潢設計（絕非本棟大樓之變更設計），前開黃建築師函僅係營業廳裝潢設計所為之工程設計圖，及其中為配合將來之裝潢而被告不用施工應予追減部分，係依據買賣契約書第十一條第三項被告為配合原告自行裝潢工程施工需要，改由原告自行施工者，其減作項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理，與變更設計根本無關，而原告前開函轉黃建築師函僅係請被告正在進行之工程配合營業廳裝修工程而已，目的在於合約書第十一條第三項之追減工程部分，顯與大樓之變更設計無關，甚本件大樓第三次變更設計為黃建築師於八十三年十月二十六日申請（於八十三年十二月二十二日核准），係於原告八十三年九月五日函轉黃建築師前開函件後，被告知悉且委請黃建築師辦理第三次變更設計，甚為灼然。（六）被告委請黃舜澤建築師辦理變更設計，業經黃建築師於前案八十六年度重訴字第三八八號民事案件供述甚詳，刑事案件亦詳為調查並認黃建築師無偽造文書犯行；至被告所稱「金庫保管箱庫房牆壁」等情，本為房屋及土地買賣契約書第十一條第二項明定，本屬契約履行內容，被告指鹿為馬，誠屬莫名！另原告於八十四年間支付黃建築師裝潢設計費用，與大樓變更設計根本無關。七、再被告指稱：原告原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被告將房屋設定高額抵押權於原告後，承購戶申請分戶融資時，原告銀行卻拒絕受理云云，應均非實情；按被告若欲持系爭房地向原告辦理分戶貸款，亦須符合原告銀行之貸款規定，非謂毫無限制或資格、條件不符皆得辦理；而查被告於八十一年十月間以系爭學甲鎮○○段四五０地號土地設定最高限額一億六千四百四十萬元抵押權於原告銀行，並陸續於八十二年間借款共一億三千三百萬元，詎被告自八十三年九月三十日起即未繳納本息，且意圖賴債，先後將公司辦理解散、變更登記，復將前開土地於八十四年設定本金二千四百萬元於張孫寶蓮，於八十五年三月設定四千萬元於徐商義，並於建物取得使用執照後將部分建物所有權移轉他人，由於被告自八十三年九月三十日起即未繳息，連同本金、利息、違約金於八十五年間已達二億餘元，為保障原告債權實現，暨依「台灣土地銀行不動產融資作業要點」第十條規定「建物於建築主管機關核發建物使用執照之日起，如未清償本貸款利息，則應在三個月內設定第一順位抵押權登記並投保火險予本行。」，乃要求被告於八十五年間分次設定最高限額抵押權登記二億四千萬、一億五千九百六十萬元於原告，然此皆為最高限額抵押權登記，對被告實際債務並無增加，被告故於訴狀載稱「土地設定予原告銀行之抵押權高達五億餘元，建物高達二億餘元。」，恐皆屬混淆是非！而被告一面主張要辦理分戶貸款，一面又將土地建物設定高額抵押於他人，若謂原告學甲辦事處前任經理莊景晶事前曾允諾分戶貸款，亦因被告違約致標的價值改變、條件不同而無法成就，何況本件根本無分戶貸款之允諾；甚被告申辦本件分戶貸款僅范玉梅等七件申請案，復未依電腦處理個人資料保護法規定由當事人出具簽署之同意書，經原告函請被告辦理亦置之不理，故被告一再以分戶貸款為由抗辯，要屬拖延之詞。再者，有無辦理分戶貸款，與本件違約賠償實無關連。八、又原告雖曾以八六營甲管字第六十號函載：本處曾依買賣契約規定核算減項工程款為新台幣（下同）0000000元等語，惟此僅為原告初步計算，嗣經台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定結果，減作工程價款確為0000000元，原告依買賣合約書第十一條第三款約定請求上開金額，自無不合。另被告於書狀稱訴外人中國建築經理股份有限公司八六中工字第０一四五號函載鑑估未完缺失工程僅二六九六四０元，認原告請求逾越範圍，但查前開單位僅就特定項目估算，矧原告於八十九年一月二十一日方占有取得系爭房地，經鑑定結果亦確有如原告起訴所列之瑕疵。且按原告提起本件訴訟，其中減作工程價款一百四十九萬三千五百零一元及缺失工程扣款五百零七萬零七十元，均係委託具公信力之台南縣建築師公會鑑價而得，若被告否認上開內容，亦可由被告委託鑑價機關另行鑑價，否則被告空言否認，礙難足採；另被告稱兩造於八十六年四月二十二日會勘初驗僅有六項缺失，逾越此六項範圍自非被告所應負責云云，但查被告施工品質甚差，經兩造多次會勘，仍有諸多瑕疵未獲改善，至八十六年四月二十二日會勘，因瑕疵太多，僅初驗部分工程，雙方同意擇期再辦理初驗（詳被告九十年四月三十日答辯狀證物七），非謂當時僅六項工程瑕疵而已；再退萬步言，縱認兩造於八十六年會勘初驗時僅有六項工程瑕疵，但原告於八十九年一月二十一日方經聲請點交占有取得系爭房地，之前所生之工程瑕疵當應由被告負責，自不待言。九、被告於九十一年三月八日辯論意旨狀載稱：台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定報告書之追減金額並無依據云云，顯為誤解，蓋：１、台灣省建築師公會台南縣辦事處之鑑定依據，係依兩造簽訂之房屋及土地買賣契約書內之估價明細，若無估價明細則以實際應施作之項目以市場價格鑑定估算之。被告乙○○對減作工程價款0000 000元亦無爭執（詳鈞院九十年八月二十三日調解程序筆錄）。２、追減工程估價單項次二「室內天花板粉光刷漆」、「數量一００七」、「單價五六九」、「備註契約估價單2-四、五」，與契約書估價單四、五所載並無不符，即室內天花板需粉光、刷漆部分，經計算有一００七平方公尺原須由被告施作，因配合原告裝潢施工而減作，單價五六九元亦與契約書所載粉光四三二元、水泥漆一三七元加總相合。３、追減工程估價單項次五「電動不銹鋼捲門」，經鈞院勘驗現場，確須有數量「六九０．九一」，其單價依契約書估價單為「六００」，亦屬相符。４、追減工程估價單項次六「騎樓ＰＶＣ天花板」，經鈞院勘驗現場，暨鑑定結果數量為「一０八．三二」，應為被告所施作，其單價依契約書估價單為「一三八０」，並無不合。５、追減工程估價單項次十、十一、十二、十三「鋁門」，經勘驗及鑑定結果，確為被告應施作而減作者，雖契約書無單價估價明細，但鑑定單位以專業能力提出單價分析計算單價，當有理由。十、再，被告稱「騎樓40×40ＣＭ地磚修補，柱邊不銹鋼飾面」，其均已完工，恐非事實，按其所提相片柱邊下方之飾面、地磚明顯未完工，可知被告所言非真。另被告因企圖改變系爭買賣契約設定質權付款辦法，一再拖延拒辦請款，並屢委請民意代表對身為公立銀行之原告施壓，兩造方於八十五年六月七日達成協議，由被告憑據領取第五期價款，故被告以原告支付第五期款即表示建物外飾工程已完成，顯屬無稽。而所言「利潤及管理費」乃屬一般工程之合理費用，此為工程業界所周知，請求亦有理由。電梯維修金額、水電工程費用，係依原告點交占有系爭房地時，經鑑定估價計算，即便被告辯稱原先安裝之電梯能使用或初驗記錄已能送水送電，但因被告任其荒蕪，或遭人竊取零、組件，或遭人破壞，於原告合法占有時，電梯、水電設施根本無法使用，則原告依買賣契約民法瑕疵擔保責任規定請求損害賠償，即有理由。十一、末按違約金有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之性質者，然無論何者，依其約定內容復可分為因給付不能、拒絕給付、或因給付遲延、或因不完全給付時，應支付之違約金；是違約金如係為給付遲延而約定，若屬損害賠償預定性質之違約金，即與民法第二百三十一條第一項規定之損害賠償額相當，即債權人得請求其賠償因遲延而生之全部損害，惟若債權人有其他不完全給付或瑕疵擔保所生之損害賠償，應得另行請求。（一）查系爭房屋及土地買賣契約書第五條第一項約定「乙方（指被告）應依照第四條約定期限內（指應於民國八十三年十二月一日前）點交完整房地與甲方（指原告），如有逾期情事，每逾一日乙方應按乙方已收房地價款仟分之壹付逾期違約金予甲方，並按日累計」，雙方顯就系爭房地給付遲延約定之違約金，估不論其為懲罰性抑損害賠償約定性質，應無礙本件原告起訴請求之房屋面積誤差扣款、減作工程價款、代墊之房屋稅等（依買賣合約書第二條、第十一條第三款、第九條約定請求）及缺失工程扣款（依民法物之瑕疵擔保責任規定）。（二）再觀系爭房地買賣契約書第三條及第五條第二項、第三項，均有債務不履行之賠償約定，故第五條第一項約定應屬懲罰性質之違約金。（三）又合約書第五條第一項、第二項約定，均屬原告得行使之權利，今原告依第五條第一項請求給付遲延逾期違約賠償，並無不合。（四）另被告舉六十二年台上字第一三九四號判決，「以違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，認原告請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無依據。」等語，顯有誤解，蓋前揭判決係就金錢借貸逾期未償還，而預定於遲延期間所生之賠償額，即於遲延期間不得另行請求遲延利息，今原告起訴請求後所生之金錢債務，自得依民法第二百三十三條規定請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息，此遲延利息之性質不同前者，本非在遲延期間預定之違約金賠償額內，否則若債務人於債權人請求給付後，無限遲延，豈能衡平！是被告前開所指，顯無理由；矧系爭合約書第五條第一項屬懲罰性質之違約金，與前開判決情事亦非相同。十二、末查，原告於七十七年四月十三日起至八十二年四月十二日止，向他人承租行舍租金每月七萬元，一年份共八十四萬元，於八十二年四月十三日起至八十五年四月十二日止，每月租金十萬元，一年份一百二十萬元，於八十五年四月十三日起至八十六年四月十日二日止，每月租金十萬元，一年份一百二十萬元，八十六年四月十三日起至八十九年四月十二日止，每月租金十一萬元，一年份一百三十二萬元，八十九年四月十三日起至九十一年四月十二日止，每月租金十一萬元，一年份一百三十二萬元。