財融（二）第０九二００二八七九四號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：94 年 11 月 18 日

臺灣臺南地方法院民事判決原　　　告　庚○○ 黃○○ 丙○○ 癸○○ 上一人之法定代理人　子○○ 原　　告　乙○○ 辰○○ 巳○○ 壬○○ 寅○○ 上一人之訴訟代理人　丑○○ 原　　　告　甲○○ 卯○○○ 戊○○ 地○○ 宇○○ 己○○　　住台南酉○○ 戌○○ 亥○○ 申○○ 丁○○ 上二十人共同訴訟代理人　林國明　　律師被　　　告　鄉城科技興業股份有限公司設台南法定代理人　玄○○　　住同上被　　　告　國泰世華商業銀行股份有限公司設台北市○○區○○路7號1樓法定代理人　辛○○　　住台北市○○路65號上一被告之訴訟代理人　未○○　　住臺南宙○○　　住高雄參　加　人　中華成長一資產管理股份有限公司設台北市大安區○○○路○段97號29樓法定代理人　午○○　　住同上訴訟代理人　天○○　　住同上上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國九十四年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、被告鄉城科技興業股份有限公司（下簡稱被告鄉城公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。查本件被告世華聯合商業銀行股份有限公司於民國（下同）九十二年十月二十七日與國泰商業銀行股份有限公司依銀行法第五十八條及金融機構合併法第五條之規定向財政部申請合併許可，以世華聯合商業銀行股份有限公司為合併後存續銀行，並更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」（下簡稱國泰世華銀行），並由被告國泰世華銀行具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀、財政部九十二六月二十六日台財融（二）第０九二００二八七九四號函、公司變更登記事項卡各一份在卷可參（本院卷四第一一一至一一四頁、卷五第七九至八五頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四款分別定有明文。㈠本件原告起訴原聲明請求判決：①被告鄉城公司與被告國泰世華公司間於八十九年十二月十三日及同年月十四日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權（下簡稱系爭抵押權）設定行為均應予撤銷。②被告國泰世華公司應將原告等所有上開不動產經台南市東南地政事務所於八十九年十二月十三日及同年月十四日（收件文號詳如附表）所為本金最高限額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權設定登記均予以塗銷。㈡嗣於九十三年四月十九日，因被告國泰世華銀行於訴訟繫屬後，將系爭抵押權讓與參加人中華成長一資產管理股份有限公司（下簡稱參加人公司），故被告國泰世華銀行已不可能回復原狀，為此依據民法第二百十五條、民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款規定，將訴之聲明變更如下：①被告鄉城公司與被告國泰世華銀行間於八十九年十二月十三日及同年月十四日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權設定行為均應予撤銷。②被告國泰世華銀行應按附表「抵押權設定金額」所載之金額分別給付原告等人。㈢查系爭抵押權人原係登記為被告世華聯合商業銀行股份有限公司（即國泰世華銀行），茲因被告國泰世華銀行於九十一年十二月間，將系爭抵押債權暨抵押權讓與參加人公司，並依金融機構合併法第十五條第一項第一款及第十八條第三項之規定，於九十一年十二月二十三日於台灣新生報公告，嗣於九十二年四月十日完成抵押權人變更登記，此有參加人公司陳報狀、讓與債權金額表、報紙、土地登記謄本及建物登記謄本各十六份在卷可稽（本院卷三第九三二至九三六頁、卷四第五至六八頁），足徵被告國泰世華銀行對於系爭抵押權設定登記之塗銷，已無處分之權限，故基於情事變更原則，原告以其他聲明代替原聲明，於法即屬有據，況原告雖變更訴之聲明，然其所主張之基礎事實，與原起訴事實並無變更，仍屬同一，故依前開法條規定，原告所為上開訴之變更，應予准許。