九十一年度訴字第一八八五號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：92 年 06 月 19 日

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度訴字第一八八五號原　　　告　丙○○ 訴訟代理人　黃正彥　律師黃雅萍　律師被　　　告　乙○ 甲○○○○○○ 共　　　同訴訟代理人　黃福卿　律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：求為判決：㈠被告連帶應給付原告新台幣（下同）一百零三萬六千七百元及自本追加訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保，請准予宣告假執行二、陳述：㈠原告為果農，被告邱建智則號獨資經營養成農藥肥料行（下簡稱養成農藥行），被告乙○為其父，為邱建智照顧該農藥肥料行，原告多年來所使用之果樹農藥均由被告供應。民國（下同）八十九年五月一日，原告因農藥攪拌器故障無法使用往年對黑斑病有效之三元硫酸銅膏狀農藥，因而聽信被告之言，自八十九年五月一日至九十年五月五日陸續向被告購買其所推銷大勝化學工業股份有限公司（下簡稱大勝化工公司）所生產之水性「牽成牌嘉賜黴素劑」（下簡稱系爭農藥）農藥新台幣（下同）三萬二千元，另九千元係以舊農藥「銅高尚」交換共四萬一千元，使用於原告所經營面積二‧五公頃之芒果園內。詎九十年四月間果實逐漸成熟時，卻陸續發生黑斑病，因而落果，損失達產量之八成，經台南縣玉井鄉公所於九十年五月十七日會同台南縣政府、台南農改場及兩造至現場會勘認定芒果病徵應為「細菌性黑斑病」所致。㈡依系爭農藥之使用說明書所示，主要適用病害作物為水稻，而玉井地區，並無種植水稻，被告之農藥行內卻販售此種農藥，顯係推廣於果樹之上甚明，由於原告長期使用被告農藥行之農藥，經被告推薦後不疑有他，安心使用，卻發生黑斑病致大量落果之現象，被告自應連帶負過失侵權行為之損害賠償責任。㈢原告種植系爭芒果的土地為坐落台南縣玉井鄉○○里段三九號、旱、六五二平方公尺應有部分二分之一（原告丙○○四分之一及原告之妻鄭李玉女四分之一），栽種面積為三０二六平方公尺；同段三七號旱九二五三平方公尺應有部分二分之一（原告夫妻各四分之一）為四六二六平方公尺；同段十九號旱四三六九平方公尺丙○○全部；同段三之一二五號、旱、六二０平方公尺丙○○全部；同段三之一二四號旱五五二０平方公尺，丙○○全部；同段二之一號旱五八二０平方公尺丙○○全部，以上六筆，原告栽種面積合計二䎏三九八一公頃，再加上公有地及未登記者全部，　共二‧五公頃。㈣原告之二‧五公頃芒果園，可生產十二萬顆金煌芒果，原告當年共購進六萬只紙袋包果實用，另使用四萬只舊袋加上交農會芒果青二萬顆，尚未套紙袋，全部共十二萬顆，八成損失為九萬六千顆，而金煌平均重量每顆一台斤半以上，以每台斤十元之最低價格計算，原告共損失一百四十四萬元，加上農藥費用損失四萬一千元，全部共一百四十八萬一千元。又原告因長期使用被告所供給之農藥，故對被告所推薦之農藥，不疑有他，事後察看該農藥之使用說明書，赫然發現主要適用病害作物名為「水稻」，適用病害為細菌性穀枯病，原告未進一步查證，即遽予使用，自有疏失，願自負三成之責任，爰僅請求七成之損害，即一百零三萬六千七百元，由於被告拒不賠償，爰依過失侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應負連帶賠償責任。㈤鈞院向台南縣玉井鄉農會函查結果，據覆稱：金煌芒果每公頃產量約一萬二千公斤即二萬台斤，顯屬偏低，且因玉井鄉農會並無實際調查資料，則其所稱每公頃一萬二千公斤產量，自乏依據。因原告之芒果樹係七十八年所種植之老欉，頭部有如大腿粗，行距二丈，樹梢相碰，生機旺盛，至本案發生時為十二年生芒果樹，每公頃產量為五萬公斤，二‧五公頃產量為十二萬顆，此與一般新欉枝幹小產量少，不可同日而語，請求勘驗現場即明。再者，每公頃的成本三十六萬元，如果產量二萬台斤，只收入二十萬元，豈非虧本，況原告為模範農民及傑出農家，六十五年得台灣省政府獎狀，並得第十六屆全國十大傑出農家，對於芒果栽培成績優良，玉井鄉農會覆函不足為裁判之依據。又按金煌每粒約重一公斤即一台斤十台兩，原告以一台斤半即一台斤八台兩計算，在農會覆函之下，每台斤十元，原告損失八成，共損失一百四十四萬元。㈥原告繳納玉井鄉農會之二萬顆芒果青，已全部在內，因係幼果及疏果即把較密者摘除一部份，以便疏散果實，故重量較少三顆約一台斤重，只有一萬多台斤。六萬只紙袋乃佳慶紙器包裝材料行，係於九十年間出賣給原告，至於統一發票上無年月日，原告當時並未注意，且農民較不注意這些細節。另四萬只為舊袋再用，在玉井地區舊袋再用非常普遍，經過日光曝曬消毒後，不會散佈或擴散病菌。㈦原告於八十九年二月九日向被告購買「銅高尚」即三元硫酸銅膏狀農藥九千元，未即使用，至八十九年五月一日要使用時，因攪拌器故障無法使用，經被告推薦，乃於同日購買系爭農藥六瓶，原告起訴狀誤植為八十九年十月間故障，茲依帳簿更正如上。又原告過去向被告所買的九千元銅高尚換系爭農藥，係八十九年五月一日至八十九年八月二十一日之間所換，因依帳冊記載，八十九年五月一日原告向被告買「牽成」六瓶，八十九年八月二十一日買「系爭農藥」二瓶，此三個月又二十天中，無買「系爭農藥」之記載，乃原告在此段期間，以此九千元銅高尚換系爭農藥十八瓶使用。另同年十二月十二日買五瓶二千五百元，十二月二十九日買八瓶四千元，九十年一月二十八日買五瓶二千五百元，二月二日買三瓶一千五百元，二月二十五日買三瓶一千五百元，三月二日買三瓶一千五百元，三月八日買四瓶二千元，三月三十日買一萬元，四月二十二日買三瓶一千五百元，四月二十四日買一瓶五百元，五月五日買一瓶五百元，共買受三萬二千元及換藥九千元，共四萬一千元。原告過去所使用之「三元硫酸銅農藥」俗稱「銅高尚」，不是系爭農藥，總代理為日星實業股份有限公司。㈧被告當庭提出之帳簿主張：原告於二月九日即向其買受系爭農藥三瓶一千五百元一節，原告否認之，請核對被告寫給原告之小帳簿，原告共購買「新富邦」、「新福施」、「果農寶」、「銅高尚」四種農藥。