參、證據：提出房屋及土地買賣契約書一件、系爭房地面積對照表一份、台南縣建築師公會台南辦事處工程報告書一份、台南縣建築師公會辦事處開立之估價單一份、台南縣建築師公會辦事處開立之核計表一份、八十九年八月二十八日驗收記錄影本一份、被告延宕工期說明函影本一份、同意書、確認書影本各一份、原告函影本七份、被告函影本二份、黃舜澤建築師函影本一份、原告函影本一份、被告函及同意書影本各一份、房屋稅繳款書及地價稅款書影本十紙、統一發票影本三紙、水費繳款收據影本十二紙、電費收據影本十八紙、收據影本一紙、印花稅大額憑應納稅額繳款書影本一件、房屋租賃契約書影本五份。乙、被告方面：（甲）被告高新建設有限公司部分：壹、聲明：一、原告之訴及其假執行之聲請駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、被告如受不利之判決願供擔保請准免假執行。貳、陳述：一、按原告起訴主張：其與被告高新建設有限公司於八十三年五月二十四日訂定本件土地及建物買賣契約書，惟本案被告高新建設有限公司（統一編號：00000000）係八十三年八月二十二日由高莘建設有限公司更名而來，而高莘建設有限公司係八十三年七月十二日始設立登記，原告主張訂立買賣契約之時，被告公司尚未成立，因之原告本件請求顯與被告無關，原告之訴應無理由。二、原高新建設有限公司（非被告公司）於本案系爭土地建築房屋出售，計 　　　一百四十戶左右，原告所購買者係其中一部分，本批房屋興建之始，於原告銀行洽妥辦理土地與建築融資，另約定房屋完成，再由承購人向原告辦理分戶貸款。八十三年五月二十四日訂立本案之買賣契約，買賣契約訂立時，本棟大廈之結構業已完成，其後因原告之不妥作為，導致被告公司無法續建完成（按原高新公司與被告公司並非同一主體，惟為行文之便，以下均以被告稱之），原告應負責之事由茲簡述於后：（一）依據買賣契約第七條付款辦法，全棟大樓結構完成後，應付第四期款，簽訂買賣契約時結構已完成，原告應付第一至第四期計二千六百零八萬元之價金，惟原告拒不支付。被告仍續建，其間多方懇求，原告始於兩年後之八十五年六月間撥付第一期至第五期之價款三千五百八十六萬元。原告拒不依據買賣合約所訂方式履行付款義務，業已違反契約。（二）原告所購買者係百餘戶房屋中之一部分，因原告私自變更設計，未依原建管機關核定之圖說施工，導致整體工程遲誤，被告無法依原預定工程進度及期日取得使用執照，以致分戶銷售作業亦因之遲延。關於此節再說明於后：１、原告事先未知會被告，即自行與黃舜澤建築師進行工程變更事宜，此由黃建築師發函要求原告函請被告配合原告營業廳等整修工程及原告函轉該函可得證明。若被告事先參與變更等事，何須由黃建築師要求原告發函。２、原告銀行既依其自身需要，委託黃建築師處理變更設計相關事宜，就此節，黃建築師乃原告之受任人，此間法律及權利義務關係存在於原告與黃建築師間，此節不得不特別予以釐清。若原告就此事主張黃建築師乃受聘於被告，被告嚴正否認。復查支付建築師變更設計之費用乃原告自行負責，非被告所付。３、因原告擅自變更設計圖說，被告原預計於八十三年間取得使用執照之事，被迫耽擱遲至八十四年六月底始取得整體工程及百餘戶房屋之銷售作業陷入困難，造成重大損害，亦演變被告公司日後無法正常營運。４、原告自承其對此事應負責任，此由其於發予被告之函件中自陳工程變更設計部分，本行曾正式估算其延擱合理日期為一三六天可得確證。５、被告投下數億之資金興建與本案相關之房屋，而對外銷售事宜因原告之故，致使用執照何時取得無法預估，一再失信於承購戶，影響及於整體工程之完成。６、於茲應特加說明者，原告乃金融機構，向以日月計算其應得利息，並以之做為利得依據，故借款人若違約，依約支付利息或違約息，即可填補原告之損失。因之原告自陳願負一百三十六天之延擱責任，其似認　已將被告所有損害填補，此種認知並不合理，亦不公平。蓋企業界經營事業，其成敗與否在於商機，商機一失即陷入困境，數年來被告以極誠意之態度，要求原告共同研商一合理之解決方案，原告均不願配合，並以極強硬之態度指陳被告提起訴訟解決。被告囿於資力無法支付訴訟費用，致難以申訴。今適原告提起本訴並要求高額違約金，原告所為顯然不合公平正義原則。（三）原告原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被告將房屋設定高額抵押權予原告後，承購戶申請分戶融資時，原告銀行台南縣學甲分行之承辦人拒絕受理。被告要求其依原約定辦理，該行人員竟違反商業道德及約定陳稱，以往之經理答應之事，與我無關，因房地均設定抵押權予原告，故原告不依約撥貸分戶貸款，被告即無法將興建完成之房屋出售，自亦無資金可資運用，亦無法完成房屋之後段工程，推原其故，其首要因素即係原告之不當作為。（四）上情業據證人徐商義於　鈞院九十一年一月九日言詞辯論筆錄第三頁結證甚明。按證人徐商義證稱：八十五年一月三十一日之前我不認識高新建設，當時原告已成立辦事處，因高新建設就系房屋之完工事項由我負責管理完成，當時原告經理有答應以每坪九萬五千元的七成辦理分戶貸款以償還土地融資貸款及債欠我的新台幣貳仟伍佰萬元的管理利潤資金，當時兩造協議成立由原告莊經理以見證人身分簽具協議書，並將系爭大樓其中四十二戶過戶暉庭建設股份有限公司名義，來向原告辦理分戶貸款，後來因為莊經理榮調他行，接任之葉經理沒有按照原來的協議辦理分戶貸款，為何不辦，其原因我不清楚等語，即證人已證稱原告所為違背原先承諾。（五）現今百餘戶成屋，幾如廢墟，為免國家社會資源浪費，故多次函請原告共同研商解決方案原告均置之不理。再查原告於起訴狀自陳，其已支付價金三千五百八十六萬元，尚有二千九百餘萬元之價金未付。惟原告寄與被告委任之李律師函中，卻又載明應付買賣價金業已全部付清。買賣價金付清與否，差距達數千萬元竟能為已全部付清之此等陳述，原告之做法實無法令人苟同。（六）本案原告原撥貸予被告之土融及建融款項已有足額之抵押物擔保，此節為原告於函覆台南地方法院之函中所自認，而原告購買之行舍早於八十五年間即已移轉所有權登記予原告，原告取得買賣標的物之所有權，進駐使用，惟拒不支付價金，已不合情理，其又請求鉅額違約金，試問原告之損失何在，而被告投下數億資金興建完成之百餘戶房屋無法出售，其實際損失達數億元，兩者相較何能令人心平，原、被告雙方何者更應受到保護，況且原告於本案買賣契約之履約過程及違反原承諾拒絕辦理分戶貸款，均違反雙方約定及誠信原則，應生失權效果。三、關於　鈞院八十六年度重訴字第三八八號判決（一）原告九十一年一月九日民事準備書續狀所附　鈞院八十六年度重訴第三八八號判決，其被告固載為高新建設有限公司法定代理人陳漏來，惟自判決事實及理由欄，均直接陳稱原告即台灣土地銀行，於八十三年五月二十四日向被告買受土地及建物。 　　　　　　　按查，本案被告之高新建設有限公司與八十三年間與原告訂立買賣契約之高新建設有限公司，法律上為不同之權利主體，前開民事判決之被告與本案之被告並非同一。因之１、前開　鈞院八十六年度重訴字第三八八號判決，其被告之高新建設有限公司既非本案之被告，該判決之效力，依法應不及於本案之被告。２、前開判決所述之事實，固與本案之事實同一，惟就二不同高新建設有限公司並非同一一事，均未究明，難謂前開判決已就被告有利之事項完全予以慮及。故不宜僅考量該判決之結果做為認定本案之依據。四、關於黃舜澤建築師部分（一）本案若非黃舜澤建築師未得被告同意擅自使用被告公司之印章 　　　　　　　被告公司何敢對其提起刑事偽造文書之告訴。本案現仍繫屬於鈞院地檢署偵查中。（二）原告主張其委託黃建築師部分僅止於營業廳裝潢設計一節並非事實，依黃建築師八十三年十二月二十一日八三所字第四五號寄予高新建設有限公司函，其主旨明示關於「金庫保管箱庫房牆壁」等事，範圍較廣可證。（三）依財政部臺灣省南區國稅局佳里稽徵所九十年十月十七日南區國稅佳里服字第九００一三四八七號函，其中確有八十四年間原告銀行支付予黃建築師之所得扣繳憑單。黃建築師曾受原告之委託處理事宜，應屬事實。五、關於原告銀行承諾辦理房屋分戶貸款部分 （一）本案買賣標的之房屋所在土地即台南縣學甲鎮○○段四五０地號，本筆土地設定抵押權之經過如下：１、八十一年十月六日設定抵押權一六四、四００、０００元予原告土地銀行。２、八十四年三月一日設定抵押權二四、０００、０００元予張孫寶蓮。 　　　　　　　３、八十五年三月六日設定抵押權四０、０００、０００元予徐商義。４、八十五年三月二十八日設定抵押權二四０、０００、０００元予原告土地銀行。５、八十五年七月十九日設定抵押權三、０００、０００元予黃成名。６、八十五年七月二十四日設定一五九、六００、０００元予原告土地銀行。（二）由前項設定內容可知： １、本筆土地前後設定五億六千四百萬元之抵押權予原告銀行。２、前述第四小項八十五年三月二十八日二億四千萬元之設定係連同九十五戶之建物共同為之。３、前述第六小項八十五年七月二十四日一億五千九百六十萬元之設定係連同二十二戶之建物共同設定。 　　　　　　　４、設定內容詳證物七土地登記謄本。（三）本案原告銀行學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟原告銀行於被告開始銷售，申請辦理分戶貸款時，原告銀行竟違反原承諾，拒不辦理，其導致下列之結果：１、被告不敢再續行銷售，已銷售部分，部分賠款解約。２、土地設定予原告銀行之抵押權高達五億餘元，建物高達二億餘元。試問處此狀況，有何一建築公司得以自另一家銀行籌得款項用為塗銷該抵押權。原告銀行違反承諾，拒不依約辦理分戶貸款對被告公司，造成損害實屬鉅大。