臺灣臺南地方法院九十一年度簡上字第一四五號

臺灣臺南地方法院民事判決　　九十一年度簡上字第一四五號

上訴人

大舞台育樂股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡進欽律師

訴訟代理人

蘇正信律師

訴訟代理人

蔡弘琳律師

被上訴人

國泰商業銀行股份有限公司台南分行

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳彥希律師

　　　　　　　　甲○○　　　　　　　　　住台北市○○區○○路七號二樓

　　　　　　　　蔡朝清

右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十一

日本院臺南簡易庭第一審判決（九十年度南簡字第一八０七號）提起上訴，本院判決

如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認本院九十年度票字第五六八四號裁定所示被上訴人持有以上訴人名義於九十年五月三十一日簽發、面額新台幣（下同）一億元之本票債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人在訴外人杜精華與被上訴人間之貸款案件中既非申貸之個人，亦非申貸之公司，當然無被上訴人上揭所舉行政命令之適用。然而，上訴人為杜精華個人借款擔任連帶保證人，保證人與被保證人間之法律關係為委任關係，與買賣、借貸等均為法律行為之一種。依公司法第二百二十三條規定：「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，其位階自較行政命令為高，被上訴人為金融商事之專業機構，對該法條意義應較一般人更有深切之認識，法律既已有明文，自不待由行政命令來加以補充。訴外人杜精華一方面以個人為借款人，一方面代表上訴人為連帶保證人，其利害顯然衝突，常人即可明辨，身為金融機構之被上訴人豈可推為不知法律規定？且被上訴人公司審查部於八十七年三月十六日以授信（八七）字第００一０三號函致該公司台南分公司，要求注意三項事項：⑴請分公司密切追蹤資金用途並注意借戶及所營企業財務及營建狀況。⑵補董監事會議紀錄、擔保品內部現況照片。⑶追蹤取得八十六年度稅額證明。但查，杜精華自八十六年起之融資目的分別為：⑴八十六年：投資漢殷建設坐落台南縣新市鄉○○段一一九二地號之建屋銷售案場，該案金額高達二億八千萬元。卻未見有何建造執照等起造文件，何時完工亦無明確期間，融資期間屆滿投資金額有否回收？事實上短短一年一個高達二億八千萬元之案場無論如何均不可能自規畫興建至完工、銷售完畢。⑵八十七年：申請融資一億元，做為投資不動產開發興建及個人理財綜合運用，其明細為：①不動產投資興建大村莊建設個案投資約一億二千萬元。②擴大所營事業規模約二千八百萬元。③個人理財投資約三千五百萬元。被上訴人公司有否確實查核杜某資金運用情形，資金流向正常否？為何八十六年投資漢殷建設，八十七年改投資大村莊建設，一個不動產投資案一年能完成嗎？⑶八十八年：融賈一億元供投資不動產興建壯誠建設個案約一億二千萬元。①擴大所營事業之投資規模約三千萬元。②個人理財投資四千萬元。被告公司有否查核八十七年度之投資回收了嗎？為何本年度又是一個不同建設公司之投資案。綜上所述，本件融資貸款案自八十六年起迄今均係每年作一次借新還舊的手續，事實上並無任何清償本金之事實，因此資金運用情形均與申請融資目的不符，被上訴人公司未盡確實審核之能事。

（二）被上訴人公司於八十八年四月九日以授信字第００一七０號函台南分行須取得大舞台育樂股份有限公司同意提供擔保品為保證之會議記錄，並確實核印。應認係被上訴人公司對杜精華提出會議記錄之真正存疑，才要求確實核印，但被上訴人公司台南分公司並無任何人員向上訴人公司之股東或董監事作查核之動作，此可傳喚上訴人公司之股東或董事作證即明。被上訴人公司如有查證，即可查出八十六年一月十九日及八十六年二月十二日上午十時之股東會股東徐麗娟、杜淵源、乙○○人均在國外，不可能出席股東會。乙○○於當日下午九時四十分始由美國返國由台北入境，會議記錄全係杜精華偽造。上訴人公司章程增訂第二條之二使公司得提供擔保為他人保證，係出自杜精華之變造，實際上杜精華先於八十六年一月十九日偽造八十六年度第一次股東臨時會會議記錄及變造公司章程，再於八十六年二月十二日偽造八十六年度第一次股東臨時會會議記錄及變造章程，然後於八十六年二月十三日向台灣省政府建設廳申請章程變更登記，建設廳於同年二月十四日收文後，同年二月十七日以八十六年二月十七日經中字第一二二七七０號函核准修改章程登記，雖依公司法第十二條規定，公司對已登記之事項不得對抗第三人，然被上訴人早在八十六年二月十七日核准登記前之二月三日即已與上訴人簽訂保證契約、抵押權設定契約及收受本票，則被上訴人顯不能主張受登記之保護，故上述無效之行為仍不因事後之登記而受影響。

（三）訴外人杜精華係為其本人及其妻之借款而以上訴人名義簽訂保證契約、抵押權設定契約及簽發本票，此際杜精華之利益與上訴人之利益相反，乃勿庸置疑。為免杜精華有犧牲上訴人之利益以謀自己利益之虞，應認杜精華無權代表上訴人為上開法律行為。按關於代表解釋上應類推適用代理之規定（最高法院七十四年台上字第二０一四號判例），則杜精華無權代理上訴人所簽訂之保證契約、抵押權設定契約及所簽發之本票，非經上訴人承認，對於上訴人不生效力，故上訴人得主張系爭抵押權及本票債權不存在。且依九十年十一月十二日修正前之公司法第二百二十三條規定之意旨在於保護公司之利益，為被上訴人所承認。按保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有受委任人之權利（最高法院十八年上字第一五六一號著有明文）。是杜精華為主債務人向被上訴人借款並委由上訴人擔任連帶保證人而簽發本票，自係前揭判例所稱之委任關係，為法律行為之一種，即係董事與公司有所交涉，應由監察人為公司之代表，杜精華未得公司授權，又未以監察人代表公司，杜精華夫婦向被上訴人借款而由上訴人為保證人並簽發本票之行為，未經上訴人承認，對上訴人自不生效力。本件融資案始終由杜精華與被上訴人接洽，上訴人公司其他董監事均未參與，更未有提供任何如股東會議記錄之資料給被上訴人或繳納利息，被上訴人訴訟代理人竟於原審九十年十二月四日審理時供稱：原告（上訴人）提出一月十九日的股東會議記錄，我們不知道章程已變更，一月十九日的會議記錄記明公司已變更章程得為保證，原告於貸款後五年間的繳息都正常，直到今年要還本金時，原告才以此來搪塞。被上訴人顯然刻意將杜精華與上訴人公司混為一談，以模糊本案之法律關係。

（四）事實上杜陳美貴始終未在上訴人公司任職，經查杜陳美貴自七十八年八月一日起至九十一年十一月九日止，始終都在大亞證券公司任職，擔任公關部協理，其辦公處所在服務台，上訴人公司和大亞證券公司設在同一棟大樓，地址均為台南市○○路○段三九八號，上訴人公司信件向由大亞公司服務台人員代收，服務台只有杜陳美貴和另一名員工共兩人而已，因而部分上訴人公司信件由杜陳美貴代收代簽事所難免，被上訴人卻刻意扭曲稱其寄給上訴人公司董事長乙○○之信件回執由杜陳美貴代為簽名，即可證明杜陳美貴是在上訴人公司大舞台上班，對本貸款案互有串通之嫌，被上訴人未免有張冠李戴之嫌，有大亞證券公司員工離職證明書為證。上訴人公司為一有二十幾位股東之股份有限公司，並非家族企業，其中杜精華二七一八股、杜陳美貴五五二股、和其子女杜光堯一九二二股、杜培寧八八二股、杜光庭一九二０股，共計七九九四股，佔公司總股數一五七五０股之百分之五０點七五（7994/15750=50.75%）。原審被上訴人提出之證物股東名冊後面有寫上述數字，推測杜精華可能對承辦人員稱他一家人占一半以上股份，可操控公司決策。但依據公司法第二百零二條規定：公司業務之執行，由董事會決定之．．，係採合議制並非由董事長一人可單獨決定的。從八十六年初貸到八十九年被上訴人所取得之各年度上訴人公司董事會記錄，均係杜精華所偽造之，在形式上稍加注意即可看出其不合法，公司董事三席，出席董事三人，當然包含杜精華在內，而決議內容：全數通過，並授權董事長全權處理。則依公司法第二百零六條規定，董事會之決議，準用第一百七十八條之規定：「股東對會議之事項，有自身利害關係，致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，．．。」被上訴人取得之董事會決議記錄並非合法，其同意提供擔保品及作連帶保證人自非有效，再依同法第二百二十三條規定，亦應由監察人代表上訴人公司同意擔任連帶保證人始生效力，杜精華並未有上訴人監察人合法授權，因此杜精華根本無權和被上訴人簽訂連帶保證、簽發本票、抵押權等契約，契約皆為無效。綜合上述，被上訴人公司承辦人員於系爭借款核貸之初，刻意忽視公司法第二百二十三條、第二百零六條、第一百七十八條之規定，依據不實之償債計劃，與杜精華勾串貸款給杜精華，又未就貸款流向確實追蹤管制，致造成兩造嚴重損失。上訴人公司所為擔保既屬無效，則依此所簽發之本票既屬偽造，其債權不存在。