按該小帳簿，原告每次取藥時帶去由被告於其上記載，以為日後核對會算之用，而被告當庭提出之大張帳簿該日「新富邦」、「新福施」、「銅高尚」三種之名稱、數量、金額均相同，卻將果農寶一罐一千六百元變成系爭農藥三瓶一千五百元，一經比對，即知被告當庭所提出之帳簿記載當日原告有買系爭農藥三瓶，與事實不符，不足採信。原告所提出之大小帳冊頁，均為被告乙○筆跡，以為會帳之用，如乙○否認，請求鑑定筆跡。㈨被告雖提出農藥販賣講習結業證書及農藥販賣業執照，惟查有結業證書及販賣業執照，僅能證明其有此資格而已，非謂其販賣均無責任，按農藥製造業者或販賣業者，對其生產或販賣之農藥，不得超越登記內容範圍，從事虛偽誇張或不正當之宣傳或廣告，農藥管理法第二十九條定有明文，被告乙○承認「農藥公司推薦我才賣，如未推薦我不會賣我們這裏無種稻，賣那個做什麼，我不須要賣」等語，被告明知系爭農藥是水稻的農藥，竟因公司推薦而賣給原告自應負損害賠償之責，故結業證書及農藥販賣執照，不足為被告有利之證明。又被告乙○推介系爭農藥供原告預防黑斑病，且原告亦承認有賣該農藥給原告使用，原告未種水稻，被告推介此農藥，即使供使用於芒果黑斑病之防治甚明，原告所使用之任何一種農藥均向被告買，如被告未推薦，原告如何買來使用。嗣後經胡明賢建議應加銅劑，被告乙○方建議原告加銅劑，然芒果黑斑病需事先預防保護，不能事後治療根治，故仍然無功。而原告所提出之錄音帶譯文，其錄音時間在九十年五月十七日會勘前一個月左右，錄音地點在被告乙○家中，譯文「鄭」係指原告丙○○、「邱」係指被告乙○。㈩被告提出「銅高尚」之說明書，主張銅高尚可混合使用於黑斑病云云。惟查銅高尚係專治黑斑病之農藥，不必混用其他農藥，被告主張可混合使用云云，並非有據。至於帳簿上，原告買過三元硫酸銅混合，是被告乙○及大勝化工公司外務員於原告芒果園發現開始落果後才叫原告如此使用，但並無效果，因預防才有用，無治療效果，以前原告均只使用系爭農藥，並未混合。至於被告主張系爭農藥另有「快得寧」混合劑，已登記於芒果黑斑病之防治，惟被告係推薦系爭農藥，並非推薦快得寧，故該文件不足為被告有利之証明。原告過去係使用三元硫酸銅膏狀農藥俗稱銅高尚，預防芒果黑斑病，嗣因農藥攪拌器故障，無法使用銅高尚，而聽信被告之言使用系爭農藥，九十年四月間果實逐漸成熟時卻發生黑斑病，過去從無此種現象，九十年五月十七日台南縣政府、台南農業改良場、玉井鄉公所及兩造會勘結果初步認定為黑斑病，有會勘記錄表及相片四張可稽。且經鈞院再向台南農業改良場函查屬實，系爭農藥主要適用病害作物為水稻，無芒果田間試驗執照，噴之於芒果，等於未噴，原告同時向被告買防治炭疽病及浮塵子的農藥，只發生黑斑病，而未發生其他症狀，足見被告推薦原告噴灑系爭農藥，造成黑斑病，其間具有相當因果關係。 被告主張其有專治黑斑病之農藥，因價錢比系爭農藥貴二、三倍，原告不買云云，惟查依原告所提出被告所記帳簿，原告於九十年二月三日、同年三月八日、同年四月十三日、同年四月十六日，向被告買過「稱無限」、「治炭疽病」共七瓶，每瓶三千六百元；又曾向被告買過「果寶農」、「治浮塵子用」多次，共五瓶，每瓶一千五百元，原告買農藥並不侷限於系爭農藥，每瓶五百元、一千五百元或三千六百元一瓶的農藥都買，被告主張原告嫌貴才買較便宜之系爭農藥云云，不攻自破。芒果病症多端，果農視情形對症下藥，原告買上開「稱無限」、「果寶農」，均獨立使用，未與治黑斑病之系爭農藥混合使用，系爭農藥係獨立使用，被告怪罪原告將系爭農藥與其他農藥混合使用，純屬無稽，被告之抗辯均不能成立，被告過失侵權行為損害賠償責任明確， 證人蔡文展、王駿聲、胡明賢之證述，僅可證明系爭農藥若再加其它成分有預防黑斑病之效力，但加入何藥劑、何時添加，均憑證人個人之經驗，並無文獻可供參考，則被告只推薦系爭農藥單劑供原告使用於預防芒果黑斑病造成原告之損失，自應負賠償責任。被告雖聲請傳訊證人劉銘峰證明芒果黑斑病諸問題，惟查劉銘峰係台南區農業改良場新化分場栽培管理之專家，並非細菌病害之專家，本案係芒果黑斑病涉訟，宜由農業細菌病害專家鄭安秀博士說明。原告雖於六十五年，經台灣省政府核定列為芒果模範農民，獲頒獎狀，惟此乃肯定原告為芒果栽培之成就，並非指原告為農藥專家，由起訴時，原告所提出之帳冊影本，有時被告一天賣給原告多種農藥，都是原告說出病症，被告配藥給原告，並非如被告所稱由原告指定藥品。蓋原告並非病害行家，不可能指定藥品。依行政院農業委員會台南區農業改良場覆鈞院函稱「銅高尚」對黑斑病並無法根治，僅有預防保護之效果植物保護手冊所列之芒果黑斑病防治藥劑，均無法百分之百防治病害之發生，僅有預防之效果等語。惟被告賣給原告之系爭農藥，對於芒果黑斑病，毫無預防保護之效果，有噴等於沒噴等到發現時，再噴銅高尚也無效果，因黑斑病只能預防，無法治療，以致黑斑病一發生不可收拾，責任在被告。被告主張原告使用舊袋導致細菌傳佈云云，原告否認之，查證人劉銘峰、鄭安秀、蔡竹固並未證述使用舊袋會導致黑斑病，且無實驗數據，自無從認定原告使用舊袋會導致黑斑病，況且在原告使用舊袋之前，即有黑斑病出現，益證被告之主張不實。 原告之農藥攪拌器，雖只壞一部份，芒果園農藥之噴灑均全面一次完成，要更改農藥，就全面改無一部份噴灑原有農藥，一部份噴新農藥之理，如此不符合經濟原則，當時被告向原告推銷系爭農藥水劑，原告不疑有他，乃全面予以使用。八小本即小張帳簿之農藥錢，原告均已付清，至於大張請款單，由於當時黑斑病損害嚴重，原告乃未給付，兩造農藥交易二十餘年，全盛時期原告栽種面積十餘公頃，農藥費每年五、六十萬元，原告均未積欠農藥錢，茍非有本案糾紛，原告自無拒付之理。 被告提出玉井鄉農會及南化鄉農會統一發票各一紙，主張該兩個農會曾向其購買系爭農藥云云，原告否認並爭執之，如果有買，係做何用途，用於何處，均無證據證明。況芒果與水稻之細菌，同屬不同種，被告所提出加收米，日本北興化學工業株式會社防治細菌性病害宣傳單，主張加收米即係系爭農藥，可使用於蔬菜水果病害云云，原告否認之，且兩國氣候不同，成分亦有差異，不可援彼例。 原告係向養成農藥肥料行購買農藥，被告乙○領有農藥販賣業者植物保護技術講習結業證書，並為養成農藥肥料行販售農藥予原告，係受僱人性質，應與被告邱建智負連帶賠償責任。被告乙○原為養成農藥肥料行之負責人，後變更被告邱建智為負責人，惟被告乙○仍為養成農藥行之管理人營業種類為零售農藥，原告所買受之系爭農藥即為被告乙○所出售，被告乙○為養成農藥肥料行之管理人，依民法第一百八十五條及第一百八十八條之規定，被告乙○均應與養成農藥肥料行邱建智負連帶賠償責任。