㈣被告國泰世華銀行雖抗辯：系爭抵押權因債權讓與而隨同移轉登記於參加人，依民事訴訟法第二百五十四條之規定，以及訴訟標的繼受之原理或追加轉得人為被告或另案起訴等而為主張，並非不能回復原狀，故無情事變更而變更訴之聲明之理由云云。然查系爭抵押債權暨抵押權均已讓與參加人公司，被告國泰世華銀行無從處分，亦無法履行如原告原起訴聲明之事項，即與起訴時不同而發生情事變更，縱基於當事人恆定原則，訴訟標的法律關係移轉後，仍無礙於原起訴當事人於訴訟程序上之當事人地位，但為免於判決後有執行之困難，且亦合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定，自得准許之，被告國泰世華銀行前開抗辯，並無足採。㈤被告國泰世華銀行雖另抗辯：原告係以民法第二百十五條為據，係關於損害賠償方法之規定，其請求應即以其有損害賠償請求權之存在為前提，此與原訴之目的迥不相干，顯然是另提新訴請求云云，惟查，原告原起訴聲明，即以其對被告鄉城公司有因詐欺所生之侵權行為損害賠償請求權之債權存在，並以資為由提起本件訴訟，茲因原起訴之聲明係以塗銷系爭抵押權登記之方式，即可獲得解決，然因被告國泰世華銀行，已無從塗銷系爭抵押權登記，已見前述，因此，自得請求以金錢賠償之方式代替原塗銷抵押權之損害賠償方法，至是否有理由，乃屬實體上探究者，而非程序事項應審酌者，是以，被告國泰世華銀行此部分抗辯，亦無足採，合先敘明。乙：實體方面壹、原告方面：一、聲明：請求判決㈠被告鄉城公司與被告國泰世華銀行間於八十九年十二月十三日及同年月十四日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權設定行為均應予撤銷。㈡被告國泰世華銀行應按附表「抵押權設定金額」所載之金額分別給付原告等人。二、陳述：㈠緣原告庚○○等分別於附表所載購買日期向被告鄉城公司購買「鄉城桂花鄉」之預售屋，並保證將來產權清楚，致使原告等陷於錯誤，分別給付全部價金，詎被告鄉城公司竟暗中將上開不動產分別於八十九年十二月十三日及同年月十四日為知情之被告國泰世華公司設定系爭抵押權，始於附表所載所有權移轉登記日期將上開不動產辦理所有權移轉登記予原告等人，遲至九十年三、四月間，被告鄉城公司之工地停工，原告發覺有異，經其他購屋者申請土地及建物登記簿謄本後，始知受騙，因此，原告因被告鄉城公司之詐欺行為，而對被告鄉城公司有侵權行為損害賠償請求權，且於系爭抵押權設定時，原告對被告鄉城公司有侵權行為損害賠償請求權已然存在。㈡被告鄉城公司於設定系爭抵押權時，當時系爭房屋雖為被告鄉城公司所有，但因當時被告鄉城公司對外負有甚多債務，包含聯萌公司等工程款債權，設定系爭抵押債權之行為，實有害於原告對被告知侵權行為損害賠償請求權之債權以及其他債權人對被告鄉城公司之債權。㈢被告鄉城公司與被告國泰世華銀行之抵押權設定契約，若屬有償行為，則因被告鄉城公司在預售房屋之前，即已向被告國泰世華銀行辦理建築融資貸款，且據卷附國泰世華銀行放款備查卡所載保證人為玄○○、顏中生、許雪香，其他條件為銷售率達五成方能動用（建融貸款），足證被告國泰世華銀行為瞭解鄉城公司之銷售率，必定會向被告鄉城公司調取買賣合約書，以審查是否符合動用建融貸款之條件，從而足以認定被告國泰世華銀行明知系爭房屋已經出售予原告，並均已付清價金，可證被告國泰世華銀行明知此案乃有損原告之債權，猶為系爭抵押權之設定，亦合乎民法第二百四十四條第二項之規定而得撤銷之。㈣被告鄉城公司早已向被告國泰世華銀行辦理建築融資貸款，事後被告等二人於八十九年十二月十三日及同年月十四日所為之系爭抵押權設定行為，並未再重新借款，應係無償行為，且據被告鄉城公司之法定代理人玄○○於鈞院九十年度自字第三０四號刑事案件審理時具狀亦同此陳述，再依昇邦營造股份有限公司與被告鄉城公司、國泰世華銀行間簽立之承攬合約書載明由昇邦公司向被告國泰世華銀行貸款新台幣（下同）一億二千五百萬元，被告鄉城公司提供二二四戶不動產設定次順位抵押權予被告國泰世華銀行供擔保等語，可見被告國泰世華銀行抗辯系爭抵押權設定時，被告鄉城公司有再借貸一億二千五百萬元，應屬前開承攬合約書所指借貸金額之誤認，益證系爭抵押權之設定，乃屬無償行為，又有害於原告之債權，自有民法第二百四十四條第一項之適用。