臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一九六八號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度訴字第一九六八號

原告

丙 ○ ○

訴訟代理人

洪 梅 芬 律師

訴訟代理人

裘 佩 恩 律師

訴訟代理人

楊 惠 雯 律師

訴訟代理人

蔡 瑜 真 律師

被告

甲 ○ ○

訴訟代理人

彭 大 勇 律師

訴訟代理人

林 士 龍 律師

被告

乙 ○ ○

右當事人間請求返還不當得利等事件，本院（言詞辯論終結期日：九十二年四月二十

二日）判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：㈠被告甲○○、乙○○應連帶給付原告新台幣一百四十五萬元，及自民國（下同）九十二年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢請准供擔保宣告假執行。

二、陳述：

㈠被告乙○○於民國（下同）九十一年五月三十一日持訴外人楊瑞興等數人簽發如附表所示之支票十三張，票載面額共計新台幣（下同）一百九十萬六千六百元，並在其票背背書「信利」二字，佯稱皆為「信利行」客戶所簽發之支票，以信利行之名義向原告丙○○偽稱欲借款，並在票據背面背書「信利」，代理伊與甲○○合夥經營之「信利行」向原告借款，供「信利行」之資金週轉。原告不疑有偽乃同意出貸，而將一百八十五萬零五百三十元匯款至乙○○之台南市第三信用合作社金華分社之帳戶內；其中五萬六千零七十元約定為利息，然於九十一年六月間起，前揭支票有七張合計一百四十五萬元陸續退票不能兌現，經原告隨意查訪其中四名發票人後，即發現其中有三名為在火車站附近排班之計程車司機，其中「藍小姐」係被告乙○○之女友，均非經營商業須使用票據之人，更非「信利行」客戶，原告始知受騙。嗣後不但乙○○避不見面，甲○○更發函通知極力撇清自己與乙○○以及自己與信利行之關係，又將原信利行之貨車更名為「海鵠」之貨車，欲蓋彌彰意欲卸責之心態展現無疑，原告始知受騙，足見被告二人乃共同詐欺原告。又查原告交付被告實際金額為一百八十五萬零五百三十元整（本金一百九十萬六千六百元扣除，約定利息五萬六千零七十元），扣除已兌現之票據金額四十五萬六千六百元整，被告應連帶給付一百四十五萬元整。

㈡原告所經營之芳明工業股份有限公司（下簡稱芳明公司）與被告甲○○、乙○○業務往來時，其現金支出傳票與送貨單所載對象皆為「信利」，而信利行對外營業時，皆由被告甲○○負責處理收帳事宜，並將所收款項部份存入其於台南市第六信用合作社金華分社帳號00－00000－0－0號之帳戶內（下簡稱第六信合社），而原告交予信利行之支票，有經甲○○之第六信合社之帳戶提領該等票款；亦有經乙○○之第三信合社帳戶者，據此，倘被告甲○○非為信利行之合夥人，依常情以觀，應不至轉入其帳戶，顯然係信利行合夥團體內部財務或盈餘的分配。縱有被告甲○○經營其他事業之事實，亦不足以作為甲○○並非「信利行」合夥人之證明；故信利行乃被告甲○○、乙○○合夥經營之事業，且該二帳戶既為甲○○對外處理信利行之款項往來事宜。至於原告經營之芳明公司業務往來對象均為「信利」，從未以「海鵠公司」為交易對象。原告公司送貨地點為信利行之地址，且甲○○均在該處以「信利行」之執行業務人身分向原告公司收取貨款。

㈢依被告甲○○所發函之「通知」上載「今後本公司買賣貨物及收帳等相關事宜，皆由法定代理人甲○○全權處理。若有不經法定代理人允諾之事，本公司概不承認，一切後果由各廠商自負責。另本公司之人員在外之一切債權債務，皆與本公司無關。」，足見被告甲○○僅對「今後」相關事宜全權處理，至先前所生事項，並不否認其責任，益見被告甲○○乃信利行之合夥人。另原告於九十一年五月間拍攝之貨車相片，其上標載「信利電料」文字，惟於九十一年八月十四日再行拍攝，其上已改載「海鵠電料」，被告甲○○既稱該車牌號碼ＳＵ－五二一二之貨車已屬老舊，故未更名，後因不想受乙○○之拖累，始為更名，不是更證明自己係信利行之執行業務人，否則他人豈能擅自將原屬於信利行之財產變更名義。