六、民法第一四八條第二項規定，行使權利履行義務，應依誠實及信用方法。（一）按誠實信用原則非僅只規定行使權利或義務之方法，且具有下列之規範功能。１、補充之功能：進一步形成法律關係，尤其是債之關係之主給付義務之內容，創設與給付具有關連之從義務及避免使他方當事人之權益不受侵害之保護義務。２、限制及內容控制功能：即以誠實信用作為任何權利之內容限界，以誠實信用作為控制權利行使之準則。又權利之行使是否違反誠實及信用，應客觀衡量當事人之利益認定之 　　　　　　　　　權利人主觀意思雖應斟酌有無故意過失，則非所問。（二）又所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係依公平正義之方法確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又 　　　　　　　一方當事人不為義務之履行，影響權利人利益輕微，其拒絕受領造成損害甚大，不合比例原則者，其行使權利違反誠實信用原則。再者，權利人的行為作為或不作為，妨害相對人履行其義務，致影響其有利的法律地位，權利人據此而行使形成權等權利，有違誠信原則。（三）權利之行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，其效力視具體個案而定，且民法第一四八條規定誠實信用係屬概括條款，於具體案件如何適用，則授權法院裁量之。（四）原告起訴狀第四項，亦主張誠實信用原則之適用，應予以認同 現原告訴請被告公司支付鉅額違約金及其他之相關費用高達數千萬元，惟本案買賣契約之所以無法順利履行如前所述，乃原告權利之濫用，既應歸責予原告，故其所為之請求應無理由。 　　七、按原告主張依二造買賣契約書第十一條第三款約定主張，本件建物由原告自行施工因而被告減作之費用有一百四十九萬三千五百零一元， 　　惟查：（一）原告於八十六年四月十四日以八六營甲管字第六十號函文通知被告應依買賣契約處理其說明三載：「查本處曾依買賣契約規定核算減項工程款，應為新台幣一、三０一、四七六元（八十四年七月三十一日八四總管業字第一六二四七號函報本總行在案）．．．．」等語，即原告於八十六年間核算減項工程款僅為一百三十萬一千四百七十六元，於本件起訴增加為一百四十九萬三千五百零一元，均有謬誤。（二）再細觀原告提出中華民國八十九年五月二十五日，文號：台建師南縣鑑字第二十一號，台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定報告書，關於本件追減工程估價單細目可知，其追減金額並無所據，查： １、鑑定報告書附件一第一頁追減工程估價單項目二載「室內天花板粉光刷漆」、「數量一００七」、「單價五六九」、「複價五七二、九八三」，備註欄僅載見「契約估價單２－四、五」，惟對照該份鑑定報告書附件一第二頁所附契約估價單２－四、五項目數量記，均與該估價單數量記載未合，該鑑定報告書估價數量依據為何，殊難明瞭。２、追減工程估價單項目五載「電動不銹鋼捲門」、「數量六九０．九一」、「單價六００」、「複價四一四、五四六 　　　　　　　　」，備註載「契約估價單２－九」，惟對照該份鑑定報告書所附契約估價單２－九欄係載「電動不銹鋼捲門、數量二七二、單價六００、總價一六三、五００元」顯見該鑑定報告書估價明顯與二造契約估價不一。３、追減工程估價單第六項「騎樓ＰＶＣ天花板」、「數量一０八．三二」、「單價一、三八０」、「複價一四九、四八二」、「備註契約估價單２－十」，惟對照該份鑑定報告書所附契約估價單２－十係載「浴廁平頂ＰＶＣ天花板 　　　　　　　　「、「數量、六三」、「單價一三八０」、「總價八八０四四」等語，亦與原告主張之估價單所載不合。４、追減工程估價單第十、十一、十二、十三項一樓鋁門部分 　　　　　　　　　，四項複價計為六萬三千一百八十六元，備註欄僅載「單價分析１－１０」、「單價分析１－１１」「單價分析２ 　　　　　　　　　－１２」「單價分析２－１３」，惟該鑑定報告書附件一第五頁以下所附單價分析僅為原告片面製作之價格，益見原告無法舉出前開鋁門為二造買賣契約約定屬被告應承作而減作之項目，原告自不得扣減。八、關於於缺失工程五百七萬零七十元部分：（一）被告於依據買賣合約，將房屋及應有之附屬配備興建完成時要求原告支付價金，遭原告拒絕其間原告為拒絕支付款項，特以極嚴苛之方式驗收本案之房屋，其間過程難以詳述，惟由書面文件，可以證明雙方就驗收事，曾有多次之磋商及會勘，其間原告並於多次會勘後發函要求被告改正缺失再行驗收。（二）被告依原告之指示及為明瞭究竟仍有何種缺失，因之雙方復於八十六年四月二十二日再進行初驗，由該次初驗記錄可知應待改善之缺失僅有六項，僅為：１、自來水已送水，台電已送電，電力插座部份未通。２、電梯已能使用，未附隱藏式監視系統、３、公共設施地下室鐵捲門未裝，樓梯間未油漆、蓄水池未加蓋。４、無飛航警示燈，室內消防警報器未能使用。５、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板。６、行舍有設定抵押權尚未塗銷。（三）又訴外人中國建築經理股份有限公司尚以八十六年七月八日八六中工字第０一四五號函，函覆鑑估被告未完缺失工程僅為二六九六四０元（附於　鈞院八十六年度重訴字第三八八號判決原告起訴狀證物），顯然雙方會勘後其缺失僅此六項，所需費用亦僅二十餘萬元，則原告於本件起訴缺失部分及請求金額， 　　　　　　　業已逾越此六項範圍，自非被告所應負責。（四）再者，於八十六年四月驗收時，依該會議記錄所列缺失均甚輕微，如電力插座部份未通，電梯未附隱藏式監視系統，樓梯間未油漆等等，均屬非常輕微之缺失，原告竟執此，拒付數千萬元之價金，即使其有所本，亦有違誠信原則。按一方當事人不為義務之履行影響權利人利益輕微，其拒絕受領造成損害甚大 　　　　　　　不合比例原則者，其行使權利違反誠實信用原則，原告以小缺失拒付價金，乃權利之濫用。第六項之設定抵押權未塗銷，乃設定予原告者，執此拒不付款，用意何在，令人費解。（五）再者，原告主張缺失工程費用所列項目多所不實，被告否認之 　　　　　　　查：１、項次１－４「騎樓４０＊４０ＣＭ地磚修補、柱邊不銹鋼飾面、「數量一式」、「單價４５、０００」、「備註照片Ａ１－４」部分，被告均已完工，原告自行修改門面柱邊飾條，所費請求減少價金，屬無據。２、再由，二造買賣契約第七條規定而觀，原告支付第五期款之條件為本約大樓外向鋁門窗安妥，不含玻璃及外飾工程完成，益見原告之所以支付第五期款即表示建物外飾工程均已完成。３、再估價單項次「１－１０」、「２－９」包商管理費及利潤金額分別為三五、三二九元及一、０一０、九七０元， 　　　　　　　　　與本件建物缺失顯然無關。４、又估價單項次「２－８」，電梯維修金額六、一二六、０００元」，參照其所附單價分析表工料名稱，可知原告係以拆除原先被告安置之電梯，更換新電梯為估價，惟依前揭證物四初驗結果原告已明白記載，電梯已能使用，顯然被告原先安裝之電梯能使用並無瑕疵，原告逕自更換新電梯要求被告負擔全部費用，顯不合理。（六）又原告空言請求缺失工程款及追減工程款卻無附任何實際支付之單據，應不得請求。（七）至原告請求之消防缺失及水電工程項目，亦與前揭證物四初驗記錄所載，僅室內消防警報器未能使用，其餘應均已設置並能使用等情不合，再者初驗記錄亦載自來水已送水，台電已送電 　　　　　　　被告無需負擔原告修改之水電工程費用。（八）查被告前已依買賣契約，將應製作者完成，於驗收時雙方無異議。被告既已依約完成，因原告之故意違約不受領，致被告無法履行交付義務，其責任在原告，被告即無歸責事由。且如前分析，原告以極輕微之缺失拒絕受領，導致被告前已完成之設備因歲月之流逝，再行損害，被告自有權拒絕支付此項修補費用。且原告所列費用諸多疑義，已如前述，為此請求駁回原告主張減作及缺失之費用之訴。九、原告主張違約金六千二百四十六萬八千一百二十元部分：（一）按我國民法債編修正條文於民國八十九年五月五日施行其中第二百五十條第二項有關違約金之規定為，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者 債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。即修正後之民法條文所定之違約金係指賠償性違約金，民法債編施行法第十八條並明定上開條文得適用於民法債編施行前約定之違約金，至於懲罰性違約金，則需當事人間另有特約所謂另有特約則指除請求違約金外，尚得請求損害賠償之明確約定而言，見學者邱聰智新訂民法債編通則下冊第五五０頁明揭。（二）查原高新建設有限公司非被告公司，與原告於八十三年五月二十四日訂立之本案買賣契約第五條第一項載：「如有逾期情事每逾一日乙方即原高新公司，應按乙方應收房地價款千分之一付逾期違約金予甲方．．．．」等語，查其約定並無原告得同時請求其他損害賠償，諸前揭所述，性質為因債務不履行而生損害賠償總額之預定。（三）按查違約金既係債務人於不履行債務時支付，則在債權人訴請給付違約金時，法院自應首先審究是否有可歸責於債務人之事由，致債務人不履行債務。１、原告購買者為百餘戶房屋中之部分，因原告私自變更設計 致被告原預計於八十三年間取得使用執照之事，被迫耽擱遲至八十四年六月底取得，致整體工程及百餘戶房銷售作業陷入困難，原告自承對上情應負責任。２、原告原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被告將房屋設定高額抵押權予原告後，承購戶申請分戶融資時， 原告銀行台南縣學甲分行之承辦人竟拒絕受理，致被告無法依約售屋，並興建完成房屋出售，自無資金可資運用亦無法完成房屋之後段工程。