㈤再依被告鄉城公司出具之同意書亦載明：「茲為解決鄉城桂花鄉現金承購戶債務，同意已出售戶計一０三戶（分類碼ＤＥＦ），所收銀行貸款扣除銀行原借款金額後之餘額及鄉城已貸款二三五戶之加速償還金額，全數轉入現金承購戶所設之專戶」等語，足見被告鄉城公司以債務人之地位指定將所收銀行貸款扣除銀行原借款金額後之餘額及鄉城已貸款二三五戶之加速償還金額，全數轉入現金承購戶所設之專戶，亦即指定將上開款項償還本件系爭抵押債務，因此，本件抵押之債務已經因清償而消滅。三、證據：提出房屋土地買賣合約書、折讓同意書、統一發票、支票、付款簽收單、九十年度地價稅繳款書、九十年度房屋稅繳款書、台灣電力公司電費通知及收據、自來水公司自來水費收據、房地、車位預約登記單、匯款回條、匯款申請書、存款憑條、簽帳單、建造執照、服務收費明細表、客戶交屋決算清單、分期付款繳款通知書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台南市政府地政規費及罰鍰收據聯單、建物所有權狀、土地所有權狀、協議書、交屋驗收單、土地增值稅免稅證明書、九十年度契稅繳款書、土地登記謄本、建物登記謄本各數件、自訴答辯狀同意書、戶籍謄本、公司變更登記事項卡、本行各類建築物估價標準表、承攬合約書、泰加實業股份有限公司、鄉城公司、國泰世華銀行公司變更登記事項卡各一份為證，聲請傳訊證人黃南洋、許雪香、顏中生、玄○○、蔣奇偉、蔣紹裘。貳、被告國泰世華銀行方面一、聲明：如主文所示。二、陳述：㈠被告鄉城公司係於八十九年六月二十三日以其所有土地設定本金最高限額九億二千四百萬元之抵押權，向被告國泰世華銀行辦理土地及建築融資，以利其興建名為「鄉城桂花鄉」之集合住宅（下簡稱系爭集合住宅），前開貸款既包含以興建集合住宅為目的之建築融資，被告國泰世華銀行即依銀行之授信作業慣例，要求被告鄉城公司承諾於建築物興建完成後即追加設定抵押權於被告國泰世華銀行，因此，被告國泰世華銀行先交付貸款七億五千六百萬元予被告鄉城公司，嗣被告鄉城公司於八十九年十二月十三日再將原告等所買受但尚未為所有權移轉登記之土地、建物與系爭集合住宅之其他土地建物，共計五九九戶，分別設定最高限額抵押權共計十億八千二百四十九萬元予被告國泰世華銀行，以履行前開承諾及擔保，嗣後於八十九年十二月十六日再向被告國泰世華銀行增貸一億二千五百萬元。包含前開七億五千六百萬元，迄八十九年十二月十六日止，共計向被告國泰世華銀行之借款餘額為八億八千一百萬元，可見系爭抵押權設定乃基於借貸關係所為之有償行為。㈡被告鄉城公司乃依據雙方授信約定及擔保其於八十九年十二月十六日之借款，而於八十九年十二月十三日將原告所買受但尚未過戶之房地設定抵押權及系爭集合住宅其他土地、建物予被告國泰世華銀行，被告間並無損害原告債權之意，且設定時，所有權人仍為鄉城公司，並未損害原告之所有權，而原告取得系爭抵押權之不動產，肇因於被告鄉城公司未向被告國泰世華銀行還款請求塗銷，因抵押權追及效力所致，其受有損害，應係被告鄉城公司對其債務不履行之故，與被告國泰世華銀行先取得抵押權與否並無因果關係。㈢倘被告鄉城公司依約將售屋所得逐戶償還一定金額予被告國泰世華銀行，各戶住宅所設定之抵押權即得予以塗銷，故被告間於八十九年十二月十三日所為之抵押權設定行為，於行為當時並未導致原告請求移轉房屋所有權及交付房屋之債權不能實現或實現有困難，且原告所稱被告鄉城公司對現金承購戶所出具同意書之承諾，被告國泰世華銀行係以被告鄉城公司所設定之本金最高限額抵押權，依法求償，實與他人無涉。㈣被告鄉城公司於系爭抵押權設定後，始將原告所購買之房地過戶登記予原告，被告世華銀行於抵押權設定時對個別房屋之買賣細節，包括價金之給付及房地之過戶等實在毫無所悉，且本案極有可能係因原告等與被告鄉城公司之購買預售屋購屋糾紛未能解決而提起訴訟，原與被告國泰世華銀行無涉，遑論知情。㈤原告提出之昇邦營造股份有限公司於九十年四月十二日與被告鄉城公司、世華銀行間所定之 (承攬合約書)之貸款新台幣壹億貳仟伍佰萬元正，與本筆被告國泰世華銀行於八十九年十二月十六日已撥款之一億二千五百萬元並無干係。三、證據：提出證據支付命令聲請狀、支付命令、確定證明書、台灣高等法院台南分院民事裁定、附表、台灣台南地方法院民事判決、土地登記謄本、本票、借款申請書、承諾書、切結書、本票、借款申請書、放款帳卡、傳票、存款資料、擔保品明細表、抵押權設定契約書及他項權利證明書（以上均為影本）各一份為證。