㈣被告乙○○欲原告陷於錯誤，故意以信利行名義示以不能兌現之支票之不實之事，令原告因錯誤而為貸與合夥性質之信利行之意思表示，原告爰依民法第九十二條規定，為撤銷此意思表示之表示，則該契約既經撤銷，給付之目的即歸消滅，「信利行」受此利益之法律上原因已失其存在，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還其利益即一百四十五萬元；又本件信利行已無任何合夥財產足供清償債務，是依民法第六百八十一條之規定，其合夥人即被告等二人應就前揭合夥債務負連帶責任。退萬步言，倘鈞院不認被告所為成立詐欺，則因原告與信利行成立消費借貸契約，原告自得依消費借貸之法律關係請求信利行清償借款。再者，依票據法第一百四十四條、第三十九條、第二十九條之規定，被告甲○○、乙○○既以「信利」為合夥團體對外名稱，對外為業務行為，並於向系爭支票背面，以「信利」合夥名稱為背書，之後各該票據紛紛跳票，不獲兌現，則「信利」合夥團體自應對原告負背書人之票據責任，且甲○○、乙○○二人應對於此合夥票據債務，依民法第六百八十一條之規定負連帶清償責任。

㈤被告甲○○經營之海鵠公司已有公司組織之型態，帳款之進出自應有公司之獨立專戶，否則該公司之帳目豈非與甲○○之私人帳戶混淆不清，被告甲○○辯稱資金匯入伊個人帳戶係代收「海鵠」公司之款項，顯有違交易安全。況且原告經營之芳明公司從未與海鵠公司做過生意，已如前述，豈可能支付「海鵠」貨款。另由於「信利行」係未辦理營業登記之合夥團體，無法開立統一發票，如有開立統一發票之必要時，則被告二人即會提供「海鵠」或提供由被告乙○○掛名負責人成立之「專益」公司之統一發票，此在目前社會交上為屢見不鮮的現象，而為減輕賦稅，無論被告二人提供之發票名稱為「海鵠」或「專益」，均無礙於原告與「信利行」有交易行為之事實。至於被告答辯狀所附證物五係九十一年五月份及六月份之請款單，應係事後製作之文書，並未經客戶簽名，係被告單方面製作之文書，原告與被告姊弟交易十餘年來，從未見過此種請款單。故被告提出之證物均無從證明被告甲○○係以「海鵠電料」之名義與原告所經營之「芳明工業」為交易行為。

㈥原告交付「信利」之票據，除直接由被告姊弟二人提領外，亦有於「信利」收受後，再背書轉讓予「信利」之客戶之情形，以原告九十年十一月　十七日應付帳款為例，原告交付九十一年一月十日七日、同年二月十七日、同年七月二十七日到期之票據二紙，二張由甲○○提領，二張則由「信利」背書轉讓予信利行之客戶「台芝電子」，足認被告二人確實以「信利」之名義從事交易行為。另據鈞院分別向台南市第六信合社與台南市第三信合社查詢之結果，足以證明前揭二個帳戶均為「信利行」對外營業時金錢往來使用之帳戶。

㈦被告所提出之印有「鵠」字與原告署押之估價單不足以證明原告明知被告甲○○經營之海鵠公司與「信利行」係不同事業，亦不足以證明甲○○係以海鵠公司之名義與芳明公司交易。蓋印有「鵠」字之簽收單仍無法使交易相對人認識交易對象為甲○○所經營之海鵠公司，而有原告署押之估價單上更無「海鵠公司」或「鵠」字之字樣。

㈧本件糾紛並非原告與被告乙○○二人間單獨借貸關係。原告予被告二人生意往來多年，從無金錢借貸之糾紛，躺非原告信任被告乙○○借款之目的係為「信利行」之資金週轉，原告段不可能貿然將高達近二百萬元之金錢貸與乙○○個人，而以原告經營商業多年，並予被告二人生意往來之經驗，誤信乙○○交付之客票均係「信利行」之客戶，且至少有「信利行」之背書擔保，應無屆期提示無法兌現之虞，始趕放心貸與乙○○高額借款，否則原告豈可能將金錢貸與未經任何擔保之乙○○個人。