又被告乙○與邱建智乃父子關係，乙○說要給邱建智磨鍊磨鍊，本案發生時邱建智，也有會同農藥廠及原告至現場勘查，也曾向原告索討農藥款，被告乙○主張本案與邱建智無關云云，並非有理。 被告養成農藥肥料行，其登記營業項目為農藥及肥料零售業，自屬經銷商品之企業經營者，且被告所舉證人即大勝農藥公司經銷商胡明賢證稱被告向大勝公司長久進貨，依證人所言，被告養成農藥肥料行及乙○經銷買賣大勝公司農藥為其經銷商甚為明確，被告自屬消費者保護法所規定之企業經營者。被告主張其僅為零售商，非消保法規範之對象云云，自與上揭法條規定不符，其主張不足採信。 消費者保護法第七條及第八條之規定，乃舉證責任倒置，應由企業經營者證明其無過失及無過失責任主義，消費者只要因使用商品受有損害，即可對企業經營者請求賠償之特別規定，本件被告既有出售系爭農藥予原告，致原告發生損害，即應由被告證明無過失，即應提出其出售農藥，有農政單位許可證明及有依據植物保護手冊之規定出售商品，否則即應負損害賠償責任。 查被告所販售之系爭農藥，並未上標示可適用於芒果黑斑病，但被告推薦系爭農藥供原告使用於預防芒果黑斑病，且於鈞院一再陳稱嘉賜黴素可預防黑斑病，並提出農會推廣宣傳單為證，益證被告推薦原告使用嘉賜黴素預防黑斑病，惟依系爭農藥內說明僅適用於水稻，不及於芒果，且植物保護手冊內亦無該農藥之登記，被告實有違農藥管理法第二十九條及農藥管理法施行細則第二十三條、二十四條之規定，依消費者保護法第七、八條及施行細則第五條之規定，被告應連帶負賠償責任。 被告告只推薦系爭農藥單劑，供原告使用於預防芒果黑斑病，而系爭農藥依其上說明係使用於水稻，且依卷附行政院農業委員會台南區農業改良場函所載，系爭農藥非芒果黑斑病防治藥劑，且不知其效果如何，被告提供不具有防治黑斑病之系爭農藥予原告，該商品自不具有通常合理期待之安全性，消費者保護法施行細則第五條第二項第一、二款，被告自應對原告之損害，負賠償責任。 臺灣臺南地方法院檢察署十一年度偵字第三九九號，原告只列大勝化工公司業務員胡明賢為被告，未列乙○為被告，係因乙○叫原告對大勝農藥公司業務員胡明賢提出告訴，說他被胡明賢所騙，他要替原告作證，原告見其言詞懇切，又看在雙方二十多年的交易情份上，故未一併告乙○，乃乙○於檢察官偵查中，並未據實作證，故原告乃轉對被告提起民事訴訟，請求損害賠償，並無可議。 三、證據：提出台灣省政府獎狀、原告當選第十六屆十大傑出農家照片、台南縣玉井鄉公所函暨會勘紀錄、臺南縣玉井鄉農會九十年度芒果疏果計畫函、行政院農業委員會九十年度芒果疏果計畫函、推動農業策略聯盟計畫九十年度計畫說明書、系爭農藥說明書、統一發票、銅高尚農藥包裝紙、錄音帶譯文、土地登記謄本、買賣契約、芒果栽培技術、臺灣臺南地方法院檢察署不起訴處分書各一份、帳簿影本二張、估價單影本十二張、帳簿摘印三紙、芒果栽培技術摘印五紙、黑斑病照片數幀為證，並聲請訊問證人張金枝、鄭謝玉，鑑定帳冊筆跡以及勘驗現場。乙、被告方面：一、聲明：求為判決㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免於假執行。二、陳述：㈠被告經營農藥販賣多年，且具合格之販賣農業商，深具農藥販賣業者植物保護技術方面之基本知識，不可能、亦未向原告推薦大勝農業公司所出品之系爭農藥，使用於防治「芒果黑斑病」，乃原告選擇購買使用，原告為專業果農，且據原告稱其所購買之系爭農藥使用說明書已載明主要適用病害作物為「水稻」，則原告自應注意使用。而其使用未能發生防治效果，顯係原告疏失使用不當所致。據所知，一般果農為降低成本，有以多種農藥混合攪拌使用，原告自認有攪拌混合使用情事。且原告亦自認向被告購買農藥使用於果樹防治多年，均未發生問題。且均係購買多種農藥混合使用，僅就上揭參張帳簿之記載，可見原告自八十九年二月九日起即購買系爭農藥及銅高尚（即三元硫酸銅）等多種農藥混用使用，原告所謂於八十九年十二月間，因聽信被告之言，購買其所推銷大勝農藥公司所生產之「系爭農藥系爭農藥劑」云云，顯與事實不符。 ㈡原告於起訴狀中稱：多年來使用之果樹農藥均由被告供給，八十九年十二月間原告因農藥攪拌器故障，無法使用往年對黑斑病有效之三元硫酸銅膏狀農藥，以三萬六千五百元購買其所推銷之大勝農藥公司所生產之水性系爭農藥（二萬七千五百元部分，見證一帳簿影本，另九千元係以舊農藥交換），使用於原告所經營面積二‧五公頃之芒果園內，詎九十年四月果實逐漸成熟時，陸續發生黑斑病，因而落果，損失達產量之八成云云，均非事實。依據原告起訴狀所提出之帳簿二張及被告庭呈鈞院之丙○○帳簿影本對照，均足證明原告自八十九年二月九日起即選購嘉賜徽素及銅高尚（即三元硫酸銅）等多種農藥混合使用，足見原告所稱八十九年十二月間攪拌機故障（嗣又改稱八十九年五月一日，前後矛盾，見原告追加被告暨準備書狀），．．．才聽信被告之言購買系爭農藥牌嘉賜徽素」．．．云云，時間落差達六個月久，而所謂攪拌器故障，既乏實據，且攪拌器故障，亦可使用其他方法攪拌，故原告所謂因攪拌器故障，才因被告推荐而購買嘉賜徽素使用，導致無法防治黑斑病，自非有據，且被告亦不同意原告之更正。㈢按芒果黑斑病（又稱黑斑病），乃嚴重而不易防治之病蟲害，果農必須熟諳其病蟲害之成因及防治方法，應使用適當之防治方法及使用適當之藥劑防治，始克奏效，而非僅任意使用一種藥劑即可達到防治效果，具原告所提出之附件臺南縣玉井鄉公所函暨會勘紀錄影本，其勘驗結論亦載明：待病因確認，再聯繫鄭先生（指原告）檢驗結果。可見原告事先亦無法確定發生病蟲害之病因，致使用藥劑不當，未能達到防治芒果病蟲害之效果，當無疑義。㈣據大勝化工公司函復鈞院函文中載明：系爭農藥「牽成溶液」，在國外適用於各種蔬菜、水果、水稻細菌性病害；且查水稻細菌性穀枯病（Pseudomonass spp ）與芒果黑斑病（或黑斑病）係（Pseudomonass spp所引起細菌性病害，係「同屬」，故「牽成」之混合製劑，如系爭農藥與銅劑「快得寧」之混合製劑「嘉賜快得寧」，及「系爭農藥」與「鹼性氯化氧化銅」之混合製劑「嘉賜銅」；又「系爭農藥」與「貝芬替」之混合製劑「嘉賜貝芬」均經政府機關田間試驗通過，登記使用於「芒果黑斑病」、「芒果炭疽病」之防治；惟施用化學藥劑僅為病蟲害管理方式之一，尚需配合栽培管理、氣候條件、施用時機等諸多方法，方能達到較佳之防治效果；農民可能於市面上購買再自行混合快得寧或貝芬替加以防治，亦有上開大勝化工公司之函述並附件可稽。