參、被告鄉城公司部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。肆、本院依職權調閱本院九十年度促字第四六三六三號支付命令卷、台灣高等法院台南分院九十一年度上字第九八號、本院九十年度訴字第二一三五號民事案卷。伍、兩造不爭執事項㈠原告分別於如附表所示購買日期向被告鄉城公司購買預售屋。㈡被告鄉城公司於八十九年六月二十三日以其所有土地設定本金最高限額九億二千四百萬元之抵押權，向被告國泰世華銀行辦理土地及建築融資，以興建系爭集合住宅，並承諾於系爭集合住宅興建完成後，追加設定抵押權予被告國泰世華銀行。㈢被告鄉城公司分別於八十九年十二月十三日及十四日，分別將原告所購買之土地、預售屋以及系爭集合住宅之其他土地、建物，共計五九九戶之土地、建物設定抵押權予被告國泰世華銀行。㈣被告鄉城公司嗣於如附表所示之所有權移轉登記日期，辦理所有權移轉登記予原告。㈤被告國泰世華銀行嗣於九十一年十二月間，將系爭抵押債權暨抵押權讓與參加人公司，並於九十二年四月十日完成抵押權人變更登記。㈥因參加人欲將系爭抵押債權及抵押權再度出售予第三人泰加實業股份有限公司（下簡稱泰加公司），故原告壬○○、寅○○、亥○○、戌○○、卯○○○等人與第三人泰加公司達成和解，並塗銷系爭抵押權設定，而再為其他抵押權之設定。上情除為原告及到場被告國泰世華銀行所不爭執外，復有原告提出房屋土地買賣合約書、折讓同意書、統一發票、支票、付款簽收單、九十年度地價稅繳款書、九十年度房屋稅繳款書、台灣電力公司電費通知及收據、自來水公司自來水費收據、房地、車位預約登記單、匯款回條、匯款申請書、存款憑條、簽帳單、建造執照、服務收費明細表、客戶交屋決算清單、分期付款繳款通知書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台南市政府地政規費及罰鍰收據聯單、建物所有權狀、土地所有權狀、協議書、交屋驗收單、土地增值稅免稅證明書、九十年度契稅繳款書、土地登記謄本、建物登記謄本各數件為證，另有被告國泰世華銀行提出之土地登記謄本、本票、借款申請書、承諾書、切結書、本票、借款申請書、放款帳卡、傳票、存款資料、擔保品明細表、抵押權設定契約書及他項權利證明書各一份在卷可稽，而被告鄉城公司經合法通知未到庭，亦未以書狀為任何聲明或陳述，因此，堪信原告及被告國泰世華銀行前開主張及抗辯為真實。陸、得心證之理由：一、本件應審究之爭點如下：㈠原告究否於系爭抵押權設定時，因被告鄉城公司之詐欺行為，而取得對被告鄉城公司之侵權行為損害賠償請求權？㈡被告鄉城公司與國泰世華銀行間之抵押權設定行為究為有償行為或無償行為？㈢若屬有償行為，被告國泰世華銀行於系爭抵押權設定時，是否明知有害於原告對於被告鄉城公司之債權？㈣系爭抵押權設定之行為，是否影響被告鄉城公司之總體財產？㈤原告所請求之損害賠償，倘不能回復原狀，得否以系爭抵押權所擔保之金額作為損害賠償計算之依據？㈥被告鄉城公司是否已清償原告所有不動產所為之抵押權擔保之債務？二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；再債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第二百四十四條定有明文。是原告提起本件訴訟行使撤銷權，自須具備以下之要件：⑴債務人所為者法律行為；⑵債務人於為法律行為前，債權人對債務人有金錢債權或得轉換為金錢債權之債權存在；⑶債務人所為之法律行為有害於債權人之債權；⑷債務人之行為係以財產為標的；⑸債務人之行為非僅有害於以給付特定物為標的之債權；⑹如為有償之法律行為，並須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事。三、次按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權；又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院六十二年台上字第二六０九號、十八年上字第三七一號判例要旨參照）。