㈨被告甲○○縱另成立「海鵠電器企業有限公司」，且與「信利行」係不同營業主體，惟尚難據此認定甲○○並非「信利行」之合夥人。而經查證被告二人確有合夥關係，此由原告與被告二人經營之事業生意往來時，如有開立「海鵠公司」名義之統一發票者，原告支付貨款之票據，有自乙○○之銀行帳戶交換者，亦有自甲○○之銀行帳戶交換者，再者，由甲○○擔任負責人之「海鵠公司」與乙○○擔任負責人之「專益照明企業有限公司」，根據被告二人之財稅資料，甲○○對於專益公司並有投資，與乙○○同為股東，乙○○對於海鵠公司亦有投資，互相受有盈餘分配之權利，且海鵠公司之名稱，係根據被告二人之父親「洪海鵠」命名，顯示被告間經營之事業顯有密不可分之關係，故無論原告取得何公司出具之統一發票，均無礙於交易相對人為信利行合夥團體之認定。

三、證據：支票十九張、退票理由單七紙、統一發票三份、匯票申請書、通知函、財產歸屬資料清單各一件、現金支出傳票十二份、送貨單九張（以上均為影本）、照票五幀提出各一份為證，聲請訊問證人陳淑芬。

乙、被告甲○○方面：

一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行聲明均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保以免假執行。

二、陳述：

㈠被告甲○○原為另一被告乙○○獨資成立之信利電料行之員工，並非起訴狀所指合夥人關係，此有營利事業登記證列負責人為乙○○可憑，而信利行於八十五年七月十九日即歇業，在此之前被告甲○○於同年六月間成立「海鵠電器企業有限公司」（下簡稱海鵠公司），並擔任法定代理人，故自海鵠公司成立後，甲○○即以海鵠公司名義對外營業，而與信利電料行無關。

㈡被告甲○○與芳明公司交易所開立之發票、估價單均係海鵠公司之名義，故芳明公司明知交易對象並非信利行，卻仍將送貨、現金支出傳票對象記載為「信利」，實屬芳明公司本身之疏失，然斷不能據此而認甲○○為信利行之合夥人。另被告甲○○於臺南市第六信合社之帳戶乃海鵠公司成立後所設立，而甲○○既係以海鵠公司對外營業，則代之帳款自是海鵠公司之貨款而非信利行之貨款。至於貨車標載文字部分，因該車已屬老舊，故甲○○先前並未將其上標載「信利電料」之文字變換為「海鵠電料」，其後因不想讓乙○○個人之行為而影響海鵠公司，始予變更。然此亦無足證明甲○○係信利行之合夥人。再者，被告甲○○所寄發之「通知」，乃以海鵠公司名義，而非以「信利行之名義為之，而發通知之原因乃在提醒廠商，勿與乙○○個人有何金錢往來而造成損失而已，並非承認甲○○係信利行之合夥人。而信利行與海鵠公司登記地址相同，係因該地址地為被告父親洪海鵠所有，乙○○不繼續經營信利行而由甲○○在該址營海鵠公司，符合般常情，自難據此認定二人為信利行之合夥人。

㈢信利電料行於八十五年七月間即歇業，系爭十三紙支票乃乙○○個人以「信利、乙○○」名義背書，與海鵠公司及甲○○無關。再由原告稱係借款予乙○○，益證此係乙○○個人之行為，況且原告貸予乙○○之款項係由乙○○於台南市第三信合社之帳戶內交易，益證與被告甲○○無關，而純屬被告乙○○個人之行為。

㈣原告主張乙○○支付之支票中有四名發票人係在火車站附近排班之計程車司機，其中「藍小姐」係被告洪瑞源之女友，均非經商業須使用票據之人云云，更可證明本件為乙○○個人之借貸行為，與甲○○無關。另可再由海鵠公司營運正常（甲○○六個帳戶並無盈虧可證），且先前亦從未曾向原告借貸之紀錄，故被告甲○○根本無須向原告借貸或詐騙金錢。

㈤再查信利電料行早已於八十五年七月間歇業，而甲○○既成立海鵠公司，自係以海鵠公司名義對外營業，焉有再以不存在之信利行為營業主體之理。況原告從未匯款進入甲○○之帳戶，且自八十八年後多係原告向海鵠公司買貨，而貨款係由原告以支票支付，自與信利行無關。

㈥海鵠公司本身有會計負責日常帳務之處理，故縱原告公司之會計陳淑芬曾前往海鵠公司收取貨款，亦非與甲○○接洽，故甲○○並不認識陳淑芬。況且八十八年以後因多係原告公司向海鵠公司買貨，故應係海鵠公司人員前往原告公司收款，可見原告所述與實情不符。