由此可見，水稻細菌性病害與芒果黑斑病細菌性病害「同屬」，故果農為降低成本，有以系爭農藥混合其他農藥混合使用於水果病蟲害之防治，原告多年來亦向被告農藥行選購系爭農藥嘉黴素混合其他農藥使用，均有效果，故才向被告購買混合使用多年。㈤被告亦有販售上開大勝化工公司出品之「嘉賜快得寧」、「嘉賜銅」及「嘉購貝芬」等品牌專治芒果黑斑病之農藥，因其價格較購買系爭農藥之價格要高出三倍，故原告未予購買，為降低成本乃選購系爭農藥混合其他「銅高尚」等多種農藥混合使用。且事先未能查明確知其病蟲害發生之原因，配合適當之栽培管理、氣候條件、及適當之施用時機等因素有關，致未達到較佳之防治效果；蓋施用化學藥劑並非防治芒果黑斑病蟲害之唯一方法，僅為病蟲害防治方法之一而已。且原告亦自認芒果黑斑病僅能預防，無法根治，且預防亦不能達到百分之百防治之效果。㈥系爭農藥，雖標明主要適用病害作物為水稻，但亦可使用於蔬果類細菌性病害之防治，玉井、南化一帶地區雖非種植水稻地區，但玉井鄉農會及南化鄉農會於九十年五月間仍各向大展農藥行及泓昱企業公司購買嘉賜徽素使用，亦有被告庭呈之南化鄉農會及玉井鄉農會發票（按加收米，即嘉賜徽素）暨日本北興化學工業株式會社「加收米」防治細菌性病害使用說明書可佐，足以證明原告所謂其種植芒果遭受細菌性病蟲害，是由於使用被告出售之嘉賜徽素所致，顯非事實。㈦黑斑病俗稱臭頭病，與炭疽病為本省芒果兩大最嚴重的病害，黑斑病最早於五十八年，首先在臺南縣玉井芒果專業區發現，危害於愛文與凱特等兩個品種，本病全年均可發生，尤其在颱風雨過後或秋末北風呼呼地吹時，較易使植株造成「傷口」，病原菌即從傷口侵入並迅速感染。此病亦慢延至海頓及在來種，尤以產期調節處理提早產期的在來種，在三至四月即可發生，一發不可收拾，美國品種的果實則在下雨頻繁的季節最會發生，甚難防治。雨水及露水為誘發本病的重要氣象因子，如八十一年因下雨次數很多，故黑斑病之發生也就特別嚴重，而在八十年則因降雨次數較少，因此，黑斑病發生之比率也較少，由此可見除颱風之外，下雨也是一個重要感病之因子。再依據芒果栽培防治專家劉銘峰先生指出；黑斑病之病原細菌之生長溫度為八至二十六度Ｃ，病原細菌可在罹病的植株上，不論是樹枝或葉片，存活期間十個月以上，為翌年春天之主要初次感染源，病原細菌之傳播必須靠風雨水或露水之攜帶，若侵染藥片與枝條時，需要有傷口才能感染，但對於果實來說，細菌卻可直接侵入未受傷的果實而不必依賴傷口（見原告庭呈鈞院之劉銘峰編著之芒果栽培技術一五六頁以下）。因八十九年秋季象神颱風來襲，導致翌年（九十年）春天，玉井、南化一帶芒果感染黑斑病，果農普遍受到損害，請鈞院向台南區改良場新化分場函查即可明瞭，是以原告種植之芒果罹患黑斑病，與使用被告出售之嘉賜徽素農藥，其間並無因果關係存在。且原告於鈞院信口開河，誇言他是模範農民，對於栽培技術及防治極為內行，很多專家學者都要向他討教，若然，則足證明原告採購嘉賜徽素使用，根本無須被告向他推荐。㈧使用舊套袋包芒果會散佈傳染病菌；舊袋必須燒燬，才能徹底消滅病菌，原告稱其使用舊袋僅經日光曝曬即可完全消滅病菌，無足採信。且四萬只舊袋，要多大場地才能曝曬，如何能達到消毒效果？原告未加證明，足見原告種植芒果罹患黑斑病乃另有原因，實非因使用其向被告選購之農業所造成。原告所稱其種植受害面積共二‧五公頃，其種植芒果是十二年生，每公頃產量五萬台斤．．．，云云，並未經農政單位之實際評估，純係原告片面之詞，並無實據，亦不足信。至於原告所稱購進六萬只紙袋（包果實用）有統一票可證云云，然查其所提出統一發票影本並無年月日之記載，究竟何時購買，不得而知？而其提出估計單影本十二張，主張其全部芒果為十二萬顆．．．，加上農藥費用損失三萬六千五百元，全部損失為一百四十七萬六千五百元，及向被告購買「嘉賜徽素」農藥三萬二千元，另九千元係以農藥交換云云，均屬原告片面之詞均不足採信，原告自民國八十九年八月間迄九十年五月間向原告購買農藥，共積欠十三萬餘元，迄今未付，更無所謂其中九千元是以舊農藥交換情事。㈧原告提出之錄音帶，乃以不正當方法取得，無證據力，且該錄音帶係經原告剪接後再錄製，況其內容並無八十九年十二月間原告攪拌器故障被告推荐其購買嘉賜徽素藥劑使用之任何證據，自不足採。㈨被告乙○於五十九年間即設立養成農藥行，七十五年間改為養成農業肥料行，實際負責人及管理人均為乙○，被告邱建智係於九十年三月退伍後，才任掛名負責人，且乙○並非養成農業行之受僱人，此由乙○歷年迄今並未由養成農業肥料行支領薪水即可知，故原告以乙○為養成農業肥料行（即邱建智）之受僱人，追加邱建智為被告，應與被告乙○連帶負賠償責任，於法不合。被告乙○經營之養成農業肥料行，乃販售農業肥料之零售商，並非消費者保護法適用之對象。且被告販售之農業，均屬合格之農藥，並標示註明其用途。㈩九十年四、五月間玉井、南化等地一帶果農種植芒果普遍遭受黑斑病害，收成減少，原告欲藉故向大勝化工公司索賠，多次前來被告處套招，意欲被告乙○說是大勝化工公司推薦果農使用系爭農藥，致罹病害，並欲被告乙○作證，以便其向大勝化工公司索賠，因被告乙○未應其所欲，才挾怨遷怒於被告乙○。三、證據：提出結業證書、臺南縣農藥販賣業執照、台南縣政府營利事業登記證、芒果栽培技術、銅高尚之包裝說明、植物保護手冊、玉井鄉農事指導刊物、帳冊、不起訴處分書、玉農報導、加收米防治細菌性病害書籍、農業管理法令彙編、南化鄉農會、玉井鄉農會統一發票、殘留農藥安全容許量表、八十年下期、八十一年上期新農藥田間試驗報告、農業藥劑委託試驗報告各一份為證，聲請訊問證人劉銘峰、王駿聲、蔡文展、王文津、王丁茂。丙、本院依職權向臺南縣玉井鄉農會函調八十九、九十年度辦理芒果疏果收購作業之數量及收購原告芒果青果數量、九十年五月十七日會同台南縣政府等至原告芒果園會勘之相關資料、九十年度金煌芒果之平均產量、售價、栽培技術及防治果斑病之藥物品名；向大勝化學公業股份有限公司查詢系爭農藥之適用對象及防治效果；向行政院農業委員會臺南區農業改良場及台南縣政府調取九十年五月十七日至原告芒果園會勘採樣鑑定結果及芒果黑斑病藥劑防治效果；向行政院農業委員會中部辦公室調取九十年度臺南縣玉井鄉金煌芒果之生產資料；向行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所函查系爭藥物防治芒果黑斑病效果；向行政院消費者保護委員會函詢經銷商之認定標準及商品標示消費資訊事宜。