（五）杜精華向被上訴人借款而由上訴人任保證及簽發本票，產生如下數種法律關係：⑴杜精華與被上訴人間為借貸關係。⑵杜精華與上訴人間為委任關係。⑶上訴人與被上訴人間為保證關係、票據關係。茲分析上述關係如下：⑴杜精華與被上訴人間之借貸關係為合法有效，實不待言。⑵上訴人是否同意受杜精華委任為其借款任保證，依公司法第二百零二條規定應由董事會決議，又依公司法第二百零六條第二項準用同法第一百七十八條規定，杜精華因自身利害關係之故，於董事會為此決議時不得加入表決。從而上訴人是否同意任保證，應由其他二名董事陳傳幸、蔡富美決定，如董事會決議願受杜精華委任為其借款任保證，則上訴人與杜精華間乃存在委任關係，此一關係之一方為杜精華，另一方為由杜精華擔任董事長之上訴人，依公司法第二百二十三條規定，杜精華不得代表上訴人與其本人訂立委任契約，而應由監察人代表始為合法，故本件應有由陳傳幸、蔡富美二人參加之董事會決議及監察人代表上訴人與杜精華交涉之文件，上訴人始能與杜精華成立合法有效之委任關係。董事陳傳幸、蔡富美從未開會決議同意上訴人為杜精華借款任保證，監察人乙○○亦從未代表上訴人與杜精華為有關委任之交涉，則杜精華以上訴人名義與被上訴人簽訂保證契約並簽發系爭本票予被上訴人，因保證與本票之債務均與杜精華之借款債務有關，故杜精華之利益與上訴人相反，杜精華即無權代表上訴人簽訂保證契約與簽發系爭本票，上述所指杜精華無權代表上訴人即為民法第二十七條第三項所指之對於董事代表權所加之限制，故除非上訴人事後追認或被上訴人可主張受善意保護，否則杜精華簽訂之保證契約及簽發之本票均屬無效（註：保證債務為本票之原因關係，保證若無效，則上訴人得對被上訴人主張原因關係之抗辯）。而被上訴人是否可主張善意，由其從未要求杜精華提出監察人代表上訴人同意任保證之文件，或從未向監察人乙○○、董事陳傳幸、蔡富美查證是否同意任保證等情，實可知被上訴人絕非善意。民法第一百零六條規定：代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。公司法第五十九條規定：無限公司，代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表，同法第一百零八條第三項規定有限公司之董事亦準用之，同法第二百二十三條：董事為自己或他人與公司之交涉時，由監察人為公司之代表。此等禁止雙方代理或自己代理之法理是前後一貫的，既然法有明文，被上訴人實無法刻意諉為不知！綜上，本件之法律爭點為股份有限公司董事長未經其他董監事同意，能否為其私人向銀行借款而擅以公司名義與銀行簽訂保證契約及以公司名義簽發本票予銀行？此為民法代表權限制與代理權之問題，依最高法院七十四年台上字第二０一四號判例代表解釋上類推適用關於代理之規定，原判決並未掌握問題重點就杜精華委任上訴人為保證是否違背公司法第二百二十三之規定，如委任無效，則杜精華是否有代表（理）上訴人簽訂保證契約及簽發本票之權限？被上訴人自始至終均僅與杜精華一人接洽是否可主張善意？等問題詳為審酌，故原判決實屬違法。

（六）上訴人公司於九十年八月廿一日接獲被上訴人寄來存證信函，經詢問杜精華，杜某藉詞身體不適避不見面，九十年九月六日收到本院支付命令，杜某始供出冒貸事實，上訴人其餘股東始知上訴人有擔任連帶保證人之事。九十年九月九日杜某書具自白書，上訴人於九十年九月十日對支付命令聲明異議。其間上訴人於九十年九月三日、九十年九月廿六日、九十年十月十七日三次向經濟部中部辦公室聲請發給章程修改證明，始知悉公司章程遭偽造變更為得供擔保為他人保證，此各有該等文件在卷可稽，上訴人其餘股東被杜精華矇騙數年，造成不可收拾之損害，豈可誣指其餘股東協議由杜精華避居國外逃避債務。杜精華以個人名義申貸巨額借款，被上訴人理應審查資金用途及償還計畫，當杜精華提出以上訴人財產作為擔保及為連帶保證人時，即應有所警覺，為何不直接以上訴人公司為借款人，豈不對被上訴人較為有利，因為法人借款條件終究優於個人借款，而且如由上訴人直接為主債務人，可直接抵押上訴人之不動產，並可要求各董事當連帶保證人，當更有保障，由此核貸過程而言，不僅草率且有串通勾結圖利掏空大舞台公司之嫌。綜合上述，原審判決實有違誤。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提杜精華自白書，徐麗娟、杜淵源、乙○○護照、機票影本及員工離職證明書為證，並聲請訊問證人杜陳美貴、杜精華（未陳明住居所）。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）按依九十年十一月十二日修正前之公司法第二百二十三條規定；「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表。」惟此所謂「交涉」，係指公司董事為自己或第三人而與公司為買賣、借貸、或其他法律行為等而言（台灣高等法院八十四年度抗字第一八四號裁判要旨參照），且觀修正後之公司法第二百二十三條：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」首揭條文之規定，旨在禁止雙方代表，準此，董事倘無為自己或他人與公司有交涉情事，即毋庸由監察人為公司之代表。而查系爭本票乃由訴外人杜精華及上訴人共同簽發交付予被上訴人，雖訴外人杜精華亦為上訴人之法定代理人，惟其簽發當時係代表上訴人公司與被上訴人為交涉而簽發系爭本票，並非代表上訴人而與自己為交涉，該發票行為之債權債務關係乃存在於兩造之間，非存在於上訴人與杜精華之間，揆之前開裁判要旨所釋，自無須由上訴人公司之監察人代表上訴人公司之必要，準此，上訴人主張系爭本票依公司法第二百二十三條規定；應由監察人乙○○代表上訴人公司而為，進而主張系爭本票為杜精華無權代理所簽發，上訴人不受善意持有之保護云云，顯屬於法無據，自不得藉此推搪其票據債務人責任。且查票據為文義證券，票據上之權利義務悉應依票據記載之文義以為決定。公司之董事長，依公司法第一百零八條、第二百零八條之規定，本有代表公司之權限。而訴外人杜精華於系爭本票簽發當時，確擔任上訴人公司董事長之職位，乃上訴人所不爭執之事實，而系爭本票除蓋有上訴人公司印章外，尚加蓋其董事長杜精華之印章，要難謂非以上訴人公司名義為發票行為，至上訴人公司原負責人杜精華與上訴人公司間之權利義務如何處理，應係其內部問題，尚不得以其內部之限制或拘束對抗執票人（即被上訴人）。公司法為民法之特別法，而於公司法第二百二十三條中既已明訂於董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，方由監察人為公司之代表，當應優先適用該法條之規定，倘未違反該法條規定者，即屬適法，而無再以普通法規衡量之餘地，此即「特別法優於普通法」之必然原則，故於公司法中既已將監察人代表公司之範疇，限制於當董事為自己或他人與公司為買賣等法律行為時方有適用，當不許以所謂之法理當然性擴張其適用範圍，否則即無制定該法條之必要，今系爭保證契約之簽署、本票之簽發乃至抵押權設定契約之簽立，並無任何一份契約符合前開公司法第二百二十三條之要件，上訴人對此未具體提出其「違法」之處，空言主張，亦非適法。