㈦被告甲○○提出之被證六印有「鵠　」字之估價單均有「芳明工業」楊姓會計簽收及丙○○本人簽收「見本不算帳，『一』」之字跡，即可證明甲○○係以海鵠公司之名義與芳明公司交易。

㈧查被告乙○○於八十五年七月以前為信利電料行，於八十六年七月開又成立「專益照器材企業有限公司」（下稱專益公司），故乙○○經營之專益公司與甲○○所經之海鵠公司即為二個不同之法人主體，而業務自屬不相關，且乙○○個人位於台南三信之帳戶亦與甲○○、海鵠公司無關。

㈨至於原證九之現金支出傳票為芳明公司所製作，被告甲○○之海鵠公司並無與之交易之紀錄。此業經被告於　鈞九十一年十月八日審理筆錄串聲明原證九與被告甲○○無關。而再由原證九現金支出傳票會計科目載明為「發票稅額」，可能係原告之芳明公司透過乙○○向其他公司購買發票之款項，而芳明公司所開之支票亦均由乙○○位於台南三信金華分社帳戶支領，益證原證九係乙○○個人之行為，與甲○○、海鵠公司無涉，因此原告準備書㈢狀第三項稱乙○○三信金華分社之帳戶及甲○○六信金華分社之帳戶均為「信利行」對外營業之帳戶，而與原告交易時分由上開二個帳戶提領云云，顯然不實。

㈩原告所提原證十一號九十年十一月十七日之現金支出傳票註明「　信利」，亦屬芳明公司片面製作，被告甲○○已迭次否認與海鵠公司有關。而查該現金傳票之金額雖為八十萬二千三百十一元，然此應係被告乙○○個人或其所經營之專益公司曾與原告之芳明公司交易，碰巧海鵠公司亦與芳明公司有筆五十萬元之交易（東菖企業股份有限公司將鈉氣燈等貨物以每組含稅二千四百元之價格出賣予海鵠公司無利差可賺，故建議東菖公司直接將貨賣予芳明公司，但東菖公司拍收款不易，乃每組降價一百元，仍賣予海鵠公司，海鵠公司再以二千四百元賣予芳明公司，而指送地點即為芳明公司所在地台南縣仁德鄉○路○段六五一號，此另有丙○○書「一」之簽收可證，而芳明公司要求發票抬頭改成正欣電機有限公司，金額為五十萬四千零六十三元，折扣為五十萬元，於九十一年十一月收帳，開三個月之票期，即九十一年二月十七日之五十萬元支票），因此乙○○順道幫甲○○之海鵠公司向芳明公司請款，而芳明公司為方便計將二筆金額合計在乙紙現金支出傳票上，惟由該紙傳票上仍明白記載乙筆金額為三十萬二千元，另筆為五十萬元，且再由芳明公司分別開立三十萬二千元（票號ＡＧ0000000）及五十萬元（票號ＡＧ0000000）交乙○○帶回，而該紙三十萬二千元之支票由乙○○以「信利電料行」名義背書交予台芝電子股份有限公司（下稱台芝公司），而另紙五十萬元之支票由甲○○之六信金華分社提領，益可證明此係二筆不同之交易，故乙○○個人之行為要與甲○○無關。否則倘認芳明與甲○○之海鵠公司有八十萬二千元之交易，只要簽發乙紙八十萬二千元之支票即可，何需分別簽發二紙支票。再查台芝公司未曾與甲○○之海鵠公司交易，且經甲○○查詢結果，台芝公司曾與乙○○之專益公司交易，故相關之文件、發票之戶頭（店名）亦均明專益公司，因此該紙三十二千元之背書行為即可證明係乙○○個人與台芝公司之行為，與甲○○或海鵠公司無涉。再由被證九之機車行照觀之，甲○○之海鵠公司成立後曾於八十六年十二月間購買乙輛ＬＣＢ－四二三重型機車，且係登記為海鵠公司，此可證明甲○○絕對係以海鵠公司為對外營業之主體，而非以不存在之「信利電料行」為營業名義人。因此，原告以舊貨車上未及時更名為海鵠公司名義為甲○○仍以信利電料行之合夥人而對外營業，顯然無據。依證人高國禎之證述足見乙○○係以信利電料行名義對外營業，且設立專益照明器材有限公司（下稱專照明公司）作為開立發票之用，而與甲○○所經營之海鵠公司無任何關係，否則倘如告所述甲○○與乙○○為信利電料行之合夥人，而海鵠公司之成立亦係為開立發票之用，而非實際營業之實體，則證人所屬台芝公司數年來均未收過海鵠公司之發票，顯難令人置信。台南市○○路○段三八０巷二五號乃專益照明公司設立地址，益證證人於信利電料行歇業後係與乙○○之專業照明公司交易。由證人證稱甲○○於信利電料行歇業前亦未曾與證人接洽，且證人稱其僅係會計，即可證明甲○○自始至終均非信利電料行之合夥人，故倘如原告所述甲○○為信利電料行合夥人，為何人曾與到營業所之客戶洽談生意，顯與常情有違。