３、由此可知，本案房地如有遲延點交原告，亦係可歸責原告 非可歸責被告，原告請求違約金，實屬無據（四）又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條明定，不問為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有適用（最高法院七十年上字第三七九六號判決意旨明揭）。本件買賣契約總價金為六千五百二十萬元，原告竟請求六千二百四十六萬八千一百二十元之高額違約金，與本件買賣金額相差無幾，再由二造社會經濟狀況而觀原告為金融實力雄厚之銀行 被告僅為建商，衡諸常情原告應無受有如此鉅大之損害，原告要求前揭鉅額違約金，應有疑義。（五）再者，由本件買賣契約第五條第二項載：前項逾期日數達三十日以上仍不能如期點交完整房屋及基地或乙方於施工中無正當理由中途停工達二十日以上，經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方得逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔或通知乙方解除本約等語，亦即本件房地如逾期日數達三十日以上時，原告依約首須催告，經催告後，原告尚得選擇逕行接管工地僱工施工，費用由被告負擔，或解除契約，請求損害賠償， 惟查本件原告未提出其於本案房地逾期點交三十日以上有依約為催告之資料亦未為前揭買賣契約賦予其得接管工地僱工施工之權利，以協力促使本案房地得以合乎原告意願完整點交之目的，顯見原告對自己利益維護照顧不週，本件如逾期交屋天數達一千七百四十二天，亦係原告疏懈所致，其請求被告依約給付鉅額違約金，實違反公平原則。（六）又查，違約金如為損害賠償約定之性質則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年度台上字第一三九四號判決明揭）。查本件違約金性質應視為因遲延所生之損害賠償總額之預定，已如前述，因此原告主張被告應支付自起訴狀繕本送達時起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無依據。十、關於房屋稅地價稅、電費、水費部分：（一）本案之土地於八十四年一月二十三日建物於八十五年二月二日即先後　移轉所有權登記予原告。繳付房屋及地價稅乃所有權人之義務，原告主張依買賣合約，房地未經審計機關驗收前，各項稅捐應由被告負擔，惟如前所述，房屋之所以無法完成驗收，係因原告應負責任及有違誠實信用原則所致，因之被告有權拒絕支付。（二）水費及電費，並不在買賣契約約定應由被告負擔之範圍。（乙）被告乙○○部分：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述如左：壹、聲明：請求判決駁回原告之訴。貳、陳述：造成遲延交付房屋係因原告自己變更設計，且本案原告銀行學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟原告銀行於被告開始銷售，申請辦理分戶貸款時，原告銀行竟違反原承諾，拒不辦理，導致被告高新建設公司週轉失靈，無法如期完工，是應歸責於原告。（丙）被告戊○○部分：被告戊○○被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。參、證據：提出八六營甲管字第六十號函文影本乙份、鑑定報告書追減工程估價單細目影本乙份、估價單影本乙份、第二次初驗記錄影本乙份、中國建築經理股份有限公司八六中工字第０一四五號函影本乙份、照片四三紙、經濟部公司執照影本乙紙、八六營甲管字第一一一號函影本乙紙、八六營甲管字第六十號影本乙份、總管二字第八九００二一一二四號函影本乙紙、總審四字第八八００一０七二０號函影本乙紙、建築師事務所函件影本乙紙、扣繳憑單影本乙紙、土地登記謄本影本乙份。並聲請向台南縣政府調取系爭工程（八四南工局使字第二三七四號）歷次變更設計之申請資料；向台南縣稅捐稽徵處調取黃舜澤八十三、八十四年度綜合所得稅檢附之各項扣繳憑單；及訊問證人黃顏回、黃舜澤、徐商義。丙、本院依職權調閱本院八十六年度重訴字第三八八號交付房屋民事卷宗；向經濟部調閱高新建設有限公司之設定及變更登記資料；勘驗現場及訊問證人李炳宏、蔡重輝、蕭明德、蔡振芳。理　　由甲、程序方面被告戊○○未於言詞辯論期日到場；被告乙○○未於最後辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由壹、兩造爭執之要旨：一、原告起訴主張：原告於八十三年五月二十四日與被告高新公司、戊○○訂立房屋及土地買賣契約書，並由被告乙○○為連帶保證人，向被告購買坐落台南縣學甲鎮○○段四五０、四五一、四五二、四五三、四五四等五筆土地上（八十三年七月五日合併為四五０地號一筆），興建之店鋪住宅式ＲＣ造地上十二層、地下一層『龍威天下大樓』之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施並應得之基地持分（下稱系爭土地及建物），房地總價款為六千五百二十萬元。茲因被告延宕工程逾期違約，爰依契約關係等規定請求違約扣款及賠償，計有：（一）依上開契約書第二條房屋面積誤差之處理約定，系爭建物面積，樓層二樓部分減少零點五二平方公尺，每平方公尺四萬三千五百四十八元，計算為二萬二千六百四十五元。（二）依上開契約第十一條第三款約定，由乙方（被告）裝璜項目為配合甲方（原告）自行裝潢工程施工需要，改由甲方自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理，其減做項目及建材明細表，依台南縣建築師公會辦事處所開立之估價單為一百四十九萬三千五百零一元。（三）依上開契約第三條、第四條之約定，被告應依核定之設計圖施工，並依照附件之建材設備說明所列項目含水電、消防，切實裝備完妥正式接通水電，將完整房屋連同基地點交原告接管，系爭建物之工程缺失，被告對於原告應負之責任，依原告所佔之建物之百分比計算金額為六百五十六萬三千五百七十一元，然此金額包含上述之減做工程價款一百四十九萬三千五百零一元，應予以扣除，故合計為五百零七萬零七十元。（四）代墊房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元。（五）依上開契約第五條第一款約定，被告逾期點交房地時，每逾一日應按渠已收受價款千分之一支付違約金予原告，並按日累計，在原告給付尾款時扣抵，如有不足，被告亦應補足，本件原訂交屋期限依買賣契約第四條約定為八十三年十二月一日前，茲因被告變更設計，經原告同意延遲一百三十六工作天，則自八十四年四月十六日起算，至原告聲請法院點交取得占有系爭房地時（八十九年一月二十日），被告逾期交屋天數為一千七百四十二天，是被告應給付之違約金依三千五百八十六萬元之千分之一，計算逾期天數一千七百四十二天，共六千二百四十六萬八千一百二十元。（六）基上說明，原告依買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，扣除已支付價金三千五百八十六萬元，暨上述之金額，被告尚應支付原告四千零七十萬零六百七十五元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。二、被告高新公司則以：其與被告高新公司於八十三年五月二十四日訂定本件土地及建物買賣契約書，惟本案被告高新建設有限公司（統一編號：00 000000）係八十三年八月二十二日由高莘建設有限公司更名而來，而高莘建設有限公司係八十三年七月十二日始設立登記，原告主張訂立買賣契約之時，被告公司尚未成立，因之原告本件請求顯與被告無關，原告之訴應無理由。依據買賣契約第七條付款辦法，全棟大樓結構完成後，應付第四期款，簽訂買賣契約時結構已完成，原告應付第一至第四期計二千六百零八萬元之價金，惟原告拒不支付。被告仍續建，其間多方懇求，原告始於兩年後之八十五年六月間撥付第一期至第五期之價款三千五百八十六萬元。原告拒不依據買賣合約所訂方式履行付款義務，業已違反契約。又原告所購買者係百餘戶房屋中之一部分，因原告私自變更設計，未依原建管機關核定之圖說施工，導致整體工程遲誤，被告無法依原預定工程進度及期日取得使用執照，以致分戶銷售作業亦因之遲延，且因房地均設定抵押權予原告，故原告不依約撥貸分戶貸款，被告即無法將興建完成之房屋出售，自亦無資金可資運用，亦無法完成房屋之後段工程，推原其故，其首要因素即係原告之不當作為，由此可知，本案房地如有遲延點交原告，亦係可歸責原告，非可歸責被告，原告請求違約金，實屬無據，而本件買賣契約總價金為六千五百二十萬元，原告竟請求六千二百四十六萬八千一百二十元之高額違約金，與本件買賣金額相差無幾，再由兩造社會經濟狀況而觀原告為金融實力雄厚之銀行，被告僅為建商，衡諸常情原告應無受有如此鉅大之損害，原告要求前揭鉅額違約金，應有疑義。至原告空言請求缺失工程款及追減工程款卻無附任何實際支付之單據，應不得請求，至原告請求之消防缺失及水電工程項目，與初驗記錄所載，僅室內消防警報器未能使用，其餘應均已設置並能使用等情不合，再者初驗記錄亦載自來水已送水，台電已送電被告無需負擔原告修改之水電工程費用，且被告前已依買賣契約，將應製作者完成，於驗收時雙方無異議。被告既已依約完成，因原告之故意違約不受領，致被告無法履行交付義務，其責任在原告，被告即無歸責事由，且如前分析，原告以極輕微之缺失拒絕受領，導致被告前已完成之設備因歲月之流逝，再行損害，被告自有權拒絕支付此項修補費用。