（二）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（見最高法院十七年上字第九一七號判例）。上訴人爭執要點中，主張系爭公司章程之變更，係因被上訴人職員教唆訴外人杜精華所偽造，其即應就此「被上訴人職員教唆偽造」之事實，負舉證責任，而上訴人就該事實所提出之「證據」有三：⑴訴外人杜精華之自白書及存證信函；⑵傳喚杜精華之配偶杜陳美貴出庭作證，證明該存證信函出自杜精華；⑶已對被上訴人職員趙鴻基提出刑事追訴。查「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面並未經法院訊問者，自不得採為合法之憑證。」（最高法院八十五年度台上字第二七０五號裁判要旨參照）。姑不論上訴人所提出自白書之內容是否屬實，杜精華並未親自出庭經由本院當庭訊問，而僅以書面提出於法院，該「自白書」依法即不得採為合法之憑證，縱或證人「杜陳美貴」出庭證稱親見杜精華親筆簽名於該「自白書」上，亦無解於其原不具合法憑證之法律效果。再查證人為不可代替之證據方法，如果該證人確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人間有親屬、親戚或其他利害關係，其證言固非不可採信，但若證人對於待證事實之陳述，並非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞即缺乏證據力，當不得採為證明本件勝負關鍵所繫之待證事實。上訴人請求傳喚證人杜陳美貴出庭，則該證人所須證明者，應係「在場親見被上訴人職員趙鴻基叫唆偽造股東會議紀錄」之事實，但杜陳美貴出庭時，僅證稱其親見杜精華簽名於系爭「自白書」上，及經杜精華指示寄發系爭存證信函，此等證詞而得佐證上訴人主張之前開「事實」，且杜陳美貴於本院前次庭訊中，證稱其並未看過系爭存證信函之內容：「被上訴人訴訟代理人（問）你有無看過內容（指系爭存證信函）證人（杜陳美貴）（答）沒有」。該證人所為之證詞顯與待證事實無關。

（三）至上訴人所稱之「刑事自訴」，並未經受理法院為趙鴻基教唆犯罪之認定，何得為其有利事實之證明，況上訴人非但為杜精華授信案之連帶保證人，其亦為「杜陳美貴」授信案之連帶保證人，並與杜陳美貴共同簽發本票交付被上訴人收執，倘謂系爭本票乃因偽造股東會議紀錄而生，杜陳美貴亦難脫免關係，上訴人因何僅對杜精華提出告訴，而獨厚杜陳美貴仍由其任職於公司中？又上訴人既於九十年九月間即知悉此「犯罪事實」，因何遲至杜精華出國後方始提出刑事自訴（據查杜精華係於九十年十月初出國，且其擁有美國之居留權），矧本件中杜精華與乙○○為兄弟關係、蔡富美為杜精華之大嫂、陳傳幸為杜陳美貴之兄長（即杜精華之妻舅），而改選後上訴人公司之監察人杜光庭為杜精華與杜陳美貴之子，全數為父子、兄弟與叔嫂等關係，伊等為脫免高達一億五千萬元之債務，乃協議犧牲杜精華一人臨訟編纂經過，無不可能。

（四）茲將系爭借款放貸以還，各該重要日程依序載明如左：①八十六年一月十九日：此為訴外人杜精華與杜陳美貴偕同上訴人為連帶保證人向被上訴人借款時，所提出之股東臨時會議紀錄，其會議紀錄上之時間即為八十六年一月十九日。

②八十六年二月三日：此日期乃杜精華偕同上訴人為連帶保證人，共同出具借款、保證書及本票向被上訴人借款一億元之日，該借據中載明借款期間自八十六年二月十五日起至八十七年三月十五日止，並約定借款人即杜精華應於二月底前取得主管機關核可變更公司章程文件後，方得動撥款項。③八十六年二月十二日：此日期為上訴人送交主管機關辦理公司章程時，檢附予主管機關之股東臨時會議紀錄上所登載之日期。④八十六年二月十三日：上訴人委聘會計師向主管機關提出變更公司章程之申請，並於申請文件上載明「自領」。⑤八十六年二月十四日：上訴人提供不動產設定抵押予被上訴人之抵押權完成登記。

⑥八十六年二月十五日：杜精華聲請動撥七千萬元。⑦八十六年六月二十三日：杜精華聲請動撥一千萬元。⑧八十六年八月七日：杜精華聲請動撥一千萬元。⑨八十六年九月八日：杜精華聲請動撥一千萬元。⑩八十七年三月十一日：杜精華偕同上訴人為連帶保證人，共同出具借據、保證書及簽發本票，向被上訴人借款一億元，借款期間自八十七年三月十六日起至八十八年四月十六日止，借款金額償還前開舊債務。⑪八十八年四月十四日：杜精華偕同上訴人為連帶保證人，共同出具借據、保證書及簽發本票，向被上訴人借款一億元，借款期間自八十八年四月十六日起至八十九年四月十六日止，借款金額償還前開舊債務。⑫八十九年五月八日：杜精華偕同上訴人為連帶保證人，共同出具借據、保證書及簽發本票，向被上訴人借款一億元，借款期間自八十九年五月十二日起至九十年五月十二日止，借款金額償還前開舊債務。⑬九十年五月三十一日：杜精華偕同上訴人為連帶保證人，共同出具借據、保證書及簽發系爭本票，向被上訴人借款一億元，借款期間自九十年五月十二日起至九十一年五月三十一日止，借款金額償還前開舊債務，並約定自九十年五月十二日起，按季清償借款本金五百萬元。

（五）縱認系爭章程之變更，並非依被上訴人所持有之八十六年一月十九日股東臨時會議紀錄而為之，但主管機關仍然依八十六年二月十二日之股東臨時會議紀錄為上訴人公司章程之變更登記，而被上訴人之所有設定、撥款等動作，均係於八十六年二月十二日以後為之，按「公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參看公司法第六條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參看同法第十二條），變更公司章程，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件」且「主管機關之公司登記有公信力」（最高法院七十七年度台上字第一００六號裁判要旨參照）。換言之，縱如上訴人所言，主管機關係於八十六年二月十七日覆函答稱完成登記，亦非以該完成登記之日為公司章程變更生效日，仍以八十六年二月十二日為公司章程變更生效日，此觀上訴人於原審九十一年七月一日庭訊時，當庭呈送之經濟部「經（九○）中字第○九○三三九六九○三○號函」、說明二：「檢附證明書乙份、抄錄八十六年二月十二日核准全部書件及規費收據乙紙」亦可證知，當不容上訴人飾詞狡辯。而金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，被上訴人係於八十六年二月十五日、即上訴人變更公司章程生效日後，方始陸續交付消費借貸款項予杜精華，而被上訴人之連帶保證債務亦因該消費借貸契約之生效，方始發生法律之效力，被上訴人究難辭此連帶保證債務之清償責任，而系爭本票既係擔保被上訴人之連帶保證債務，上訴人訴請確認該本票債權不存在，於法無據，自當駁回。

（六）九十年十一月十二日修正前之公司法第二百二十三條之規定，依歷來最高法院之見解，均認前揭規定所稱之「交涉」，應係指公司董事為自己或第三人而與公司為買賣、借貸、或其他法律行為等而言（台灣高等法院八十四年度抗字第一八四號裁判要旨參照），修正後之公司法第二百二十三條更明確規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」，而「連帶保證人與銀行所訂立之保證契約，乃其擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報酬，性質上屬單務、無償契約。」（最高法院九十年度台上字第二○一一號判決要旨參照）。準此，系爭上訴人之保證行為既為單務、無償契約，而不具「交易」之對價關係，當與公司法第二百二十三條所謂「交涉」有間，縱有交涉之性質，依最高法院六十九年台上字第二○八○號判例要旨所釋「民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約」等語，該法律行為交涉之對象亦應為收受該保證意思表示之被上訴人，與雙方代表禁止之規定無涉，再者受理該保證行為之被上訴人，對上訴人並無任何給付義務負擔，則當無任何注意之責任可論，況被上訴人係金融機構，為追求合理利潤、避免風險，乃以要求主債務人邀同連帶保證人，立具保證書，期能收回借款為經營方式，此為合法而正當之經營。上訴人主張系爭保證行為及為擔保保證債務所簽發之本票應由監察人為之，復指稱上訴人對其負有故意過失責任等，於法無據，自不足採。上訴人又辯稱：保證契約之本質為保證人與主債務人間之委任，故應由監察人代表公司云云。此項辯解完全誤解法律。因為保證契約乃保證人與債權人間之契約，主債務人本身並非保證契約之主體；此觀民法第七百三十九條之規定甚明。本件保證契約之當事人既為上訴人（保證人）與被上訴人（債權人），則保證人部分由其董事長杜精華對外代表公司簽署保證契約，完全符合公司法第二百零八條第三項之規定。至於保證人（上訴人）與主債務人（杜精華）間之委任契約，乃彼等間之內部事務，與債權人（被上訴人）及保證契約之效力無關，其內容並非債權人所能知悉。保證人與主債務人間之委任契約是否由監察人代表保證人訂立，乃該委任契約之效力問題，與保證契約無涉，尤不能作為影響保證契約效力之因素。上訴人所辯殊屬無據，毫不足採。