理由一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。本件原告起訴時係主張：㈠被告乙○應給付原告一百零三萬三千三百五十五元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於九十一年十月十四日提出之準備書狀追加變更聲明為：㈠被告乙○及應邱建智即養成農業肥料行應連帶給付原告一百零三萬六千七百元，及自追加訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。雖被告不同意原告之追加及擴張，惟原告乃本於同一基礎事實而為請求及擴張聲明之金額，揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。二、本件原告起訴主張：被告邱建智乃養成農藥肥料行之負責人，被告乙○為其父，為邱建智照顧該農藥肥料行，原告多年來所使用之果樹農藥均由被告供應，於八十九年五月一日，原告因農藥攪拌器故障無法使用往年對芒果黑斑病有效之三元硫酸銅膏狀農藥，因而聽信被告乙○之言，自八十九年五月一日起至九十年五月五日止陸續向被告購買其所推銷之系爭農藥三萬二千元，另九千元係以舊農藥「銅高尚」交換，合計共四萬一千元，使用於原告所經營面積二‧五公頃之芒果園內，詎九十年四月間果實逐漸成熟時，卻陸續發生黑斑病，因而落果，損失達產量之八成，經認定芒果病徵應為「細菌性黑斑病」所致，系爭農藥主要適用病害作物為水稻，而玉井地區並無種植水稻，被告卻販售此種農藥，以推廣使用於果樹之上，致原告種植之芒果樹未能達到防治黑斑病之效果，果實陸續因患黑斑病，落果達八成之損害，被告自就原告所受之損失負連帶損害賠償責任，而原告未閱讀系爭農藥說明書，願自負三成過失責任，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條及消費者保護法第七、八條之規定，請求判決被告應連帶給付原告一百零三萬六千七百元及自本追加訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行等語。三、被告則以：被告乙○並未向原告推薦系爭農藥品，使用於防治「芒果黑斑病」，乃原告選擇購買使用，況系爭農藥使用說明書已載明主要適用病害作物為「水稻」，則原告自應注意使用。且據大勝化工公司函可知將系爭農藥與銅劑混合之「嘉賜快得寧」，與「鹼性氯化氧化銅」之混合製劑「嘉賜銅」，又與「貝芬替」之混合製劑「嘉賜貝芬」均經政府機關田間試驗通過，登記使用於「芒果黑斑病」、「芒果炭疽病」之防治，農民可於市面上購買系爭農藥，再自行混合快得寧或貝芬替加以防治黑斑病，而原告多年來亦向被告農藥行選購系爭農藥混合其他農藥使用，均有效果，故才向被告購買混合使用多年，但施用化學藥劑並非防治芒果黑斑病蟲害之唯一方法，尚應配合栽培技術、氣候等因素。而黑斑病之病原細菌可因雨水及颱風等氣象因素，侵入果樹傷口，故八十九年秋季象神颱風來襲，導致翌年春天，玉井、南化一帶芒果感染黑斑病，果農普遍受到損害，是原告種植之芒果罹患黑斑病，與使用被告出售之系爭農藥，其間並無因果關係存在，況原告使用舊套袋包裹芒果亦會散佈傳染病菌；且原告所稱之損害，並未提出相關證據以資證明，另被告邱建智乃掛名負責人，被告乙○方為實際負責人，並非受僱人，而養成農業肥料行，乃販售農業肥料之零售商，所販售之農業，均屬合格之農藥，並標示註明其用途，故無消費者保護法之適用等語，以資抗辯。四、原告起訴主張：被告邱建智乃養成農藥肥料行之登記負責人，被告乙○則任管理人，原告乃種植芒果之果農，並自八十九年五月一日起至九十年五月五日陸續向被告購買系爭農藥，嗣原告於九十年五月十七日會同台南縣政府等單位勘驗原告芒果果園，認定原告種植之芒果果實罹患之病徵為「細菌性果斑病」（亦即芒果黑斑病）等情，業據其提出帳冊、會勘紀錄表各一份（本院卷第九至十二頁），並經被告提出結業證書、臺南農藥販買業執照、台南縣政府營利事業登記證各一件（本院卷第四十至四二頁）為佐，並為兩造所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。五、原告又主張：八十九年五月間因農藥攪拌器故障，無法攪拌往年用於防治芒果黑斑病之三元硫酸銅膏狀藥劑（商品名稱為銅高尚），故聽從被告乙○之推薦購買系爭農藥，用於防治芒果黑斑病，然系爭農藥係適用於水稻病害之防治，對於芒果黑斑病並無防治效果，嗣於九十年四月芒果結果時，原告所經營之二‧五公頃果園，因芒果罹患黑斑病致八成落果之損失，被告二人自應對原告之損失負連帶賠償責任，又被告邱建智經營之養成農藥行乃零售商，販售標示不明之系爭藥物，致原告受有財產上之損害，依消費者保護法第七、八條之規定，自應由被告負證明系爭農藥並無安全或衛生上之危險之責任並負連帶賠償責任等情，固據其提出大、小帳冊、系爭農藥說明書、土地登記謄本、買賣契約書、統一發票、估價單、錄音帶譯文、疏果計畫等數件以資為憑（本院卷第十三至十六、六四至七四、九三至九四、一０二、二八一、三三五頁），惟被告否認上情，並以前揭情詞置辯，是以，本院應審究者厥為使用系爭農藥是否導致未能防治芒果黑斑病，亦即被告販售系爭農藥予原告使用與原告所受之損害間有無因果關係？被告有無故意或過失，使原告購買系爭農藥使用致受損害之不法侵害行為？本件有無消費者保護法第七、八條之適用？六、原告雖主張：其往年使用三元硫酸銅藥劑預防黑斑病效果良好，後因聽信被告乙 ○之推薦使用系爭農藥，致所種植之芒果果實罹患黑斑病，導致落果之損失，故損失與與被告乙○推薦使用之系爭農藥有因果關係，其云云，並提出臺南縣玉井鄉公所函檢附之會勘紀錄一份為證（本院卷第時一致十二頁），惟查：㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害，是為有因果關係。有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係；亦指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院四十八年台上字第四八一號判例、八十六年度台上字第二二四號、八十七年度台上字第一五四號判決要旨參照）。