㈠原告雖主張被告鄉城公司於八十九年十二月十三日為系爭抵押權登記時，對被告鄉城公司之損害賠償請求權已存在云云，然觀之原告與被告鄉城公司簽訂之買賣契約第二十二條第二項約定：「本契約房地若賣方（即被告鄉城公司）與工程承攬人發生財務糾紛，賣方應於產權移轉登記前解決；如因賣方建築融資而設定他項權利，賣方應於取得買方（即原告）之金融機關貸款時，即負責清理塗銷之，倘逾買方所定相當期限仍不解決，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十三條違約之處罰規定處理。」足徵原告等人簽訂契約時，應可知悉系爭房地有因建築融資而設定他項權利（包含抵押權）之可能。㈡又質之證人即被告鄉城公司前管理處處長黃南洋稱：「（公司是哪壹張支票跳票？）第一張是合作金庫，之後我們有去補錢，後來銀行知道我們有跳票的紀錄，就發生資金運用上凍結的效應。」（詳本院卷三第六九九頁）；證人即被告鄉城公司之董事徐雪香亦於本院審理時證稱：「鄉城九十年二月十六日合庫退票出事後，我就開始幫忙‧‧‧‧」（本院卷三第八０二頁），足徵被告鄉城公司之財務狀況係於九十年二月間，亦即原告與被告鄉城公司訂定買賣契約後，始發生財務危機，難認被告鄉城公司與原告訂立買賣契約書時，或於本件系爭抵押權設定時，即故意隱瞞將來系爭不動產無法塗銷抵押權，而陷原告等人於錯誤而為意思表示之情。㈢另據原告提出之昇邦公司與被告鄉城公司、國泰世華銀行間所訂立之「承攬合約書」之記載，被告鄉城公司係於九十年四月十二日始因積欠訴外人聯萌企業有限公司、偉倡工程有限公司、三揚大理石有限公司款項，致收尾工程進行有問題，因而約定由昇邦公司為被告鄉城公司代墊前開欠款等情，足認被告鄉城公司之財務狀況於八十九年六月五日與原告訂立買賣契約時應仍正常，並無法證明被告鄉城公司當時即有將以原告購買之不動產設定抵押予銀行且不設法塗銷該抵押權之意思存在，此外，原告並未提出其他積極證據以證明被告鄉城公司主觀上有詐欺之故意進而為詐欺行為，致陷原告於錯誤，而有本件買賣契約之成立或系爭抵押權之設定，況縱有詐欺行為存在，依民法第九十二條之規定，於受詐欺之表意人即原告撤銷前開買賣之意思表示前，本件買賣契約仍屬有效成立者至明，因此，亦難憑此遽論原告對被告鄉城公司有詐欺之侵權行為損害賠償請求權存在。四、再按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院七十年度台上字第四五三號判例要旨參照），且查民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之，蓋設定抵押權之物權行為本身僅係設定抵押權之物權行為意思表示一致即成立，並無從單就物權行為，認定其為無償或有償，而應視其所以違誤權行為之原因方可認定至明。㈠原告以被告鄉城公司早已向被告國泰世華銀行融資貸款，事後於八十九年十二月十三日所為之抵押權設定行為，並未再重新借款為由，而主張系爭抵押權設定行為應屬無償行為云云，業據被告國泰世華銀行所否認在卷，經查：被告鄉城公司於八十九年六月二十三日以其欲於台南市○區○○段第三六一之五等地號興建系爭集合住宅為由，向被告國泰世華銀行申請借貸土地及建築融資本金最高限額七億七千萬元時，雙方即合意被告鄉城公司於系爭集合住宅完工，取得產權證明後，需設定第一順位抵押權予被告國泰世華銀行，而經被告國泰世華銀行准予貸款後，即依約按工程進度分批撥貸，並於系爭集合住宅建築完成，由被告鄉城公司取得所有權第一次登記後，即於八十九年十二月十三日、十四日辦理抵押權設立登記予被告國泰世華銀行乙節，有被告國泰世華銀行提出之承諾書、切結書、借款申請書、本票、土地登記謄本、土地融資放款備查卡、存款明細分戶帳、轉帳支出傳票、放款撥款通知單、活期存款取款憑條、活期存款存入憑條、支票等各數件以資為憑（本院卷二第五三五至六一七頁），復為原告所不爭執，揆諸前開說明，足徵被告鄉城公司與國泰世華銀行於八十九年六月二十三日為借貸契約時，即已言明待系爭集合住宅建築完成取得產權後，即需辦理第一順位抵押權予被告國泰世華銀行，且被告國泰世華銀行亦依約分批撥貸予被告鄉城公司，可證被告鄉城公司為系爭抵押權設定登記，乃係為履行被告間借貸契約之約定，自屬有償行為。