（七）再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。是以保證契約生效與否，須以主債務之存在為前提，雖以保證債務無須為現實之發生，以將來發生之債務亦無不可，惟若無主債務之存在，則保證契約縱屬已為成立，揆其性質上既屬於從債務之性質，主債務既不存在，從債務自無從發生。」（臺灣高等法院八十七年度上字第一四二號裁判要旨參照）。而系爭本票係為擔保被上訴人之連帶保證責任，因此，本案首須討論者應為系爭連帶保證行為所擔保之主債務是否存在，因該主債務若不存在，則根本無須討論上訴人之系爭保證行為是否有效。而查訴外人杜精華曾於八十六年二月三日與被上訴人簽訂借據，向被上訴人借款一億元，約定借款期間自八十六年二月十五日起至八十七年三月十五日止，並由上訴人擔任該借款契約之連帶保證人，被上訴人除於借據中具名為連帶保證人外，更於同日另行簽立「保證書」、「本票」交付被上訴人，並提供不動產為物上保證設定抵押予被上訴人。借保契據完成後，被上訴人即自八十六年二月十五日起至同年九月八日止，依杜精華之動撥聲請，分次撥付予杜精華七千萬元至一千萬元不等之借款，查消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，修正前之民法第四百七十五條定有明文，因此，上訴人於八十六年二月三日所簽訂保證書之保證責任，即因上訴人於八十六年二月十五日起之交款行為，使主債務生效而隨同生效。至八十七年三月十一日，因前開借款即將到期，訴外人杜精華乃向被上訴人申辦融資借款，並約定將所借得之款項，清償將於八十七年三月十五日到期之債務，約定新債務未清償則舊債務不消滅，即學說所稱之新債清償，而上訴人同時亦同意對訴外人杜精華於八十七年三月十一日與被上訴人成立之借款契約為連帶保證，再立「保證書」交付被上訴人為憑，其後主債務人即訴外人杜精華於八十七年三月十一日約定之債務到期後，均以新債清償之方式清償其舊債務，至九十年五月三十一日，訴外人再度向上訴人申辦融資借款，以該所借得之款項清償應於同年五月十二日到期之借款，由上訴人就該借款契約擔任連帶保證人，並簽發系爭本票及「保證書」交付予被上訴人，上訴人請求確認者即係該紙於九十年五月三十一日所簽發之「本票」，而非於八十六年二月三日因擔任連帶保證人所簽發之本票，故本案所應探究者，應上訴人於九十年五月三十一日所為之保證行為是否合法有效？其主債務是否已經成立？蓋民法第三百二十條固規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」學說稱新債清償，但此等新舊債務之履行順序，其選擇權在於債權人而非債務人：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此為民法第三百二十條所明定。在舊債務未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之。」（最高法院四十九年台上字第一四九八號裁判要旨）「因清償債務，而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，其新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。此項規定，即所謂債務更新，除當事人另有意思表示外，債權人請求債務人履行新債務，即非法所不許。」（最高法院五十五年台上字第四四０號裁判要旨）惟為保障債務人之權益，亦有司法實務上之見解，認為債權人應先為新債務之請求、或於新債務無法請求時方得請求債務人履行舊債務：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，當事人應先請求履行新債務，必須新債務不履行時，始得請求履行舊債務，此觀於民法第三百二十條之法意而自明。上訴人對於被上訴人之金錢債權，原許被上訴人以土地給付作為履行。上訴人在未能證明該項土地不能移轉或被上訴人不為履行以前，自不能遽請法院對於舊債務而為執行。」（最高法院四十四年台上字第一四一七號裁判要旨）「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務固仍不消滅。惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀民法第三百二十條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務，須以債務人不履行新債務為前提要件。」（最高法院八十五年台上字第三八七號）系爭本票所擔保之借款即屬前稱之新債務，因系爭借款契約中載有分期償還本金之約定，而主債務人即杜精華未依約履行致失期限利益，遭被上訴人請求清償全部借款，並請求該借款之連帶保證人即上訴人負連帶保證責任，進而就系爭本票主張權利，實乃被上訴人行使請求主、從債務人履行各該主債務及從債務之權利，被上訴人並未請求主債務人履行舊債務，上訴人既就系爭本票為爭執，其即應提出系爭九十年五月三十一日所簽發之本票，於簽發當時因何悖法之證據，方符法制。

（八）蓋保證行為既為單務、無償契約且為從屬債務性質，則保證債務除主債務已因清償、抵銷、提存、免除或混同等原因消滅而隨同消滅外（基於保證債務之從屬性），以及保證人自己為清償而單獨消滅外（主債務不消滅），其法定消滅原因有下列數種：①債權人拋棄擔保物權（民法第七百五十一條）。②定期保證逾期而不請求（民法第七百五十二條）。③未定期限經保證人催告而不請求（民法第七百五十三條）。④連續債務保證之終止（民法第七百五十四條）。

⑤主債務之延期清償（民法第七百五十五條）。其中並不包括所謂之新債清償在內（參黃立教授主編之民法債編各論下集第六百零二頁）。準此，保證債務之發生，亦不因主債務人之新債清償行為，而課舊債務之連帶保證人當然就主債務人與債權人間所發生之新債續負連帶保證之責任，故無所謂「發生新的保證債務以消滅舊的保證債務」之說，上訴人自八十六年至九十年以還，陸續簽發交付之五紙保證書，及包括系爭本票在內之五紙本票，其各該保證債務均各自獨立發生，換言之，上訴人實際上係向被上訴人為五個保證契約之約定，縱其各該保證債務所擔保之主債務間，有新債務不清償舊債務不消滅之約定，亦不得因此而謂上訴人之保證責任係因主債務人此等之約定而當然繼續存在，否則民法第七百五十五條之規定豈非形同具文。我國民法第七百五十五條規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一復規定：「本節所定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，即為保護保證人之權益而設，不使保證人淪為萬年保人，系爭本票為上訴人於九十年五月三十一日所簽發，票據發生原因繫屬於上訴人於九十年五月三十一日所為之保證行為，縱有爭執，亦係就上訴人於九十年五月三十一日為保證行為時之法律關係為論斷，倘謂該保證行為之有效與否，應溯及於八十六年二月三日所發生之保證行為是否有效，則與前開法條之規定與立法之理由相悖，無異承認連帶保證人縱未同意，亦須就主債務人之新債續負保證責任。上訴人明知系爭本票及保證書簽發當時，其公司章程中確已有得對外保證之記載，其為脫免保證責任，竟不惜脫離法律之保護，為悖法之主張，而模糊本案之焦點，其言當無足採。