㈡查原告於九十年五月十七日會同臺南縣玉井鄉公所等機關至其種植芒果之果園，經行政院農業委員會臺南區農業改良場（下簡稱臺南區農改場）採樣化驗，經確認為芒果黑斑病，有該機關於九十一年十月九日，以（九一）農南改境字第五０五六號函在卷可稽（本院卷第八十頁），足證原告種植之芒果確已罹患黑斑病。㈢又查，經本院向行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所函詢系爭農藥預防芒果黑斑病之效果，經該所於九十二年四月九日，以藥試應字第０九二二五０二二四０號函覆：「查『嘉賜黴素（即系爭農藥）』所有成品農藥，依據九十一年版植物保護手冊所載，並未推薦用於芒果果斑病之防治，因無相關試驗及資料可參考，故無法證實其對芒果果斑病藥效」等語（本院卷第三０九頁），固無法證明系爭農藥單劑使用對於芒果黑斑病預防之效果。㈣然經本院依職權函詢芒果黑斑病之預防效果，經臺南區農改場於九十一年十月三十日，以（九一）農南改境字第五四八七號函覆：「芒果果斑病防治藥劑 27.12 ％三元硫酸銅水懸劑（商品名銅高尚）對黑斑病並無法根治，僅有預防保護之效果。芒果果斑病為Xanthomonas campestris pv mangiferaeindicae所引起之細菌性病害，高溫多雨的季節較易發生。主要藉傷口侵入感染，故於颱風及雨季發生尤為嚴重。目前行政院農業委員會農藥技術諮議委員會審定，行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所編印之植物保護手冊（八十九年八月版）所列之芒果黑斑病防治藥劑均無法百分之百防治病害之發生，僅有預防保護之效果」等語（本院卷第一三六頁）。另參以專家證人即臺南區農改場植物病害博士鄭安秀亦於本院審理時證稱：「（問：果斑病發生的原因為何？）病源應該是存在田間，不可能消滅，氣候會影響他的大量發生，如颱風、下雨時，在葉片上可以看到病斑不需要等到結果時就知道罹病，若結果的話在果實、枝條上會有流膠的現象，葉片則會呈現突出物」、「（問：果斑病的傳播途徑為何？）自然開口及傷口、氣孔都有可能侵入」「（問：果斑病的預防方法為何？）在發病初期通常是開花要結小果時就必須噴藥，因為病菌是永遠存在的，所以必須在發病初就要噴藥預防，若園區較易罹患果斑病，就須更提早預防，噴藥之前剪枝將去年已經罹病的枝條剪掉再配合藥劑噴洒，預防的效果必須看她噴藥的時間及次數、施藥方法是否徹底，但還是無法達到完成預防的效果，何況園區不可能獨立，會受到其他果園的影響」等語，（本院卷第二一六至二一七頁），足證芒果黑斑病發生之原因甚多，氣候、溫度、雨水及露水，亦為誘發此病之重要因子，而施用化學藥劑亦非防治芒果黑斑病之唯一方法，是以，縱原告不使用系爭農藥，而使用其他藥劑預防芒果果斑病，仍無法避免芒果果斑病之發生至明。㈤再查，八十九年十月三十日至十一月一日象神颱風侵襲，雖未登陸，仍造成全台五十二人死亡、十人失縱、五人受傷之損害，此經本院依職權登陸珠樣氣象局查詢屬實，是被告抗辯八十九年秋末颱風來襲致翌年芒果果實罹患黑斑病之情況大增，核與證人蔡文展於本院證述：「．．．八十九年因為有象神颱風來襲，因颳風的關係，導致九十年間黑斑病很流行，九十年間大概都有三成芒果受損．．．據我所知九十年間玉井地區、南化、甲仙都有發生果斑病，平常我有收購芒果外銷，所以知道大概的數量」等語（本院卷第二六七至二六八頁）大致相符，益徵九十年間之芒果種植，乃因象神颱風侵襲導致黑斑病之發生頻繁，並致收成不佳甚明，是前揭誘病之原因即非施用農業所能防治者，則揆諸前揭裁判要旨，可知系爭農藥與避免芒果罹患黑斑病致生損害結果間，並無相當因果關係。㈥綜上各情以觀，原告種植之芒果雖罹患黑斑病，然並無法證明上開黑斑病，係因原告使用系爭農藥，致無法防治，才會發生之結果，是二者難認具相當因果關係，從而，原告此部分主張，尚難信為真實。七、原告又主張：係因聽信被告乙○之推薦，方購買系爭農藥用於芒果黑斑病之防治云云，並提出前揭大、小帳冊、錄音帶譯文為證，被告固不爭執前揭大、小帳冊乃由其書寫者，惟否認有推薦原告一事，經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形（最高法院十七年上字第九一七號判例、八十七年度台上字第七八號判決要旨參照）。㈡觀之原告提出之錄音帶譯文內容（本院卷第一０二至一０八頁），並非兩造交易時談話之錄音，而係事後原告與被告乙○談論時，方予以錄音存證，雖被告乙○ 於事後談論時有提及「公司無推薦，我不賣」、「我們裡賣藥是他（即公司）推薦才賣，乙○接電話中」、「這物件不推廣我們不會賣．．．」、「它有推廣，才會賣，我們這裡無種稻，賣那個作什麼，我無須要賣」等語，充其量僅得以證明被告乙○有販售系爭農藥，尚難憑此遽認被告乙○有推薦原告使用系爭農藥於防治芒果黑斑病。㈢又查，原告係於八十九年五月一日向被告乙○購買系爭農藥六瓶後，陸續於同年八月二十一日、十二月十二日、十二月二十九日、九十年一月十八日、一月二十八日、二月二日、二月二十五日、三月二日、三月八日、三月三十日、四月二十二日、五月五日購買系爭農藥，此有被告乙○自承登錄原告購買之前揭大、小帳冊在卷可稽（本院卷第九三至九五、一五二頁），足證原告此部分主張非虛，然原告於本院審理時亦自承：「有預防就不會有果斑病（即黑斑病），只能預防無法治療，若發生後就無藥可救了」、「（問：何時知道芒果發生黑斑病？如何證明？）看花蕊就知道，約八十九年年底芒果開花的時候我就知道，不需要等到結果，我有通知被告，且這是來自我多年種植芒果的經驗」等語（本院卷第一五四頁），倘原告於八十九年年底已知所種植之芒果罹患黑斑病，縱被告乙○確予以推薦，然既依其經驗法則，知道系爭農藥並無預防之效果，應不至於九十年一至五月間仍陸續添購系爭農藥，益徵原告購買系爭農藥應係本於自己種植芒果之專業經驗而自行選購至明。㈣另質之證人即同於臺南縣玉井地區種植芒果及經營芒果外銷之蔡文展到院證稱：「（問：平常種植芒果是否有黑斑病？）不是每年有，防治不是很有效果，八十九年因為有象神颱風來襲，因刮風的關係，導致九十年間黑斑病很流行，九十年間大概都有三成的芒果受損，若罹患果斑病，任何農藥都沒有用，為了預防果斑病，我也有用過牽成牌嘉賜黴素（即系爭農藥），必須加入其他農藥，如銅劑、美奈德，是以我自己的經驗知道一定要加入其他藥劑，大部分種植芒果的人都知道嘉賜黴素要加入銅劑，目前都還是由農民自行調配藥劑，據我所知九十年間在玉井地區、南化、甲仙都有發生果斑病，平常我有收購芒果外銷，所以知道大概的數量」、「（為：是否使用過三元硫酸銅？