末查，權利之行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，原告訴請被告公司支付鉅額違約金及其他之相關費用高達數千萬元，惟本案買賣契約之所以無法順利履行如前所述，乃原告權利之濫用，既應歸責予原告，故其所為之請求應無理由等語，資為抗辯。三、被告乙○○則抗辯：造成遲延交付房屋係因原告自己變更設計，且本案原被告銀行學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟原告銀行於被告開始銷售，申請辦理分戶貸款時，原告銀行竟違反原承諾，拒不辦理，導致被告高新建設公司週轉失靈，無法如期完工，是應歸責於原告等語。四、被告戊○○被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。貳、兩造不爭之事實：一、原告於八十三年五月二十四日與被告高新公司、戊○○訂立房屋及土地買賣契約書，並由被告乙○○為連帶保證人，向被告購買坐落台南縣學甲鎮 ○○段四五０、四五一、四五二、四五三、四五四等五筆土地上（八十三年七月五日合併為四五０地號一筆），興建之店鋪住宅式ＲＣ造地上十二層、地下一層『龍威天下大樓』之地上一、二、三層及地下一層暨應分擔之公共設施並應得之基地持分（下稱系爭土地及建物），房地總價款為六千五百二十萬元。二、系爭買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，原告至八十五年六月七日，已支付價金三千五百八十六萬元，尚有買賣價金二千九百三十四萬元未給付。三、系爭土地及建物之所有權，業已分別於八十四年一月二十三日及八十五年二月二日移轉所有權登記予原告。四、依系爭買賣契約第四條約定交付系爭建物之時間為八十三年十二月一日前，嗣兩造同意延遲一百三十六工作天即交付履行期為八十四年四月十六日。五、兩造間訴請交付房屋（八十六年度重訴字第三八八號）事件，原告獲得勝訴判決確定，並依上開確定判決，聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭土地及建物。六、依系爭買賣契約第二條房屋面積誤差之處理約定，系爭建物面積，樓層二樓部分減少零點五二平方公尺，每平方公尺四萬三千五百四十八元，計算為二萬二千六百四十五元。七、依系爭買賣契約第十一條第三款約定，由乙方（被告）裝璜項目為配合甲方（原告）自行裝潢工程施工需要，改由甲方自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理。八、原告已支付房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元。參、本件應審酌之爭點：一、系爭買賣契約書之當事人高新建設有限公司與被告高新公司是否屬同一公司？被告高新公司是否受系爭買賣契約之效力所及？二、造成系爭土地及建物遲延給付，是否可歸責於被告？被告是否依系爭買賣契約第五條第一項負有給付違約金之義務？三、系爭買賣契約第五條第一項有關違約金之約定，其性質係屬損害賠償預定性違約金？或是懲罰性違約金？其違約金之約定是否過高而得予酌減？四、減作工程項目之範圍及金額為何？五、原告主張之缺失工程部分，是否係屬不完全給付，應由被告負瑕疵修補及賠償責任？其瑕疵賠償之範圍及金額若干？六、原告已繳納之房屋稅、地價稅及水電費，是否應由被告負擔？七、原告主張因被告延宕工程逾期違約，請求給付遲延之違約金及不完全給付之損害賠償，是否有權利濫用，違反民法第一百四十八條諴信原則之適用？肆、茲就前揭各項爭點一一分敘如下：一、經查，高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）係於八十一年五月七日，向經濟部申請核准，由原天王建設有限公司（八十年八月二十四日核准設立登記）變更公司名稱而來，直至八十三年八月六日核准申請解散登記等情，此經本院依職權向經濟部調閱高新建設有限公司之設定及變更登記資料查明屬實，有該部函轉高雄市政府以九十一年三月二十七日高市府建二公字第０九一０八一三００００號函檢附之高新建設有限公司登記案卷可參，而原告與高新建設有限公司（公司統一編號：00 000000號）於八十三年五月二十四日訂立爭房屋及土地買賣契約書當時，高新建設有限公司尚在營業中（八十三年八月六日始核准申請解散登記）。雖本件被告高新公司（統一編號00000000號）與系爭買賣契約書所列之高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號），其公司統一編號不同，惟查本件被告高新公司（統一編號00000 000號）即係由原高新建設有限公司（公司統一編號：0000000 0號）之公司股東，於八十三年七月十二日在同一地址設立「高莘」建設有限公司（統一編號00000000），嗣隨即於同年八月六日將原高新建設有限公司（統一編號00000000）辦理解散登記，再於同年月二十三日將「高莘」建設有限公司變更登記為「高新」建設有限公司（統一編號00000000號），足見二者應屬同一公司，則原高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）之權利義務，自應由本件被告高新公司（統一編號00000000號）概括承受，準此，故被告高新公司（統一編號00000000號）乃於八十五年八月十九日書立同意書、確認書載明概括承受原高新建設有限公司有限公司（公司統一編號：00000000號）所有之權利義務，包括八十三年五月二十四日所訂立之系爭房屋及土地買賣契約書，有同意書及確認書影本一件附卷可稽，益徵系爭買賣契約書所列之當事人高新建設有限公司（公司統一編號：00000000號）與本件被告高新公司（統一編號000000 00號）係屬同一公司至明，且並因上開同意書及確認而承受系爭買賣契約之當事人地位，自應受系爭買賣契約之效力所拘束，堪以認定。是被告高新公司抗辯：被告高新公司（統一編號：00000000）係八十三年八月二十二日由高莘建設有限公司更名而來，而高莘建設有限公司係八十三年七月十二日始設立登記，原告主張訂立買賣契約之時，被告公司尚未成立，因之原告本件請求顯與被告無關，八十六年度重訴字第三八八號交付房屋判決之被告亦非指被告高新公司云云，顯屬無稽，殊非可採。二、原告主張：本件原訂交屋期限依買賣契約第四條約定為八十三年十二月一日前，茲因變更設計，兩造同意延遲一百三十六工作天，則自八十四年四月十六日起算至八十九年一月二十日止（原告聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地），被告逾期交屋天數為一千七百四十二天之事實，為被告所不爭執，雖辯稱：造成遲延交付房屋係因原告自己變更設計，且原告對於價金之支付，經常拖延刁難，第六、七期之款項尚未交付，又原告銀行學甲辦事處為承辦本案貸款之單位，惟原告銀行於被告開始銷售，申請辦理分戶貸款時，原告銀行竟違反原承諾，拒不辦理，導致被告高新公司週轉失靈，無法如期完工，且原告未依系爭買賣契約第五條催告及接管工地僱工施工，以協力完成點交目的，是應歸責於原告云云。惟查：（一）按兩造係於八十三年五月二十四日簽訂系爭買賣契約，系爭建物共歷經四次變更設計，此為兩造所不爭。而依系爭買賣契約書第十六條第一款之附圖（即買賣當時之設計圖）所載，第二次變更設計原因：「原設計B1、B2、B3、B4、B5、B6共六戶變更為一戶，民國八十三年四月二十八日」，準此可見原告於八十三年五月二十四日簽訂買賣契約時，被告已先行於八十三年四月二十八日變更設計，足認第一、二次均在系爭買賣契約簽訂前即已變更，至第四次變更設計，依其建築執照登記變更概要記載為：「消防圖變更（消防蓄水池變更位置）、十一樓面積更正。」，原告僅係整棟大樓第一、二、三樓及部分地下室之買受人，而消防蓄水池變更位置攸關全棟大樓消防安全，第十一樓面積更正亦與原告無關，原告實無需要亦不可能去辦理變更設計，綜上，第一、二次變更設計，係兩造於簽訂系爭買賣契約即已確認，而第四次變更設計則與原告所有之建物部分無關，是被告執此抗辯，並非可取。次查，兩造爭執者，乃在第三次變更設計，是否係原告私自變更設計？因上開變更設計是否造成給付遲延之結果？茲說明如下：１、按負責系爭工程之黃舜澤建築師於本院八十六年重訴字第三八八號原告請求被告交付房屋事件到庭證稱：「我們是受高新公司的委託，所以都是高新公司提出變更設計」、「變更設計部分是向高新公司請款」等語（見上開民事卷八十七年七月三日言詞論筆錄），於台南地方法院檢察署偽造文書案件偵查中亦供述：係被告自行變更原設計動工，經台南縣政府工務局察覺，被告再囑依辦理變更設計等語，足證上開變更設計係被告授權黃建築師向主管機關提出申請而進行甚明。又參以，本件建築於辦理第三次變更設計前，即已先行動工，係經台南縣政府依建築法第三十九條規定裁處罰鍰二千七百元後，方核准變更設計，並副知被告，有台南縣政府八十四年一月二十五日局工建字第二０一一０號函可稽，衡諸常理，建築包商係建商所僱，建商於工地亦均派有監造人員，如未經變更設計前，倘非建商（即被告）授意，建築包商及建商在場監造人員豈會聽命於建築師或客戶，而擅自變更設計之理？故第三次變更設計，顯係被告先行變更嗣再委由黃建築師辦理，亦屬灼然。是被告抗辯：第三次變更設計係原告私自變更，致延遲取使用執照云云，顯屬無稽，自非可採。