（九）系爭借款乃由訴外人「杜精華」向被上訴人申貸，因該案係屬個人授信案件，依財政部七十七年八月十日函頒之「個人授信案件徵信處理注意事項」第一條規定：「個人申請授信，應依徵信準則之規定提送個人資料表。」，因此本案並無如上訴人所指稱之核貸申請書，而係由借款人提付個人資料表，被上訴人亦將借款人杜精華自八十六年以還，歷次向被上訴人申貸借款之個人資料表檢附本院鑒核，於前述主管機關所頒行之授信準則中，並未有任何規定要求金融機構必須對連帶保證人或其監察人為查詢或照會，上訴人指稱被上訴人於受理系爭案件時，未知會其董監事顯有故意過失等語，顯無足採。而中央銀行八十五年一月二十九日針對金融機構辦理「企業放款案件」之業務，以台央檢字第（肆）○○五九號函修正之「改進金融機構放款業務要點」中，亦僅於第三點審核（六）中規定：「放款之借戶為公司組織者，可不需全體董監事連保，但須提供董事會同意借款之決議、授權書或已訂有授權條款之公司章程。如公司戶以本金融機構之定期存款質借，並由金融機構將放款撥入存款戶內，可由金融機構酌情准其免予提供。」，而未規定對企業擔任授信案件之連帶保證人時，須徵提其董事會議紀錄，更未要求金融機構必須對擔任保證之公司為任何調查證實之程序，被上訴人徵提系爭董事會議紀錄之行為，既非屬授信必要文件，又無任何法律規定須逐一查證審問簽署於該會議紀錄上之董事簽名是否屬實，上訴人執此指為被上訴人顯有過失、甚或涉嫌不法，殊屬無據。又經濟部六十年七月十四日經商字第二七九五一號函釋中載明：「要旨：修正章程或改選董監事一經股東會決議即生效力。全文內容：查股東會係公司之最高意思機關，關於公司章程之修訂或改選董事監察人，在不違背法令之範圍內，不經股東會決議即生效力，其向主管機關登記，僅生對抗要件，並非生效要件。」最高法院六十七年台上字第七六０號判例要旨中更明確釋稱：「㈠公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參看公司法第六條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參看同法第十二條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件。」，且「主管機關之公司登記有公信力，公司董事長之改選雖無效，但既經主管機變更登記，其代表公司所簽之本票，除執票人為惡意外，對公司應發生效力，此為本院最近所持之見解。」最高法院七十七年度台上字第一００六號裁判要旨亦載有明示。是故，上訴人雖係於八十六年二月十三日始提具變更後之公司章程向主管機關為登記之申請，其變更之效力亦應始於通過該章程變更之股東會議召開日（即八十六年二月十二日），而系爭保證書及本票均係簽發於九十年五月三十一日，距上訴人之股東會日期、甚或申請登記之日期達數年之久，縱或以主管機關登記之日期為生效日，亦不影響系爭保證債務及本票之效力。況查，公司登記主管機關對於公司登記之申請，僅就其所提出申請之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足，並不對該登記案之實質內容為審查，此有經濟部七十六年六月三十日經商字第三二０六四號函文可稽：「要旨：公司法第三百八十八條係指主管機關對於公司登記之申請，僅須就其所提出申請之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足。全文內容：查公司法第三百八十八條規定：『主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。』係指主管機關對於公司登記之申請，僅須就其所提出申請之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足，至於該公司如違反公司法其他規定者，當予另案依法處理，本件應依上開說明辦理。」揆之前開判例函釋，上訴人主張應以主管機關登記日為章程變更之生效日，顯非適法。又經濟部六十八年六月十六日經商字第一七八０五號函文要旨中明載「修改章程經股東會通過即生效力」，該函中認為「章程末條雖訂有『自呈奉主管官署核准登記後施行』等語，惟參照公司法第十二條規定，在未經主管機關核准登記前，僅不得以其事項對抗第三人」，蓋公司章程之訂立，除公司法第一百二十九條及第一百三十條規定之絕對必要記載事項及相對必要記載事項外，雖得為其他任意記載事項，但該等事項須以不違反法律強制之規定，及違背公序良俗者，方得為之。若謂股東大會所通過之議決須辦理變更登記後始生效力，則掌管公司章程變更程序之人，其權力豈非凌駕於股東大會之上，而一躍為公司最高之決策機關，此與公司法規定顯不相符，故系爭上訴人公司章程末端雖載有「自呈奉主管官署核准登記後施行」等語，其亦因與公司法第十二條之規定相悖而不生效力。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十年度重訴字第八九一號民事判決、本院九十年度自字第三八一號刑事判決及本件八十六年至九十年之徵授信相關文件為證。

理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人原名稱匯通商業銀行股份有限公司台南分公司已改為國泰商業銀行股份有限公司台南分公司，而被上訴人法定代理人則變更為丙○○，有被上訴人提出之股份有限公司變更登記表及股份有限公司分公司變更登記表在卷足憑，是被上訴人之法定代理人丙○○聲明承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。

二、上訴人雖另以：上訴人對於台灣高等法院台南分院九十二年度重上字第三號民事判決之確認五千萬元本票債權不存在部分已提起上訴，該五千萬元本票債權與本件一億元本票債權之發生經過及債權不存在之理由均相同，為免裁判發生歧異，爰聲請裁定停止本件訴訟程序等語；惟查：本件訴訟全部之裁判，並非以前揭訴訟之法律關係是否成立為據，是以上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，於法未合，要難准許。

乙、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人公司章程增訂第二條之二使公司得提供擔保為他人保證，係出自杜精華之變造，杜精華於八十六年二月十二日偽造八十六年度第一次股東臨時會會議記錄及變造章程，然後於八十六年二月十三日向主管機關申請章程變更登記，經主管機關於同年二月十四日收文後，同年二月十七日以八十六年二月十七日經中字第一二二七七０號函核准修改章程登記，雖依公司法第十二條規定，公司對已登記之事項不得對抗第三人，然被上訴人早在八十六年二月十七日核准登記前之二月三日即已與上訴人簽訂保證契約、抵押權設定契約及收受本票，則被上訴人顯不能主張受登記之保護。㈡杜精華為主債務人向被上訴人借款，並委由上訴人擔任連帶保證人而簽發本票，委任關係為法律行為之一種，依公司法第二百二十三條規定，即係董事與公司有所交涉，應由監察人為公司之代表，杜精華未得公司授權，又未以監察人代表公司，杜精華夫婦向被上訴人借款而由上訴人為保證人並簽發本票之行為，未經上訴人承認，對上訴人自不生效力，且杜精華所簽發之本票係屬偽造，其債權自不存在。㈢上訴人是否為杜精華之借款任保證，依公司法第二百零二條規定應由董事會決議，又依公司法第二百零六條第二項準用同法第一百七十八條規定，杜精華因自身利害關係之故，於董事會為此決議時不得加入表決。從而上訴人是否同意任保證，應由其他二名董事陳傳幸、蔡富美決定，如董事會決議願受杜精華委任為其借款任保證，則上訴人與杜精華間乃存在委任關係，此一關係之一方為杜精華，另一方為由杜精華擔任董事長之上訴人，依公司法第二百二十三條規定，杜精華不得代表上訴人與其本人訂立委任契約，而應由監察人代表始為合法，故本件應有由陳傳幸、蔡富美二人參加之董事會決議及監察人代表上訴人與杜精華交涉之文件，上訴人始能與杜精華成立合法有效之委任關係。董事陳傳幸、蔡富美從未開會決議同意上訴人為杜精華借款任保證，監察人乙○○亦從未代表上訴人與杜精華為有關委任之交涉，則杜精華以上訴人名義與被上訴人簽訂保證契約並簽發系爭本票予被上訴人，因保證與本票之債務均與杜精華之借款債務有關，故杜精華之利益與上訴人相反，杜精華即無權代表上訴人簽訂保證契約與簽發系爭本票，上述所指杜精華無權代表上訴人即為民法第二十七條第三項所指之對於董事代表權所加之限制，故除非上訴人事後追認或被上訴人可主張受善意保護，否則杜精華簽訂之保證契約及簽發之本票均屬無效等情，為此，求為命確認本院九十年度票字第五六八四號裁定所示被上訴人持有以上訴人名義於九十年五月三十一日簽發、面額一億元之本票債權不存在之判決。