與嘉賜黴素有何不同？）有，銅劑對於洗叢比較有用，預防果斑病我都用嘉賜黴素加入銅劑、美柰德（杜邦億力）」等語（本院卷第二六七至二六八頁），證人即同於臺南縣玉井地區種植金煌芒果之王駿聲亦證述：「（問：從事何業？）王種植金煌芒果，二十多年了，都在玉井地區，在山坡地，每年每公頃產量不同，今年每斤最便宜六元，我有遇過果斑病，果斑病是無法預防的，例如今年若有颱風，隔年就一定有果斑病，我都以銅劑、牽成牌嘉賜黴素預防，系爭農藥牌在天氣不好的時候我會加入銅劑，這是我自己的經驗，通常每年都有，只是多少的問題，因為果農預防果斑病的農藥都會互相研究，也就是只有這幾種藥，象神颱風來襲的隔年我的芒果損失約三分之一」等語（本院卷第二六九至二七０頁），再者，證人即著有芒果栽培技術一書，並於臺南區農改場任職之芒果栽培專家劉銘峰亦到場證稱：「（問：是否聽過農民使用嘉賜黴素預防果斑病？）曾聽過農民使用類似嘉賜黴素的藥劑來預防果斑病」等語（本院卷第二一六頁），衡之證人與兩造均無任何親屬僱傭關係，亦無任何恩怨，其等證述自無偏頗之虞，應可採信，是以，足徵臺南縣玉井鄉種植芒果之果農確有將系爭農藥自行添加銅劑後，用於芒果黑斑病預防之使用常識及習慣。㈤復參以本院向大勝化工公司函詢系爭農藥得否與其他藥劑混合後用於黑斑病之預防，經該公司以九一勝化字第一依六八號函覆「芒果果斑病（或黑斑病）係Pseu -domonass SPP或Xanthomonas所引起細菌性病害，嗣後『嘉賜黴素』（即系爭農藥）與銅劑『快得寧』之混合劑『嘉賜快得寧』，業經政府機構田間試驗通過，登記於『芒果黑斑病』；『嘉賜黴素』與『鹼性氯氧化銅』之混合藥劑『嘉賜銅』亦經田間試驗通過，登記於『芒果黑斑病』」等語，並檢附行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所（九０）農藥試技字第０九０００二八七二號函及植物保護手冊各一份在卷可按（本院卷第四三至五六頁），另證人即臺南區農業改良場植物病害博士鄭安秀亦到場證稱：「嘉賜黴素混合快得寧所得的嘉賜快得寧混合劑可以用於預防果斑病」等語（本院卷第二二一頁），核與證人庭呈之植物保護手冊記載防治檬果（即芒果）黑斑病之藥劑名稱「嘉賜快得寧可濕性粉劑」，以及臺南縣玉井鄉農會於九十一年九月二日，以玉農推字第一一七號函覆「抑制果斑病之藥劑為：三元硫酸銅或嘉賜快得寧」內容相符（本院卷第二三二至二三三、三四頁），益證系爭農藥混合快得寧或銅劑等藥劑確可適用於芒果黑斑病之預防。因此，系爭農藥之說明書雖記載適用於水稻病害之防治，而臺南縣玉井地區多數種植芒果，並無種植水稻，然因農民得於購買後自行添加快得寧、銅劑等藥劑混合使用於芒果黑斑病之防治，則被告於玉井地區販售系爭藥物，亦與常情並無不合，尚難徒憑此而認被告乙○有故意將系爭農藥推薦予原告使用於芒果黑斑病防治之情事。㈥再徵之原告乃種植芒果二、三十年之專業果農，此有其提出之臺灣省政府獎狀、第十六屆十大傑出農家照片各一份在卷可憑（本院卷第一四八至一四九頁），其亦自承與被告交易一、二十年，均依正規之植物保護手冊之計載噴灑農藥（本院卷第二七０），足見原告乃種植芒果經驗豐富之果農，對於植物保護手冊之計載用於預防芒果黑斑病之藥劑應有認識。準此，臺南縣玉井地區農民既大都知悉系爭農藥需添加銅劑方得預防芒果果斑病，且依植物保護手冊之計載，系爭農藥添加快得寧或銅劑後之混合劑，確有防治芒果果斑病之效果，是以，縱被告乙○明知原告購買系爭農藥係用於預防芒果黑斑病乙節，亦無從得知原告不知系爭農藥需加添快得寧或銅劑等藥劑混合後，方可適用；換言之，按其情節，被告乙○既無從得知原告不知系爭農藥需添加快得寧、銅劑等藥劑，難謂其販售系爭農藥而有未告知原告需添加快得寧、銅劑等藥劑之情事，具有何過失可言。㈦綜上各節以觀，既難認被告乙○有故意或過失使原告購買系爭農藥使用於芒果黑斑病之預防並生損害之不法侵害行為，且查原告對於被告乙○推薦其購買系爭農藥用於預防芒果黑斑病乙情，迄至本院言詞辯論終結，均未提出其他積極證據以實其說，亦未就被告乙○有違反主動告知系爭農藥需添加銅劑、快得寧等藥劑之過失，善盡舉證責任，揆諸前揭法條及判例要旨，原告所指各節與侵權行為之要件，尚屬有間，自不足採。八、原告再主張：被告邱建智與被告乙○乃共同過失侵害，致原告受有芒果落果之損失，爰依民法第一百八十五條請求被告二人應付連帶賠償責任云云，惟按依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院二十二年上字第三四三七號判例參照）。查，原告係主張聽信被告乙○之推薦購買系爭農藥用於芒果黑斑病之預防云云，然原告對於被告乙○確有推薦購買系爭農藥或未告知原告添加快得寧、銅劑等藥劑方得預防芒果黑斑病或罹患黑斑病與使用系爭農業間有相當因果關係等情，並未提出積極證據以實其說，已見前述，故尚無法證明被告乙○有過失之侵權行為，而原告對於被告邱建智有何過失之不法侵權行為，則未見陳述或舉證，則揆諸前揭判例要旨，原告此部分主張，與民法第一百八十五條共同侵權行為之要件，顯有未合，亦不足採。九、原告復主張：被告乙○乃受僱於被告邱建智經營之養成農藥肥料行，故被告邱建智依法應依民法第一百八十八條第一項之規定，與被告乙○負連帶賠償責任，惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。查，原告對於被告乙○有何過失不法侵權行為，並未善盡舉證之責，已見前述，則縱被告乙○係受僱於被告邱建智，仍無從令被告邱建智依前揭法條規定，負連帶賠償責任至為灼然。十、至原告另主張：被告乃販售系爭農藥之零售商，而系爭農藥並未標示可適用於芒果黑斑病，而被告而推薦原告使用，且一再陳稱確可適用於芒果黑斑病之預防，足見被告有違反農業管理法第二十九條、同法施行細則第二十三、二十四條之規定，故依消費者保護法第七、八條之規定，被告應付連帶賠償責任云云。㈠按所謂企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；又從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限，消費者保護法第二條第二款、第七條、第八條第一、二項固分別定有明文。