２、至被告另提出原告給付黃舜澤建築師之所得扣繳憑單以證明上開變更設計費，由原告支付，足證係原告自行委託黃舜澤建築師所為之變更設計，然按諸黃舜澤建築師八三所字第二九號函載「為配合營業廳裝修工程於八十三年八月二十四日會同貴行學甲辦事處共同勘查工地，目前工地尚未施工部分有多項必須函請建設公司暫緩施工並予追減，及部分工程尚得配合裝修工程設計案定案後再於施工，請貴行速函高新建設股份有限公司」，足見原告委請黃建築師辦理者，應屬營業廳之裝潢設計，而非本棟大樓之變更設計，是以，依前開黃建築師函僅係營業廳裝潢設計所為之工程設計圖，及其中為配合將來之裝潢而被告不用施工應予追減部分，即依據買賣契約書第十一條第三項被告為配合原告自行裝潢工程施工需要，改由原告自行施工之部分，與系爭大樓之變更設計根本無關，是原告給付上開設計費予黃舜澤建築師縱然屬實，亦難憑採為原告委由黃建築師私自變更設計之證明。３、再查，被告自承八十三年十月二十六日申請第三次變更設計，至原告八十四年二月十日去函追認，其表示尚須施工三十天，即共計一百三十六天即可施工完畢，是兩造協議同意延長工期為一百三十六天，則姑不論第三次變更設計係兩造何人所為，被告高新公司既已就變更設計內容確認以延長工期予以完成，應受事後協議之約定所拘束，若施工正常理應於預定計畫工程進度內，依約如期完成，自難再執變更設計，致延宕取得使用執照云云以為抗辯。４、綜上，被告所辯：原告私自變更設計，造成遲延交付房屋係因可歸責於原告云云，自屬無據，不足採信。（二）被告雖又辯稱：原告對於價金之支付，經常拖延刁難，第六、七期之款項尚未交付，造成被告資金調度上之問題，而影響工程之進行云云。１、查兩造就系爭價金之給付方式，乃係依系爭契約第七條約定「本約大樓領到建物使用執照及室內隔間完成後，給付總價款百分之十五，計新台幣玖佰柒拾捌萬元整。乙方（即被告）依本約附件建材設備說明及設計圖說切實施工並正式裝錶接通水電，經甲方（即原告）初步驗收合格後給付總價款百分之十五，計新台幣玖佰柒拾捌萬元整」，又兩造於八十五年六月七日並簽訂之協議書第六條約定「接通水電、完成初驗，土銀即撥六、七期款」，有系爭契約書及協議書可稽，足徵第六、七期款項給付事宜，應依協議書約定甚明。又查，被告自承已於八十五年六月七日領取第一至五期買賣價金，雖抗辯：上開款項之領取，經原告多次刁難云云，然原告分行學甲辦事處曾於八十三年八月四函請被告依約開立收據、發票以辦理請款，而被告於同日亦發文予原告新營分行學甲辦事處，希改變合約書第八條付款辦法，經轉呈原告總行，結果仍請依原雙方所定買賣契約約定辦理，嗣詎被告未依約辦理，原告再於八十三年九月五日、同年十月五日及八十四年三月八日三度發函請被告依約辦理請款，被告仍不辦理，甚發函要求原告暫緩價款給付，有兩造之來回函文可參，足見兩造就原買賣契約付款辦法互有意見不一，以致上開款項未能如期辦理領取，並無被告所辯稱：原告故意刁難乙事。２、再查，兩造既成立協議約定被告接通水電，完成初驗，原告即給付第六、七期款，自係以接通水電、完成初驗為原告給付第六、七期款之期限，然兩造會同於八十五年九月五日及八十六年四月二十二日二次進行初驗，均未合格，第二次初驗時尚有電力插座部分未通、電梯未附隱藏式監視系統、公共設施地下室鐵捲門未裝、樓梯間未油漆、蓄水池未加蓋、無飛航警示燈、室內消防警報器未能使用、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板及系爭不動產尚設定有抵押權未塗銷等缺失，兩造約定另擇期辦理初驗，惟被告迄未通知原告再辦理初驗，原告因而拒絕給付買賣契約之第六、七期款，尚非無據。３、復按除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，此即為民事訴訟法上所謂爭點效理論，此一理論業為實務界所肯認，最高法院著有八十八年度台上字第五五七號判決可資參照。查兩造於本院八十六年重訴字第三八八號交付房屋事件，被告亦執此依民法第二百六十四條第一項之規定，作為拒絕交付系爭房屋之同時履行抗辯，兩造並就上開要爭點，已為充分之攻擊防禦，該確定判決最後依據兩造辯論之結果認定：被告執此依民法第二百六十四條第一項之規定，行使拒絕交付系爭房屋之同時履行抗辯權，為無理由等情，有前開確定判決可證（參見前開本院八十六年度重訴字第三八八號民事卷宗及附卷之該確定判決書），則參酌前開判決意旨，非該確定判決有顯然違背法令或兩造當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院及兩造當事人均不得再為相反之判斷或主張，則被告應受上開確定判決之判斷所拘束，自不得於本件訴訟再為相反之主張，是被告前開辯詞，委無足取。（三）被告再辯稱：原告原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，惟於被告將房屋設定高額抵押權於原告後，承購戶申請分戶融資時，原告銀行卻拒絕受理，造成被告公司週轉失靈云云，固據舉出證人徐商義為證。惟按被告若欲持系爭房地向原告辦理分戶貸款，亦須符合原告銀行之貸款規定，非謂毫無限制或資格、條件不符皆得辦理，經核被告於八十一年十月間以系爭學甲鎮○○段四五０地號土地設定最高限額一億六千四百四十萬元抵押權於原告銀行，並陸續於八十二年間借款共一億三千三百萬元，而被告自八十三年九月三十日起即未繳納本息，並先後將公司辦理解散、變更登記，復將前開土地於八十四年設定本金二千四百萬元於張孫寶蓮，於八十五年三月設定四千萬元於徐商義，並於建物取得使用執照後將部分建物所有權移轉他人等情，為兩造所不爭執，準此以觀，原告以被告自八十三年九月三十日起即未繳息，連同本金、利息、違約金於八十五年間已達二億餘元，為保障原告債權實現，暨依「台灣土地銀行不動產融資作業要點」第十條規定「建物於建築主管機關核發建物使用執照之日起，如未清償本貸款利息，則應在三個月內設定第一順位抵押權登記並投保火險予本行。」，乃要求被告於八十五年間分次設定最高限額抵押權登記二億四千萬元、一億五千九百六十萬元於原告，然此皆為最高限額抵押權登記，對被告實際債務並無增加，衡諸常情，並無不合理之處，足見被告以分戶貸款為由抗辯，要屬拖延之詞，不足採信。再者，按同時履行抗辯權之成立，須因雙務契約而互負債務為要件，如雙方當事人所負債務並非因同一雙務契約所發生，或所負債務相互間並無對待關係，或非契約之雙方當事人，實無從成立同時履行抗辯權。被告雖堅稱：原告原承諾辦理本批房屋承購戶之分戶貸款，卻拒絕受理云云，然為原告所否認，被告未能舉出積極證據以實其說，已難據採。且被告就系爭買賣契約履行責任，並無原告應為上開對待給付之約定，足見本件被告所應負交付系爭建物之義務，係原告基於系爭買賣契約所生之買賣標的物給付請求權，與原告是否接受被告辦理分戶貸款，並無關連，亦並非本於同一雙務契約互負債務而發生，實難認有何對待給付之關係，是被告執原告未受理被告辦理分戶貸款，而認為應可歸責於原告，拒絕負本件違約賠償責任，亦非可採。（四）被告復辯稱：原告未依系爭買賣契約第五條催告及接管工地僱工施工，以協力完成點交目的，是應歸責於原告云云。經核系爭買賣契約第五條第二項固載有：「前項逾期日數達三十日以上仍不能如期點交完整房屋及基地或乙方於施工中無正當理由中途停工達二十日以上，經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方得逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔或通知乙方解除本約」等語，亦即本件房地如逾期日數達三十日以上時，原告依約首須催告，經催告後，原告尚得選擇逕行接管工地僱工施工，費用由被告負擔，或解除契約，請求損害賠償，惟揆諸前揭規定意旨，乃賦予原告於被告有上開未能履約之事由時，其得以選擇接管工地僱工施工，或解除契約，請求損害賠償之權利，此由該條項規定：經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方「得」逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔，「或」通知乙方解除本約甚明，並非謂原告於上開情事發生，即負有催告及逕行接管工地僱工施工之義務，是被告前述辯解，亦屬無據，自不可採。（五）綜上所述，被告抗辯造成系爭土地及建物遲延給付，係可歸責於原告云云，均無可採，被告就未能依兩造約定之交付期限即八十四年四月十六日履行，遲至原告聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，被告逾期交屋天數計為一千七百四十二天等情，復未能舉出有何給付遲延之不可歸責事由，足見被告自依系爭買賣契約第五條第一項負有給付違約金之義務，亦堪認定。三、承上所述，被告既有違反系爭賣賣契約書第四條，未依限如期交付房屋而給付遲延之情事，則原告依前揭第五條第一項約定，請求被告給付違約金，固無不合。茲就系爭買賣契約第五條第一項有關違約金之約定，其性質係屬損害賠償預定性違約金？或是懲罰性違約金？其違約金之約定是否過高而得予酌減？等節敘述如下：（一）按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決意旨參照）。本件兩造所訂之系爭買賣契約第五條第一項載：「乙方（即被告）應依照第四條約定期限內點交完整房地與甲方（即原告），如有逾期情事，每逾一日乙方應按乙方應收房地價款千分之一付逾期違約金予甲方，並按日累計，在甲方給付第八期尾款內扣抵，如有不足，應由乙方負責補足。」