二、被上訴人則以：㈠系爭本票乃由訴外人杜精華及上訴人共同簽發交付予被上訴人，雖杜精華為上訴人之法定代理人，惟其簽發當時係代表上訴人公司與被上訴人為交涉而簽發系爭本票，並非代表上訴人而與自己為交涉，該發票行為之債權債務關係乃存在於兩造之間，非存在於上訴人與杜精華之間，自無須由上訴人公司之監察人代表上訴人公司之必要，準此，上訴人主張系爭本票依公司法第二百二十三條規定，應由監察人乙○○代表上訴人公司而為，進而主張系爭本票為杜精華無權代理所簽發，上訴人不受善意持有之保護云云，顯屬於法無據，自不得藉此諉卸其票據債務人責任。至於保證人（上訴人）與主債務人（杜精華）間之委任契約，乃彼等間之內部事務，與債權人（被上訴人）及保證契約之效力無關，其內容並非債權人所能知悉。保證人與主債務人間之委任契約是否由監察人代表保證人訂立，乃該委任契約之效力問題，與保證契約無涉，不能作為影響保證契約效力之因素。㈡按公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更公司章程，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件，且主管機關之公司登記有公信力。縱認系爭章程之變更，並非依被上訴人所持有之八十六年一月十九日股東臨時會議紀錄而為之，但主管機關仍然依八十六年二月十二日之股東臨時會議紀錄為上訴人公司章程之變更登記，自應以該日為公司章程變更生效日。而被上訴人之所有設定、撥款等動作，均係於八十六年二月十二日以後為之，且係於八十六年二月十五日即上訴人變更公司章程生效日後，方始陸續交付消費借貸款項予杜精華，而上訴人之連帶保證債務亦因該消費借貸契約之生效，方始發生法律之效力，上訴人究難辭此連帶保證債務之清償責任，而系爭本票既係擔保上訴人之連帶保證債務，上訴人訴請確認該本票債權不存在，於法無據。㈢上訴人於八十六年二月三日所簽訂保證書之保證責任，即因被上訴人於八十六年二月十五日起之交款行為，使主債務生效而隨同生效。至八十七年三月十一日，因前開借款即將到期，訴外人杜精華乃向被上訴人申辦融資借款，並約定將所借得之款項，清償將於八十七年三月十五日到期之債務，約定新債務未清償則舊債務不消滅，即學說所稱之新債清償，而上訴人同時亦同意對訴外人杜精華於八十七年三月十一日與被上訴人成立之借款契約為連帶保證，再立「保證書」交付被上訴人為憑，其後主債務人即訴外人杜精華於八十七年三月十一日約定之債務到期後，均以新債清償之方式清償其舊債務，至九十年五月三十一日，訴外人杜精華再度向被上訴人申辦融資借款，以該次所借得之款項清償應於同年五月十二日到期之借款，由上訴人就該借款契約擔任連帶保證人，並簽發系爭本票及「保證書」交付予被上訴人，上訴人請求確認者即係該紙於九十年五月三十一日所簽發之「本票」，而非於八十六年二月三日因擔任連帶保證人所簽發之本票，且上訴人簽發系爭本票及保證書當時，其公司章程中確已有得對外保證之記載。因系爭本票所擔保之借款即屬前稱之新債務，於系爭借款契約中載有分期償還本金之約定，而主債務人即杜精華未依約履行致失期限利益，遭被上訴人請求清償全部借款，並請求該借款之連帶保證人即上訴人負連帶保證責任，進而就系爭本票主張權利，實乃被上訴人行使請求主、從債務人履行各該主債務及從債務之權利，並未請求主債務人履行舊債務。又上訴人自八十六年至九十年以還，陸續簽發交付之五紙保證書，及包括系爭本票在內之五紙本票，其各該保證債務均各自獨立發生，換言之，上訴人實際上係向被上訴人為五個保證契約之約定，縱其各該保證債務所擔保之主債務間，有新債務不清償舊債務不消滅之約定，亦不得因此而謂上訴人之保證責任係因主債務人此等之約定而當然繼續存在，否則民法第七百五十五條之規定豈非形同具文。因之，系爭本票為上訴人於九十年五月三十一日所簽發，票據發生原因繫屬於上訴人於九十年五月三十一日所為之保證行為，縱有爭執，亦係就上訴人於九十年五月三十一日為保證行為時之法律關係為論斷。㈣系爭借款乃由訴外人杜精華向被上訴人申貸，因該案係屬個人授信案件，依財政部七十七年八月十日函頒之「個人授信案件徵信處理注意事項」第一條規定：「個人申請授信，應依徵信準則之規定提送個人資料表。」於前述主管機關所頒行之授信準則中，並未有任何規定要求金融機構必須對連帶保證人或其監察人為查詢或照會，上訴人指稱被上訴人於受理系爭案件時，未知會其董監事顯有故意過失等語，顯無足採。而中央銀行八十五年一月二十九日針對金融機構辦理「企業放款案件」之業務，以台央檢字第（肆）○○五九號函修正之「改進金融機構放款業務要點」中，亦僅於第三點審核（六）中規定：「放款之借戶為公司組織者，可不需全體董監事連保，但須提供董事會同意借款之決議、授權書或已訂有授權條款之公司章程。如公司戶以本金融機構之定期存款質借，並由金融機構將放款撥入存款戶內，可由金融機構酌情准其免予提供。」而未規定對企業擔任授信案件之連帶保證人時，須徵提其董事會會議紀錄，更未要求金融機構必須對擔任保證之公司為任何調查證實之程序，被上訴人徵提系爭董事會會議紀錄之行為，既非屬授信必要文件，又無任何法律規定須逐一查證審問簽署於該會議紀錄上之董事簽名是否屬實，上訴人執此指為被上訴人顯有過失、甚或涉嫌不法，殊屬無據。再上訴人雖係於八十六年二月十三日始提具變更後之公司章程向主管機關為登記之申請，其變更之效力亦應始於通過該章程變更之股東會議召開日即八十六年二月十二日，而系爭保證書及本票均係簽發於九十年五月三十一日，距上訴人之股東會日期、甚或申請登記之日期達數年之久，縱或以主管機關登記之日期為生效日，亦不影響系爭保證債務及本票之效力。況查，章程末條雖訂有「自呈奉主管官署核准登記後施行」等語，惟參照公司法第十二條規定，在未經主管機關核准登記前，僅不得以其事項對抗第三人，是本件上訴人公司章程末端雖載有「自呈奉主管官署核准登記後施行」等語，其亦因與公司法第十二條之規定相悖而不生效力等語，資為抗辯。

三、查訴外人杜精華原為上訴人公司之董事長（嗣於九十年十月八日變更為乙○○），陳傳幸、蔡富美為董事，乙○○為監察人。杜精華於八十六年間代表上訴人公司提出上訴人公司八十六年二月十二日八十六年度第一次股東臨時會會議記錄（兩造爭執該文書之真正），記載：決議增修上訴人公司章程第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，暨修正後公司章程（於章程第三十八條末項記載：「第十五次修正於民國八十六年二月十二日自呈奉主管機關核准變更登記後施行之」），於八十六年二月十二日經經濟部核准全部書件及繳納規費後，於同年月十三日向台灣省政府建設廳申請章程變更登記，經經濟部以八十六年二月十七日經中字第一二二七七０號函核准修改章程登記在案之事實，業據上訴人提出股份有限公司登記事項卡、經濟部九十年十月十九日經（九０）中字第０九０三三九六九０三０號函、上訴人公司八十六年二月十二日八十六年度第一次股東臨時會會議記錄、修正後公司章程、變更登記申請書及經濟部（中部辦公室）九十年十月十九日經（九０）中字第０九０三三九六九０三號證明書為證，堪信為真實。

四、次查，訴外人杜精華於八十六年二月三日向被上訴人借用一億元，約定借款期間自八十六年二月十五日起至八十七年三月十五日止，並由杜陳美貴、上訴人（杜精華代表上訴人簽訂連帶保證契約）擔任連帶保證人，並於借據第七條特約條款第五項之約定「借款人應自撥款日起三週內（即二月底前）取得主管機關核可變更公司章程之文件方得動撥其餘款項，否則即須還款」，杜精華、杜陳美貴、上訴人（杜精華代表上訴人）為此於八十六年二月三日共同簽發同額之本票乙紙交付被上訴人收執，被上訴人嗣分別於八十六年二月十五日、同年六月二十三日、同年八月七日、同年九月八日交付杜精華借款七千萬元、一千萬元、一千萬元、一千萬元。其後杜精華分別於八十七年三月十六日、八十八年四月十六日、八十九年五月十二日、九十年五月十二日以借新還舊，新債清償（杜精華與被上訴人簽訂之借據第六條第三項約定在新借款債務未清償前，舊借款債務仍不消滅可參）之方式，與被上訴人新訂借款金額一億元之消費借貸契約，而各該契約仍由杜陳美貴、上訴人（杜精華代表上訴人簽訂）擔任連帶保證人，杜精華、杜陳美貴、上訴人（杜精華代表上訴人）為此亦分別於八十七年三月十一日、八十八年四月十四日、八十九年五月八日、九十年五月三十一日共同簽發同額之本票各乙紙交付被上訴人收執。詎借款人杜精華於九十年八月十二日起即未依約給付借款，全部債務視為到期，被上訴人乃持前揭杜精華代表上訴人於九十年五月三十一日簽發、面額一億元之本票向本院聲請裁定准予強制執行（本院九十年度票字第五六八四號）之事實，已據被上訴人提出借據、保證書、本票及傳票為憑，且經本院調取前開本票裁定強制執行民事聲請事件卷宗核閱無誤，而上訴人對於杜精華向被上訴人借用一億元，該消費借貸契約係有效存在於杜精華與被上訴人間，杜精華另以上訴人代表人之身分簽訂上開連帶保證契約及簽發本票乙節亦不爭執，亦堪信為真實。