衡諸前揭法條規定，可見消費者保護法之制訂乃為對消費者使用商品或接受服務時，無安全或衛生上之危險，即使企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險而造成消費者之生命、身體、健康、財產之危害，至商品本身之效能，即非消費者保護法所保障之範圍。㈡經查，被告邱建智所經營之養成農藥肥料行，乃販售系爭農藥之零售商，此業經被告自認在卷（本院卷第三五九頁），則其雖非商品製造者，然係提供商品，以流通銷售於消費者為營業者，與前揭消費者保護法第二條第二款所規範企業經營者之定義相符，並經行政院消費者保護委員會於九十二年五月十三日，以消保法字第０九二００００六一八號函覆明確（本院卷第三五０頁），因此，被告邱建智即養成農藥行乃屬消費者保護法所規範從事經銷之企業經營者，固屬無疑。㈢次查，消費者保護法係為保護消費者權益所制訂之法律，換言之，其所保護者乃消費者與企業經營者間之消費行為，而所謂消費者，係指以消費為目的而交易、使用商品或接受服務者，同法第二條第一款定有明文，其中所為之「消費」，係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言，此參諸最高法院九十一年度台上字第一００一號判決要旨：「租用商品，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用」至明，換言之，苟消費之目的在於生產商品販售所需者，即非屬消費者保護法適用範圍之消費。查，原告購買系爭農藥乃為種植生產芒果以達日後販售所需者，此觀之原告於起訴狀自承其經營之二‧ 五公頃之芒果園，可生產十二萬顆金煌芒果，平均每顆重量約一台斤半以上，每台斤最低售價約十元等語至明，並有提出估價單十二張在卷可憑（本院卷第六、十五至十六頁），準此，本件原告向被告購買系爭農藥，並非最終消費行為，自無消費者保護法之適用，則原告主張被告應依消費者保護法第八條之規定負連帶賠償責任云云，已有未合，即無足採。㈣又查，系爭農藥經行政院農業委員會以農藥許可證農藥進字第一八二號核准販售在案（本院卷第十三頁標示說明書），足見系爭農藥係屬合格販售之商品，且查前揭說明書就其溶液成分、適用病害及使用量、使用方法、注意事項、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期等均一一標示，記載明確，應認該商品在使用上已盡告知確保安全之義務，是以，苟若以正確方法使用於農作物（非用於人畜），系爭農藥商品本身難認具有安全或衛生上之危險，至其是否得使用於芒果黑斑病之防治？防治效果如何？則非消費者保護法所規範之範圍，原告援用消費者保護法第七、八條予以主張，顯有誤會，自非可採。㈤再查，原告所購買之系爭農藥，企業經營者業於包裝說明書上清楚標示農藥許可證字號、主成分及容量、物理化學性狀、主要適用作物名稱為水稻、適用病害為葉稻熱病、穗稻熱病、細菌性殼枯病、使用方法、注意事項、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期、批號、製造廠商、公司地址、進口廠商、工廠地址等事項，此觀諸原告提出之系爭農藥說明包裝至明（本院卷第十三頁），均合於農業管理法施行細則第二十三、二十四條之規定。而系爭農藥既已標示表明係適用於「水稻」，消費者購買系爭農藥，依通常合理之使用乃係適用於水稻，而原告卻將之適用於芒果黑斑病之預防，已逾越系爭農藥通常合理期待之使用範圍，則原告所受之損害，與企業經營者之商品標示消費資訊間，顯無因果關係，而行政院消費者保護委員會九十二年五月十三日消保法第０九二００００六一八號函亦同此認定（本院卷第三五０至三五一頁）。此外，原告迄至本院言詞辯論終結，均未就系爭農藥於合理使用範圍內，具有何安全及衛生之危險，以及其所受之損害等情，舉證以實其說，是原告此部分主張，顯與消費者保護法第七條之要件有間，尚不足採。㈥原告另主張被告一再抗辯系爭農藥與其他藥劑混合後，得適用於芒果黑斑病之預防，並未於系爭農藥之說明書上標示云云，惟查，被告乙○並未主動推薦原告購買系爭農藥用於芒果黑斑病之預防，已見前述，因此，被告乙○販售系爭農藥之行為亦未違反農藥管理法第二十九條：「農藥製造業或販賣業者，對其生產或販賣之農藥，不得超越登記內容範圍，從事虛偽誇張或不正當之宣傳或廣告」之規定。㈦綜上，原告向被告購買系爭農藥之行為，並非屬消費者保護法所規範之最終消費行為，且系爭農藥商品本身並無安全或衛生上之危險，致生損害於原告，又原告對於系爭農藥於合理通常使用範圍內，有何安全及衛生之危險，復未舉證以實其說，從而，原告此部分主張，同不足採。十一、綜上所述，原告前揭主張各節，均未能證明對於本件損害之發生，被告有何故意或過失之不法行為，或其行為（販售、使用系爭農藥）與損害（芒果罹患黑斑病）間具有相當因果關係，以及被告有何違反消費者保護法之行為，自難謂有損害賠償請求權存在，從而，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條及消費者保護法第七、八條之規定，請求被告連帶給付一百零三萬六千七百元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。十二、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。十三、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。十四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十九　　日臺灣臺南地方法院民事第二庭 ~B審判長法官　蔡美美 ~B　　法　官　王國忠 ~B　　法　官　黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十九　　日 ~B法院書記官　陳靜娟

臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一八八五號

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