㈡又查，被告間借貸契約之申請事由，乃為被告鄉城公司興建系爭集合住宅而為之融資借貸，而依一般銀行授信作業慣例，於集合住宅尚未興建完成前，本無從就不存在或尚未取得產權之不動產為抵押權設定登記，故通常會約定於建物完成並取得所有權第一次登記後，始得辦理抵押權設定登記，且被告國泰世華銀行係按工程進度而為撥貸，換言之，越接近建物完工階段，所撥貸款項越為增加，而當初單純以系爭集合住宅所在之土地而為抵押權，因建物之興建完成，已漸無法足額擔保，且會因建物完成取得產權後，僅有土地設有抵押權，日後發生債務不履行之情形，單就土地實行抵押權，因土地上有建物，而大大降低受償之可能性，因此，為增加前開借款債權之擔保以及日後強制執行之清償可能性，銀行通常會要求於建物完成取得第一次所有權登記後，立即就建物追加抵押權設定登記，基上，可見本件系爭抵押權設定登記行為，係依據前開借貸契約之約定而為履行者，且亦不違背一般銀行貸放授信業務之慣例，因此自屬有償行為，應堪認定，因此，原告主張系爭抵押權設定行為係屬無償行為，即屬無據，不足採信。㈢至原告主張系爭抵押權設定後，被告國泰世華銀行於八十九年十二月十六日所為一億二千五百萬元撥貸，應係為履行被告間與第三人昇邦公司間之承攬合約書云云，並提出承攬合約書一份為佐（本院卷二第六七七至六八五頁）。惟查被告國泰世華銀行於系爭抵押權設定前，業已撥款七億五千六百萬元予被告鄉城公司，迄至被告鄉城公司興建房屋完成，始於八十九年十二月十三日依約將五百九十九戶房地（包含原告購買之系爭房地）分戶設定最高限額抵押權予被告國泰世華銀行，且在辦理分戶設定抵押前，被告鄉城公司因資金不足，再向被告國泰世華銀行借款一億二千五百萬元，並約定一併以該五百九十九戶房地設定最高限額抵押供作擔保，故於八十九年十二月十三日分戶抵押辦妥後，被告國泰世華銀行即於同年月十六日再撥款一億二千五百萬元予被告鄉城公司等情，亦有被告國泰世華銀行提出之借款申請書、本票、建築融資放款備查卡、存款明細分戶帳、轉帳支出傳票、放款撥款通知單、活期存款取款憑條、活期存款存入憑條、支票、分戶設定抵押權名冊、他項權利證明書、抵押權設定契約書各數件以為佐證（本院卷二第五三八至六四九頁），再徵之證人黃南洋於本院審理時證稱：「‧‧‧我可以確定七億多這筆借款就是為了作桂花鄉土地融資所做的貸款，一億多部分應該是八十九年十二月份取得使用執照後，當初是單筆三六一之五以及其他地號土地，是興建中營運資金不足，增貸是我不知道客戶現金戶的事情‧‧‧」等語明確（本院卷三第六九八頁），益證系爭抵押權設定行為，除履行被告鄉城公司所為前開七億餘元借款契約之承諾外，尚有本次一億二千五百萬元之借貸契約為據以為設定。㈣第查，原告雖舉昇邦公司與被告鄉城公司、國泰世華銀行間所訂立之「承攬合約書」第三條之㈡載有：「一億二千五百萬元由乙方（即昇邦公司）向丙方（即被告世華銀行）貸款，並由甲方（即被告鄉城公司）提供附件二所列二二四戶不動產設定次順位抵押權予丙方供擔保」，而主張被告國泰世華銀行撥款一億二千五百萬元並不包含本件系爭抵押權在內云云，然觀之被告國泰世華銀行所提出之前開放款備查卡及存款型細分戶帳等書證，可知被告國泰世華銀行撥款予被告鄉城公司之款項中，有二筆金額均為一億二千五百萬元，第一筆在八十九年十二月十六日撥款，第二筆則係於九十年間撥貸者，另參以原告所提出之前開承攬契約書，乃係昇邦公司與被告鄉城公司、世華銀行間於九十年四月十二日所簽訂，雖渠等約定向被告國泰世華銀行貸款之金額亦為一億二千五百萬元，然實難認與被告國泰世華銀行於八十九年十二月十六日已撥款之該筆一億二千五百萬元有何干係，是原告執此為前開主張，顯有誤會，當非可採。㈤原告雖又提出被告鄉城公司之法定代理人玄○○於本院九十年度自字第三０四號刑事案件中所具狀陳報之答辯狀上載有「出售予自訴人等桂花香房屋，原以土地和興建房屋融資向國泰世華銀行抵押借款九億二千四百萬元，房屋興建完成，世華銀行依照房屋面積坪數比例將原抵押借款轉載於各戶樓房，鄉城公司並未重新向世華銀行抵押借款」等語，據以主張系爭抵押權設定行為乃無償行為云云，然查系爭抵押權設定乃係為履行被告間於八十九年六月二十三日成立借貸契約時之約定，已見前述，難謂事後未再重新辦理借款，即認系爭抵押權登記行為係屬無償行為，至為灼然。㈥綜上各情以觀，被告鄉城公司於八十九年十二月十三日將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告國泰世華銀行，顯係為履行其前向被告國泰世華銀行辦理土地及建築融資時所為之約定，及擔保嗣後於八十九年十二月十六日向被告國泰世華銀行之借款，自屬有對價關係，應屬有償行為，原告主張依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷被告間之抵押權設定行為，自屬無據。