五、茲兩造之爭執要點在於：㈠訴外人杜精華是否偽造上訴人公司召開股東會決議增訂公司章程第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，及董事會決議同意上訴人擔任杜精華借款之保證人之文書？㈡被上訴人與杜精華及杜精華代表上訴人於八十六年二月三日簽訂消費借貸及連帶保證契約，被上訴人於八十六年二月十五日交付借款予杜精華後，上訴人公司章程始於八十六年二月十七日經主管機關核准變更登記在案。嗣杜精華分別於八十七年三月十六日、八十八年四月十六日、八十九年五月十二日、九十年五月十二日以借新還舊，新債清償之方式，與被上訴人新訂借款金額一億元之消費借貸契約，而各該契約仍由杜精華代表上訴人與被上訴人簽訂連帶保證契約，則兩造間之連帶保證契約是否有違修正前公司法第十六條第一項之規定？上訴人援引兩造之連帶保證關係奴存在之抗辯，進而主張系爭本票債權不存在，是否有理？㈢訴外人杜精華為上訴人公司之董事長，其個人向被上訴人借用一億元，同時又以上訴人代表人之身分為該借款債務與被上訴人簽訂連帶保證契約，並為此簽發系爭本票，是否有違九十年十一月十二日修正前（下稱修正前）公司法第二百二十三條之規定？是否係屬無權代表之行為？系爭本票是否因上訴人（本人）不予承認而不生效力？㈣上訴人主張其公司非以保證為業務，杜精華代表上訴人與被上訴人簽訂連帶保證契約，有違修正前公司法第十五條第一項規定，依民法第七十一條前段規定，上開連帶保證行為無效，則系爭本票債權不存在，是否可採？㈤被上訴人之承辦人員有無與杜精華勾串合謀以偽造文書之侵權行為達到貸款之目的？被上訴人之承辦人員於核貸系爭借款時，未向上訴人之董事陳傳幸、蔡富美，監察人乙○○查證上訴人是否同意擔任系爭借款之連帶保證人，亦未確實審核杜精華之資金運用情形，被上訴人有無違反查證審核之注意義務，而難謂為善意之執票人？經查：

（一）上訴人主張訴外人杜精華偽造上訴人公司召開股東臨時會決議增訂公司章程第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，及董事會決議同意擔任杜精華借款之保證人之文書之事實，已據提出杜精華九十年九月九日自白書為證，且經證人陳傳幸（上訴人公司董事）證述：其印章是被杜精華拿去盜刻的等語，及證人蔡富美（上訴人公司董事）證稱：其印章是被盜用的等語明確（原審九十一年五月七日言詞辯論筆錄），而證人杜陳美貴亦證陳：「（提示自白書【訴外人杜精華於九十年九月九日書立自白書供承其因急需用錢，未經董事會及股東會同意，自行偽造董事會及股東會會議記錄變更公司章程】、存證信函，是否有看過這兩份文書？）有看過。．．。自白書是我先生在家裡寫好送打字之後叫我簽字的，我有看到我先生寫這份自白書，所以自白書上杜精華的簽名、蓋章都是杜精華本人自己簽名並蓋章的」等語（九十一年十月二日準備程序筆錄），應堪採信。又第三人於訴訟提起後供當事人為訴訟上證據之用所作成之文書，如其內容係屬文書制作人觀察而記載其結果之私文書，非無形式上之證據力，僅其實質上之證據力甚為薄弱（王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論－書證部分參照）。是被上訴人以杜精華書立之自白書、存證信函（私文書）無證據能力云云置辯，尚非可採。

（二）按變更章程原則上只須經股東會之決議通過即發生效力，但股東會得為附停止條件或始期之變更章程，此際，自須俟條件成就或期限屆至時，始生效力（柯芳枝，公司法論，第五三０頁參照）。茲因上訴人董事會並未召開八十六年二月十二日八十六年度第一次股東臨時會決議增訂公司章程第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，該會議記錄係訴外人杜精華所偽造並持向主管機關為公司章程之變更登記，則上開增訂之公司章程自難謂已經上訴人股東會決議通過而發生效力。又前揭上訴人公司章程雖不生變更章程之效力，惟因主管機關之公司登記有公信力，是上訴人公司之章程變更雖屬無效，但其既經主管機關為變更登記，對於信賴該登記而為交易之善意第三人，自得主張該登記事項應對公司發生效力（最高法院七十七年度台上字第一００六號民事判決意旨足資參照）。因此，與公司交易之第三人對於不生效力之公司變更章程得主張主管機關之公司登記應對該公司發生效力，自應於主管機關准為變更登記而有公信力之後，始可因該公信力而得主張該登記事項應對公司發生效力。準此，訴外人杜精華偽造上訴人公司八十六年二月十二日第一次股東臨時會會議紀錄決議增訂公司章程第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，雖不生變更章程之效力，惟該章程既經主管機關於八十六年二月十七日准為變更登記，則自是日起對於信賴該登記而為交易之善意第三人，自得主張該登記事項應對上訴人公司發生效力。是以被上訴人抗辯：上訴人公司章程第二條之二條應自八十六年二月十二日起發生效力云云，委非可採。

（三）按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。訴外人杜精華偽造上訴人公司章程增訂第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」所為之章程變更，既於八十六年二月十七日因主管機關之登記而有公信力，則信賴該變更登記之交易第三人於斯時起自得主張該增訂之章程條文應對上訴人公司發生效力。準此，被上訴人與杜精華於八十六年二月三日簽訂消費借貸契約，依八十八年四月二十一日修正前民法第四百七十五條規定，消費借貸契約係屬要物契約，該契約於貸與人即被上訴人將借款交付借用人即杜精華時，即發生效力。被上訴人嗣於八十六年二月十五日、同年六月二十三日、同年八月七日、同年九月八日各交付借款七千萬元、一千萬元、一千萬元、一千萬元（合計一億元）予杜精華，足見杜精華與被上訴人間借款金額一億元之消費借貸契約於八十六年間已成立生效。其後杜精華分別於八十七年三月十六日、八十八年四月十六日、八十九年五月十二日、九十年五月十二日以借新還舊，新債清償之方式，與被上訴人新訂借款金額一億元之消費借貸契約，而上開消費借貸契約均有效存在於杜精華與被上訴人間，為兩造所不爭，則杜精華以上訴人代表人之身分於九十年五月三十一日為該有效存在之借款債務與被上訴人簽訂連帶保證契約，並為此簽發系爭本票，既係在上訴人公司章程變更登記後上訴人依其公司章程得為之法律行為，揆諸前揭說明，自難認杜精華代表上訴人與被上訴人簽訂之上開連帶保證契約有違公司法第十六條第一項之規定。是以被上訴人主張其因信賴上訴人公司章程之變更登記而於九十年五月三十一日與上訴人簽訂連帶保證契約，上訴人並為此簽發系爭本票，該連帶保證契約及發票行為應對上訴人公司發生效力等情，即非無據。從而，杜精華於九十年五月三十一日代表上訴人簽發系爭本票之原因債權（連帶保證契約）非不存在，既堪認定，則上訴人據以主張系爭本票債權不存在云云，顯非可採。