等語，則依上開約定已明定如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金之意旨，且徵之同條第二項並規定：「前項逾期日數達三十日以上仍不能如期點交完整房屋及基地或乙方於施工中無正當理由中途停工達二十日以上，經甲方催告仍不能立即恢復施工時，甲方得逕行接管工地僱工施工，所需費用由乙方負擔或通知乙方解除本約，經甲方通知解約時，乙方應即交還已收房地價款，並同時給付與已收房地同方額之損害賠償金予甲方，在乙方未交還已收房地價款，與給付損害賠償金前，甲方得逕行接收承購房地，俟乙方完全履行上列義務後再行返還房地。」等語，足見其就債務不履行之賠償責任，亦予以明確約定，揆諸前開說明，應認上開約定係屬懲罰性質之違約金。（二）又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照），且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用。查原告主張：被告未依兩造約定之交付期限即八十四年四月十六日履行，遲至原告聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，逾期交屋天數計為一千七百四十二天，是被告應給付之違約金依三千五百八十六萬元之千分之一，計算為六千二百四十六萬八千一百二十元等情，惟參以系爭買賣契約總價金為六千五百二十萬元，原告依此計算之違約金竟高達六千二百四十六萬八千一百二十元，與系爭買賣金額相差無幾，足見上開違約金之約定顯然過高，則被告抗辯依民法第二百五十二條之規定，為酌減違約金之請求，應屬有理，雖被告未提出關於其遵守契約而原告可獲得利益之金額及相關之證據可供判斷，惟本件兩造訂立買賣契約之目的，乃原告欲購買系爭建物作為其銀行營業所使用，則被告未能如期交付房舍予原告使用之遲延行為，所致原告未能使用系爭建物作為營業所之不利益，且參諸系爭買賣契約第五條第二項，就系爭買賣契約給付遲延之債務不履行賠償責任，已明確約定，是以，本件違約金額之斟酌，自應考量系爭契約給付遲延所致之上開結果作為酌定之標準較符合一般客觀事實及社會經濟狀況，同時並顧及當事人所受損害情形，而收懲罰及強制之效。本院審酌上情，認兩造約定之違約金，依系爭買賣契約第五條第一項所定之違約金額六千二百四十六萬八千一百二十元，顯然過高，而應依原告自被告未依兩造約定之交付期限即八十四年四月十六日起算至八十九年一月二十日止（原告聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地），計逾期交屋一千七百四十二天期間，向第三人承租行舍使用所支付之租金計算，較屬合理。準此，經核原告於八十二年四月十三日起至八十五年四月十二日止，向他人承租行舍使用，每月租金十萬元；於八十五年四月十三日起至八十六年四月十日二日止，每月租金十萬元；八十六年四月十三日起至八十九年四月十二日止，每月租金十一萬元，有房屋租賃契約書影本三份附卷可稽，則依此計算，八十四年四月十六日起至八十九年一月二十日給付遲延期間之租金支出，計八十四年四月十六日起至八十六年四月十二日止計二百三十九萬元（月租金十萬元ｘ２３個月又２７日）；八十六年四月十三日起至八十八年四月十二日止計二百六十四萬元（月租金十一萬元ｘ２４個月）；八十八年四月十三日起至八十九年一月二十日止計一百零一萬八千三百八十七元（元以下四捨五，月租金十一萬元ｘ９個月又八日）共計六百零四萬八千三百八十七元，是原告請求之違約金，應酌減為上開金額六百零四萬八千三百八十七元方屬合理，逾上開數額之請求，尚屬無憑。四、原告又主張：依系爭契約第十一條第三款約定，由乙方（被告）裝璜項目為配合甲方（原告）自行裝潢工程施工需要，改由甲方自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理，其減做項目及建材明細表，依台南縣建築師公會辦事處所開立之估價單為一百四十九萬三千五百零一元等情，固據其提出依台南縣建築師公會辦事處所開立之估價單為證，被告乙○○對於上開減作金額亦不爭執（見本院九十年八月二十三日調解程序筆錄）；被告高新公司對於兩造有由被告裝璜項目為配合原告自行裝潢工程施工需要，改由原告自行施工者，其減做項目以所附建材設備明細表之價格減帳方式處理之約定亦不爭執，惟辯稱：關於本件追減工程估價單細目可知，其追減金額並無所據，其中「室內天花板粉光刷漆」、「電動不銹鋼捲門」、「騎樓ＰＶＣ天花板」「浴廁平頂ＰＶＣ天花板」等項目，原告主張之鑑定報告書所記載之數量、單價、總價，與兩造契約估價單不符，而追減工程估價單第十、十一、十二、十三項一樓鋁門部分，乃該鑑定報告書附件一第五頁以下所附單價分析僅為原告片面製作之價格，益見原告無法舉出前開鋁門為二造買賣契約約定屬被告應承作而減作之項目，原告自不得扣減等語。惟查，上開減作項目，業經原告囑託台南縣建築師公會台南辦事處一一鑑定作為鑑定報告書並開立之估價單（如表一）可參，復經本院會同兩造及前揭報告書之鑑定人員至現場，逐一勘驗上開減作項目之目前已施作現況屬實，有鑑定報告書及本院九十年六月七日勘驗筆錄在卷可憑，是原告主張依系爭買賣契約第十一條第三款約定，請求減作項目之金額，並無不合。（一）茲就兩造爭執之項目，分述如下：１、表一第２項「室內天花板粉光刷漆」：鑑定書記載為「數量一００七」、「單價五六九」、經核契約書估價單四、五所載之數量分別為一二三七及二七三０，均較實際施作為多，而室內天花板包括粉光、刷漆部分，是以鑑定書所載之單價乃為契約書所載粉光四三二元、水泥漆一三七元加總相合，則該項「室內天花板粉光刷漆」經計算有一００七平方公尺，原須由被告施作，因配合原告裝潢施工而減作，其金額計為五十七萬二千九百八十三元，並無不合。２、表一第５項「電動不銹鋼捲門」及第六項「騎樓ＰＶＣ天花板」：雖被告指出「電動不銹鋼捲門」鑑定書所列之六九０．九一才與契約書估價單所列之二七二才數量不符，「騎樓ＰＶＣ天花板」鑑定書所列之一０八．三二平方公尺與契約書估價單所列之六三平方公尺數量不符，然經本院勘驗現場結果，上開「電動不銹鋼捲門」及「騎樓ＰＶＣ天花板」確已施作完成，其施作面積亦無誤，並經兩造在場不爭執，按上開「電動不銹鋼捲門及「騎樓ＰＶＣ天花板」乃為系爭建物之重要部分（門及屋頂），當然為被告施工部分，今為配合原告自行裝潢工程施工需要而改由原告自行施工，其減作部分自應核實由被告負擔，且參以「電動不銹鋼捲門」及「騎樓ＰＶＣ天花板」之單價，亦均依契約書估價單所載之「六００」為「一三八０」計算，是被告抗辯：上開二項之數量不合云云，自非可採。３、表一第至１０至１３項「一樓鋁門」：經本院勘驗現場結果，上開「一樓鋁門」確已施作完成，其施作面積亦無誤，並經兩造在場不爭執，按系爭建物乃供銀行營業使用，一樓營業廳使用玻璃鋁門，乃為營業門面，本應為被告施工部分，今為配合原告自行裝潢工程施工需要而改由原告自行施工，其減作部分自應核實由被告負擔，雖契約書無單價估價明細，然上開金額係由鑑定人依其工料及數量等項一一分析計算單價，有單價分析表附於鑑定報告書足稽，應可採信。（二）綜上，被告之減作項目，應依台南縣建築師公會台南辦事處鑑定結果，其減作金額計為一百四十九萬三千五百零一元，足堪認定。五、按兩造就給付遲延固已有違約金之約定，然若本件有其他不完全給付或瑕疵擔保所生之損害賠償，原告自仍得請求，是原告依台南縣建築師公會台南辦事處作為之鑑定報告書表二、表三及表四所載而請求缺失工程扣款五百零七萬零七十元，被告則辯稱：兩造於八十六年四月二十二日再進行初驗，待改善之缺失僅有六項，僅為：１、自來水已送水，台電已送電，電力插座部份未通。２、電梯已能使用，未附隱藏式監視系統。３、公共設施地下室鐵捲門未裝，樓梯間未油漆、蓄水池未加蓋。４、無飛航警示燈，室內消防警報器未能使用。５、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板。６、行舍有設定抵押權尚未塗銷。等項，足見系爭建物完工時僅有前揭六項輕微缺失，至表二、三、四所列之其他缺失，乃係原告遲未能配合，使被告如期交屋，因年久荒廢失修所致，不應由被告負責云云。第查：（一）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價金之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；又按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百五十四條第一項前段及第三百七十三條前段分別定有明文。經核表二、三及四所列之各項瑕疵，經本院於九十年六月七日會同兩造及鑑定人員到場勘驗屬實，並經證人即本件鑑定人員李炳宏結證甚詳，復為被告高新公司、乙○○所不爭執，雖辯稱：除初驗所載室內消防警報器未能使用、停車場未安裝洗車專用水龍頭及倒車反光板等六項輕微缺失，表二、三、四所列之其他缺失，被告原本均有設置完善，因年久荒廢失修所致，不應由被告負責云云。惟查，系爭建物係經原告訴請被告交付房屋訴訟勝訴判決確定（本院八十六年度重訴字第三八八號）後，原告聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，原告隨即囑託台南縣建築師公會台南辦事處派員於八十九年二月十七日至現場會勘，至八十九年四月二十九日作成鑑定報告，此經鑑定人蔡振芳建築師於調解庭到庭稱：鑑定時到現場就缺失部分實上作鑑價等語（見九十年八月二十三日調解程序筆錄），足見系爭建物於八十九年二月十七日鑑定前即存在有表二、三及四所列之各項瑕疵，應可確定，而系爭建物既於八十九年一月二十一日始交付予買受人即原告占有，則交付原告占有所存在之上開瑕庛自應由出賣人即被告負擔保責任甚明，是被告前揭辯解，尚非可採。（二）承上所述，原告請求被告應就上開工程缺失項目予以扣減工程款，，並無不合。