五、再按行使撤銷權之目的在保全債務人之責任財產，以其全部財產供債權之共同擔保，俾總債權人得以平等受償，故得行使撤銷權之債權應以金錢債權或得轉換為金錢債權之債權為限。㈠查原告雖另主張被告鄉城公司於八十九年六月間訂立買賣契約時，向伊詐騙系爭不動產將來會產權清楚，致伊陷於錯誤而購買系爭不動產，故被告鄉城公司於訂約時對伊所實施之詐欺行為，已構成侵權行為，原告對於被告鄉城公司有侵權行為損害賠償之金錢債權存在，自得行使撤銷權云云。惟查，原告並不能證明於本件買賣契約成立時，或本件抵押權設定時，被告鄉城公司即有以詐欺之方式，陷原告於錯誤之情事存在，已見前述，再參以原告如附表所示所有權移轉登記時間，取得系爭房地之所有權，固因其上有經出賣人即被告鄉城公司設定抵押權予銀行致有瑕疵情事，該瑕疵雖非於買賣成立時即已存在，原告不得主張被告鄉城公司負權利瑕疵擔保責任，惟依原告與被告鄉城公司所簽訂買賣契約書第二十二條第二款之前開規定及第二十三條第一款規定：「賣方違反第十三條第二款及第二十二條第一、二款規定者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」、同條第三款規定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償。」，則原告對於其所取得系爭不動產存有瑕疵，自得依前開約定於催告後請求解除契約、回復原狀及給付違約金，惟原告此部分之債權亦非於被告鄉城公司為系爭抵押權設定之有償行為前即已存在，原告亦不得據以行使撤銷權。㈡又行使撤銷權，必須債務人所為法律行為有害於債權人之債權，所謂有害於債權，係指債務人減少其積極財產或增加其消極財產，因而足以減少其一般財產，削弱債權人之共同擔保，使債權人受有損害而不能受完全之清償者而言。查本件被告鄉城公司將當時仍為其所有之系爭不動產設定最高限額抵押權予被告國泰世華銀行，既係為履行其前向被告國泰世華銀行辦理土地及建築融資時所為之約定，且於系爭抵押權設定後，即將原本於八十九年六月二十三日以其土地設定本金最高限額九億二千四百萬元之抵押權塗銷，且被告鄉城公司亦因以系爭房地設定最高限額抵押權予被告國泰世華銀行以為擔保，而取得高達八億餘元之融資貸款，換言之，系爭抵押權之設定，對於被告鄉城公司之資力並不生影響，縱使被告鄉城公司於行為時，其債權人對其有金錢債權存在，對於債權人之債權亦未造成損害，債權人自不得行使撤銷權，請求撤銷被告間之抵押權設定行為。㈢再者，原告主張被告鄉城公司早在預售房屋之前，即已向被告國泰世華銀行辦理融資貸款，且被告鄉城公司於出售房屋後，均有將買賣契約書影印一份送交被告世華銀行參考，且有約定需銷售達五成始為撥貸，因此，被告鄉城公司出售系爭房地予原告，且原告業已付清所有價款之事，早已為被告國泰世華銀行所知悉云云，已經被告國泰世華銀行所否認。查被告鄉城公司在出售系爭不動產予原告前，業已向被告國泰世華銀行辦理融資貸款，並承諾於建築物興建完成後即追加設定抵押權予被告國泰世華銀行，換言之，縱系爭集合住宅部分房地，業經他人買受並付清借款，亦不影響被告國泰世華銀行與被告鄉城公司間之約定，況在房地所有權移轉登記予買受人前，系爭房地均屬被告鄉城公司所有，其自得本於所有權人之地位任意處分，且被告國泰世華銀行於辦理抵押權設定時，為增加擔保以利日後受償之可能性以及被告間前開約定之履行，基於債之相對性，本不需考慮第三人即原告買受人與被告鄉城公司間有何約定，因此，縱被告鄉城公司有交付買賣契約予被告國泰世華銀行，並不需一一核對買賣契約之內容，或對被告鄉城公司興建房屋完成後之銷售狀況完全知悉。㈣況且，縱使被告鄉城公司曾交付買賣契約書予被告國泰世華銀行乙節屬實，觀之前開買賣契約第十九條貸款約定項，多有約定以金融機構貸款給付之方式，此有原告提出之前開買賣契約書以及所附之委辦貸款契約書可資為證，因此亦難證被告國泰世華銀行明知原告係屬付清買賣價金之現金戶情形，雖原告有舉出原告卯○○○、壬○○與被告鄉城公司所簽訂之買賣契約書第十九條之貸款金額為「零」，又於房地、車位預約登記單上載明「此戶不貸款」等語（本院卷第八一六至八六五頁），然查前開二份買賣契約書如是記載，僅佔極少數，且查民法第二百四十四條第二項所謂「明知」，係指被告國泰世華銀行於抵押權設定時明知前開抵押權設定有害於原告債權始構成，衡之常情，金融機構辦理融資貸款，通常係經過徵信程序後，認定借款人能提供相當之擔保並有履行可能性，方同意貸放，而抵押權設定，僅係為增加貸款之擔保以及清償之可能性，應