（四）按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，修正前公司法第二百二十三條定有明文。而此所謂之交涉，係指公司董事為自己或第三人而與公司為買賣、借貸或其他法律行為而言。倘公司董事係與公司一起與第三人為交涉時，當無該法條之適用。查訴外人杜精華委請上訴人為其個人借款之連帶保證人，堪認係屬董事為自己而與公司有所交涉，揆諸前揭規定，上訴人主張杜精華與上訴人間之委任契約應由監察人為上訴人公司之代表人而與杜精華交涉為之，雖非無據。惟按股份有限公司之董事長對外代表公司，公司法第二百零八條第三項前段有明文規定。是於法令及公司章程所允許之範圍內，股份有限公司之董事長對外代表公司與第三人所為之交易行為，自應對公司發生效力。本件上訴人公司章程增訂第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，已經主管機關為變更之登記而生公信力，則依該公司登記，上訴人既得提供擔保為他人保證，且該保證之法律行為又非存在於杜精華與上訴人之間，依上開說明，縱認上訴人與訴外人杜精華間之委任關係不存在，惟上訴人公司原董事長杜精華代表上訴人於九十年五月三十一日與被上訴人簽訂連帶保證契約，並為此簽發系爭本票交付被上訴人收執，既屬公司章程規定公司得為事項範圍內之行為，且與修正前公司法第二百二十三條規定無違，則上訴人自不得據其與訴外人杜精華間之委任關係不存在而否認上訴人公司董事長有對外代表公司之法定權限。因之，訴外人杜精華原為上訴人公司之董事長，其個人向被上訴人借用一億元，又於九十年五月三十一日以上訴人代表人之身分為該有效存在之借款債務與被上訴人簽訂連帶保證契約，並為此簽發系爭本票，核其代表上訴人所為保證及發票之法律行為係屬已登記之上訴人公司章程所得為之行為，且非屬公司法第二百二十三條規定之範疇，自非屬無權代表之行為。是故，上訴人據以主張系爭本票應由上訴人公司原監察人乙○○代表公司簽發，董事長杜精華無權代表簽發，茲因上訴人不承認該發票行為，被上訴人自不得對上訴人主張系爭本票債權存在云云，即不足採。

（五）又上訴人之公司章程雖經變更登記增訂第二條之二條：「本公司得提供擔保為他人保證。且不受公司法第十六條之規定不得為任何保證人之限制」，但仍非以保證為其公司之業務，是上訴人主張其擔任系爭借款之連帶保證人，違反修正前公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，依民法第七十一條之規定，該連帶保證行為應屬無效云云，洵非可採。

（六）訴外人杜精華雖書立自白書，自承盜用蔡富美之印章及盜刻陳傳幸之印章，並因被上訴人趙經理（指趙鴻基）要求上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，但上訴人公司章程規定不能擔任連帶保證人，趙經理乃要求變更上訴人公司之章程，其因急需用錢，故未經董事會及股東會同意自行偽造董事會及股東會會議記錄變更公司章程，惟依該自白書之內容，僅能證明趙鴻基有要求上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，並變更章程，但無法證明趙鴻基教唆或與杜精華共同偽造上訴人公司股東會會議、董事會會議記錄，自不能僅以杜精華曾盜用蔡富美之印章、盜刻陳傳幸之印章，遽以認定被上訴人核撥系爭貸款時，其承辦人員與杜精華勾串合謀以偽造文書之侵權行為達到貸款之目的，共同掏空上訴人公司之資產。又被上訴人雖曾於九十年九月間收受以杜精華具名，於本院郵局所寄發之第三四六號存證信函略以：「貴公司（被上訴人）承辦人員指示本人變更大舞台公司變更章程，貴公司人員明知大舞台公司未召開股東會議，為配合放款之手續，授意本人擅擬會議記錄，以利變更章程由大舞台公司擔任連帶保證人，完成放款手續，．．」等語，有存證信函附於原審卷可稽，且經證人杜陳美貴證述：存證信函是杜精華請王成彬律師寫的，然後伊再去律師那裡拿到法院的郵局寄的等語（九十一年十月二日準備程序筆錄），惟觀該文書係杜精華個人片面之書面陳述，且杜精華為本案之利害關係人（其仍為上訴人公司之股東），與上訴人利害與共，尚難憑其片面陳述之存證信函即遽認被上訴人之承辦人員與杜精華有勾串合謀以偽造文書之侵權行為達到貸款之目的。再被上訴人雖於杜精華提出上訴人公司變更公司章程決議後，旋即辦理擔保品之抵押設定及為系爭貸款之撥付，惟依訴外人杜精華偽造之上訴人公司股東會決議及董事會決議觀之，形式上可徵上訴人公司章程已變更為允許上訴人公司得提供擔保為他人保證，且董事會亦已同意上訴人擔任系爭借款之保證人，足認證人即被上訴人銀行前台南分行經理趙鴻基證稱：「．．．當時我審核（系爭貸款），形式上是合法的」等語（見原審九十一年五月七日言詞辯論筆錄），應屬可信。況且，當事人互相表示意思一致者，契約即為成立。是以上訴人締約與否，端視上訴人之意思決定，被上訴人對於上訴人是否同意與被上訴人簽訂連帶保證契約，並無法定之審查注意義務。至於被上訴人對契約相對人之信用狀況、資金用途、還款來源、擔保品價值等因素所為之審查，應屬被上訴人對其授信後是否能回收該資金所為之風險控管，縱被上訴人之承辦人員未確實審核借款人杜精華之資金運用情形，惟此亦係該承辦人員是否違反與被上訴人間契約關係之注意義務，尚難憑此遽謂被上訴人對上訴人是否同意締約有審查之注意義務。準此，上訴人主張被上訴人之承辦人員於核貸系爭借款時，未向上訴人之董事陳傳幸、蔡富美，監察人乙○○查證上訴人是否同意擔任系爭借款之連帶保證人，貸放過程過於迅速，亦未確實審核杜精華之資金運用情形，被上訴人違反查證審核之注意義務，與杜精華以此掏空上訴人公司之資產，難謂為善意之執票人云云，要難遽採。

（七）上訴人另以授信約定書第九條規定，擔保物應由立約人或擔保物提供人投保適當火險，而杜精華於貸與款項後應以被上訴人為受益人投保火險（保險標的：上訴人所有門牌號碼台南市○○路○段三九八號建物），本件借款自八十六年迄今，上訴人年年購有保險，但因上訴人不知有本件借款，並未以被上訴人為受益人，且從被上訴人提出之東泰產物保險股份有限公司之火災保險單（要保人為杜陳美貴及杜精華），可證上開保險標的另有投保，而依產物保險應以財產價額為保險最高額度，非如人壽保險可依主觀目的增加投保金額之性質，上開保險標的之重複保險應可證明上訴人不知有本件貸款存在，如果上訴人明知有本件貸款存在，豈有要保人非上訴人之理？被上訴人接到該保險單並不要求杜精華更正，足見其有勾串，敷衍了事，不敢依約要求由上訴人公司為要保人云云，雖有兩造提出之富邦產物保險股份有限公司火災保險單及東泰產物保險股份有限公司火災保險單附於原審卷可稽，惟上訴人前開主張係其臆測之詞，並無證據足資佐證，且依上開授信約定書之約定，被上訴人僅要求杜精華（立約人）或擔保物提供人（上訴人）應投保適當之火險，至於以何人為要保人，則非所問，自難僅憑要保人非上訴人即遽認被上訴人與杜精華有所勾串。

六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人之承辦人員教唆訴外人杜精華偽造上訴人公司之股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄，且被上訴人明知上訴人之公司章程變更不合法，竟與杜精華勾串，將系爭款項貸與杜精華，並由無權代表上訴人公司之原董事長杜精華為其個人借款債務以上訴人名義簽訂連帶保證契約，並為此簽發系爭本票，故系爭本票債權不存在云云，為不足採。被上訴人抗辯：其係信賴上訴人公司章程之變更登記，才於九十年五月三十一日與上訴人簽訂連帶保證契約，上訴人並為此簽發系爭本票交付被上訴人收執，系爭本票之原因債權（連帶保證契約）非不存在等語，應可採信。從而，上訴人訴請確認本院九十年度票字第五六八四號民事裁定所示被上訴人持有以上訴人名義於九十年五月三十一日簽發、面額一億元之系爭本票債權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法官　蘇正賢~B法官　楊佳祥~B法官　張季芬

~B法院書記官　汪姿秀