茲依兩造爭執之項目，分述如下：１、被告辯稱：表二第１－４項「騎樓４０＊４０ＣＭ地磚修補、柱邊不銹鋼飾面、「數量一式」、「單價４５、０００」、「備註照片Ａ１－４」部分，被告均已完工，原告自行修改門面柱邊飾條，所費請求減少價金，屬無據云云，然經核台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書所附之八十九年三月一日之現場現況照片所示，柱邊下方之飾面、地磚明顯未完工，而本院於九十年六月七日履勘現場時則具已完成修補，是原告請求該部分之修補費用四萬五千元，自屬有據。２、表二第１－１０項「管理費及利潤三萬五千三百二十九元」；表二第２－９項「管理費及利潤一百零一萬零九百七十元；表四之一第八項管理費及利潤五萬二千六百元；表四之二第十九項管理費及利潤九十三萬九千八百元：按出賣人應不完全給付債務不履行之責者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則請求補正或損害賠償；此所謂賠償損害之範圍，仍應依民法第二百十六條第一項規定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，準此，本件台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書所列之瑕疵項目，既業經原告通知被告補正，未能補正，已據被告乙○○表示：公司目無資力，且系爭建物後棟部分刻在查封拍賣中，無修補之必要等語（見九十年八月二十三日調解程序筆錄），是以，原告自得逕予請求補正瑕疵支出之費用作為損害賠償金額，則經核表二第１－１０項「管理費及利潤三萬五千三百二十九元」及表四之一第八項管理費及利潤五萬二千六百元雖據原告主張乃屬一般工程之合理費用，為工界所週知，然台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書所列之表二專有舍施工缺失建築部分及表四之一專有行舍水電缺失部分之修補明細金額，依鑑定人蔡振芳建築師於調解庭到庭稱：鑑定時到現場就缺失部分實上作鑑價，至於原告實際上承作的價格我不清楚；原告訴訟代理人丙○○亦稱：當初整個行舍修工程以總價承包他人施作，各項價格，難以一一條列各等語（均見九十年八月二十三日調解程序筆錄），是以，原告就是否有支出上前揭二項管理費及利潤並未能舉證以實其說，該部分自難謂為填補損害之支出，而請求被告負擔之。至表二第２－９項「管理費及利潤一百零一萬零九百七十元及表四之二第十九項管理費及利潤九十三萬九千八百元部分，經本院於九十年六月七日勘驗現場結果，台南縣建築師公會台南辦事鑑定報告書表二及表四之二所列之共用部分，均尚未修復，此為兩造所不爭執，則原告請求該部分之管理費及利潤，亦屬無據，應予剔除。３、被告又辯稱：表二第２－８所列之「電梯維修金額六百十二萬六千元，參照其所附單價分析表工料名稱，可知原告係以拆除原先被告安置之電梯，更換新電梯為估價，惟初驗結果原告已明白記載，電梯已能使用，顯然被告原先安裝之電梯能使用並無瑕疵，原告逕自更換新電梯要求被告負擔全部費用，顯不合理等語。查本院於九十年六月七日會同兩造及鑑定人員勘驗現場結果，原告所承購之系爭建物，其專用部分係屬前棟作為營業場所使用，而後棟則為住宅大樓，目前廢棄無人使用，前、後棟為二獨立區域，經由二棟間之中庭相通，而表二第２－８項所列之電梯，係位於後棟，由後棟之大樓住戶使用，原告之營業廳則有面向道路之大門可獨立使用，不須經由電梯出入，是以該部分尚難列為原告系爭建物之共同使用部分，且上開電梯亦尚未經修復使用，是原告請求此部分之損害賠償，亦無理由。４、被告復辯稱：表四之一第四項三相變壓器費用十萬元，係原告自行變更，不應由被告負擔云云，惟經質之鑑定人李炳宏於調解庭到庭稱：一般住戶都是單相三線，但銀行必須用三相系統我也是依被告交付給原告的建築圖施作，建築圖也是三相系統等語（見九十年八月二十三日調解程序筆錄），足見被告前揭所辯，並非實情，自無可取。５、再查，表三之二所列之第一項火警設備、第二項廣播設備、第三項滅火器、第四項照明燈、第五項標示設備、第六項避難器具設備及表四之二所列之第十三項水錶覆原（視住戶數多寡而定）、第十四項電錶覆原（視住戶數多寡而定），均核應屬後棟大樓專有部分之設置，其受領之債權人應為大樓各住戶，與原告無關，原告就該部分瑕疵不完全給付，向被告請求損害賠償，於法自屬無據。（三）綜上核計，原告請求工程瑕疵之損害賠償金額：二百四十萬五千二百四十三元。１、表二專有行舍部分：剔除第１－１０項包商管理費及利潤三萬五千三百二十九元及該部分之稅金後，計為二十四萬七千三百零一元（以下元以下四捨五入）。２、表二共用部分：剔除第２－８項電梯維修六百十二萬元、包商管理費及利潤一百零一萬零九百七十元及該部分之稅金後，計為一萬四千一百四十二元。３、表三之一消防缺失專有部分：計為四十五萬三千八百六十元。４、表三之二消防缺失共有部分：剔除第一項火警設備、第二項廣播設備、第三項滅火器、第四項照明燈、第五項標示設備、第六項避難器設備後，計為四十八萬九千六百三十元。５、表四之一水電缺失專有部分：剔除第八項包商管理費及利潤五萬二千六百元後，計為五十二萬六千元。６、表四之二共有部分：剔除第十三項水錶覆原、第十四項電錶覆原、及第十九項包商管理費及利潤後，計為六十七萬四千三百十元。六、原告主張已代墊房屋稅九十四萬二千五百七十三元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元，應由被告負擔之事實，業據其提出房屋稅繳款書及地價稅款書影本十紙、統一發票影本三紙、水費繳款收據影本十二紙、電費收據影本十八紙為證，被告則抗辯：系爭土地於八十四年一月二十三日建物於八十五年二月二日即先後移轉所有權登記予原告，繳付房屋及地價稅乃所有權人之義務，原告主張依買賣合約，房地未經審計機關驗收前，各項稅捐應由被告負擔，惟如前所述，房屋之所以無法完成驗收，係因原告應負責任及有違誠實信用原則所致，因之被告有權拒絕支付云云。然查原告承購系爭建物係供銀行營業使用，而因可歸責於被告之事由，致遲延交屋，直至原告訴請被告交付房屋訴訟勝訴判決確定（本院八十六年度重訴字第三八八號）後，原告聲請法院點交於八十九年一月二十一日取得占有系爭房地，是以在原告取得系爭房地之占使用前之不利益，依民法第三百七十三條之解釋，自應由被告負責，準此，原告所代墊之上開費用除八十九年度之房屋稅二萬七千零十一元及十三萬七千零七十二元，不應由被告負擔，應予剔除外，則原告請求被告給付房屋稅七十七萬八千四百九十元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元，為有理由。七、末查，被告復抗辯：權利之行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，原告訴請被告公司支付鉅額違約金及其他之相關費用高達數千萬元，惟本案買賣契約之所以無法順利履行如前所述，乃原告權利之濫用，既應歸責予原告，故其所為之請求應無理由云云。惟按民法第一百四十八條第一項規定之：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，惟權利人既享有權利，其就權利之行使本不應受限，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有本條之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。查本件因可歸責於被告之事由，致系爭買賣契約有給付遲延及不完全給付之情事，迭如前述，則原告爰依兩造之契約關係，請求被告負債務不履行損害賠償之責任，乃屬權利之行使，亦非以損害被告為其主要目的，是被告抗辯：原告權利濫用云云，自無可憑採。伍、綜上所述，本件原告所得主張被告連帶給付者有：兩造不爭執之系爭建物面積誤差金額二萬二千六百四十五元、違約金六百零四萬八千三百八十七元、減作項目一百四十九萬三千五百零一元、工程缺失二百四十萬五千二百四十三元、代墊房屋稅七十七萬八千四百九十元、地價稅一萬二千零八十六元、電費一萬零六百八十元及水費二萬一千元，合計為一千零七十九萬二千零三十二元，於法自屬有據，應予准許，至逾上開金額部分之請求，則無理由，未能准許，而系爭買賣契約應給付之總價金為六千五百二十萬元，原告已支付價金三千五百八十六萬元，尚有買賣價金二千九百三十四萬元未給付，則依原告主張上開被告應給付部分，由原告應付之買賣價金二千九百三十四萬元扣減，尚足扣抵，，被告自不須再給付原告任何金額。從而，原告依買賣契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告四千零七十萬零六百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自非有理，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　　　　九十一　　　年　　　五　　　月　　一　　　日臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法　　　官　　蔡　美　美右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　　民　　　國　　　九十一　　　年　　　五　　　月　　一　　　日 ~B法院書記官　　高　惠　美

臺灣臺南地方法院九十年度重訴字第一○四號

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