屬常態，而明知借款人定會債務不履行，猶為放貸且設定抵押權意圖詐害第三債權人，應屬變態，因此，被告國泰世華銀行縱使知悉前開二份買賣契約書有如是記載，原告仍應就被告國泰世華銀行明知被告鄉城公司無法清償，且系爭抵押權之登記將有害於原告之債權乙情，負舉證之責，查本件被告鄉城公司係至九十年二月十六日合作金庫之支票退票後，才發生財務危機，已見前述，且據原告所指被告國泰世華銀行簽報書載明「㈢本案屬過度性融資，已由本行核貸土融及建融共七點七億元，總銷約十九點一億元，已銷售十一點八億元，佔６２％，目前工程已近完工，因進行公設，收尾等工程需增加週轉金，俟十二月底轉分戶貸款即可陸續收回，預計至明年三月底應可將餘額降為約三億元。」等語，益徵被告國泰世華銀行於評估貸款及抵押權設定與否時，乃判定被告鄉城仍如期履行清償，可證被告國泰世華銀行為系爭抵押權設定時，並不知被告鄉城公司有日後無法清償之情事，猶為抵押權設定，有意損害原告之債權甚明，此外，原告復無法提出其他積極證據以實其說，因此，原告此部分主張，自難信採。㈤況就撤銷權之制度沿革而言，撤銷權之行使乃以保全債務人之責任財產，使債務人之責任財產回復詐害行為發生前之原狀為目的，故撤銷權之規定乃係為保障全體債權人之利益而設，並非為確保特定債權而設，查本件原告行使撤銷權之結果，僅係除去原告所有系爭不動產上所設定之抵押權，並無法回復及保全債務人即被告鄉城公司之責任財產，是原告行使本件撤銷權，顯有違撤銷權制度設立之目的，自難准許。㈥綜上，原告前開主張，核與民法第二百四十四條第一項、第二項之規定不合，因此，原告主張依前開規定行使撤銷權以撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，即屬無據，應予駁回。六、原告復主張被告鄉城公司業依民法第三百二十一條之規定，指定抵充債務順序，而已清償其等現金戶部分之貸款，被告國泰世華銀行亦應予以塗銷系爭抵押權云云。㈠惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例要旨參照）。依前開判例要旨，原告主張被告鄉城公司業已清償貸款乙節，乃有利於原告之事項，自應對此負舉證之責。㈡原告前開主張僅提出被告鄉城公司法定代理人玄○○出具之同意書一紙以資為憑（本院卷二第三九九頁），然前開同意書固載有「一、茲為解決「鄉城桂花香」現金承購戶債務，同意已出售戶計一０三戶（如附件分類碼ＤＥＦ），所收銀行貸款扣除銀行原借款金額後之餘額及鄉城已貸款二三五戶之加速償還金額，全數轉入現金承購戶所設之專戶。二、已售出之一０三戶若有客戶未辦貸款，其房地產權同意轉登記給現金戶共推之人選以供抵償」等語，惟按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條固定有明文，然查被告鄉城公司共計向被告國泰世華銀行融資貸款二次，一次為七億餘元，一次為一億二千五百萬元，而前開同意書，並未指明應先清償對於被告國泰世華銀行之何筆借款債務，且所提出得以清償之數額究為若干，是否足以清償分戶抵押權設定所擔保之各項金額等情，均未提及，因此，尚難單憑前開同意書遽認被告鄉城公司業已清償原告所有房地所擔保之系爭抵押債權，此外，原告復未提出其他積極證據以為證明，是以，原告此部分主張，亦難信採。七、從而，原告依據民法第二百四十四條第一項、第二項、第二百五十五條第一項第二款以及清償之規定，請求判決：㈠被告鄉城公司與被告國泰世華銀行間於八十九年十二月十三日及同年月十四日就坐落如附表所載之不動產所為之本金最高限額（設定金額分別詳如附表所載）之抵押權設定行為均應予撤銷。㈡被告國泰世華銀行應按附表「抵押權設定金額」所載之金額分別給付原告等人，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。柒、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項後段、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　18　　日民事第一庭審判長法官王金龍法官吳坤芳法官黃欣怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　22　　日書記官林賢輝

臺灣臺南地方法院財融（二）第０九二００二八七九四號

關鍵資訊