三、證據：發票、機車行照、業績優良獎狀各一份、營利事業登記證、客戶對帳單各三件、發票五紙、估價單十張、提出各一份為證，聲請訊問證人高國禎。

丙、被告乙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據，作何聲明或陳述。

丁、本院依職權臺南市政府調取信利電料行、海鵠電料行之營利事業登記資料；另向臺南市第三信用合作社、臺南市第六信用合作社調閱被告甲○○、乙○○之帳戶交易明細。

理由

壹、程序方面：

一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係主張被告甲○○、乙○○應連帶給付原告一百四十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息：嗣於九十一年十月十七日提出之準備書㈢狀，減縮聲明為被告甲○○、乙○○應連帶給付原告一百三十九萬三千九百三十元，及自準備書㈢狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另於九十二年二月二十日提出之言詞辯論意旨狀，擴張聲明為被告甲○○、乙○○應連帶給付原告一百四十五萬元，及自言詞辯論意旨狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，復於九十二年四月二十二日本院言詞辯論期日減縮聲明為被告應連帶給付原告一百四十五萬元，及均自九十二年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告迭次減縮、擴張應受判決之事項，揆諸前揭法條規定，於法並無不合，自應予准許，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張：被告乙○○於九十一年五月三十一日持訴外人簽發如附表所示之支票十三張，票載面額共計一百九十萬六千六百元，並於票背背書「信利」二字，佯稱皆為「信利行」客戶所簽發之支票，代理伊與甲○○合夥經營之「信利行」向原告借款，供「信利行」之資金週轉，原告乃同意貸與，扣除利息五萬六千零七十元後，共匯款一百八十五萬零五百三十元至被告乙○○於台南市第三信合社之帳戶內；然前揭支票僅兌現六張，合計共四十五萬六千六百元，餘七張支票合計一百四十五萬元，於九十一年六月陸續退票，原告始知受騙，為此，爰以起訴狀繕本之送達為撤銷意思表示，本於不當得利、消費借貸、合夥及票據之法律關係，求為命：被告甲○○、乙○○連帶給付原告一百四十五萬元，及自言詞辯論意旨狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、被告甲○○則以：其原為被告乙○○獨資成立之信利電料行之員工，並未與被告乙○○合夥經營信利行，於八十五年六月間，更自行成立海鵠公司，並以之為外營業，與信利電料行並無關係；其與原告成立之芳明公司間之交易，均以海鵠公司之名義為之，亦未以其於臺南市第六信合社之帳戶作為「信利行」」財務之帳戶；雖曾以海鵠公司名義寄發「通知」週知來往廠商，意在提醒廠商，勿與乙○○個人有何金錢往來而造成損失而已。而「信利行」與海鵠公司登記地址相同，係因該地址地為被告父親洪海鵠所有，被告乙○○不繼續經營信利行而由甲○○在該址營海鵠公司。而被告乙○○於八十五年七月以前為「信利行」之負責人，於八十六年七月開又成立專益公司，故與被告甲○○所經營之海鵠公司乃不同之法人主體，而業務自屬不相關，而系爭借貸乃被告乙○○之個人行為，與被告甲○○無涉等語，資為抗辯。另被告乙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據，作何聲明或陳述。

三、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。查本件原告主張：被告乙○○於九十一年五月三十一日持訴外人洋瑞等人簽發並於支票背面以「信利」或其名義背書之支票十三張，以信利行之名義，向伊借貸一百九十萬六千六百元，並約定預扣利息五萬六千零七十元，共計匯款一百八十五萬元零五百三十元至被告乙○○於臺南市第三信合社之帳戶，前揭支票僅兌現六紙合計共四十五萬六千六百元，其餘七張支票票面金額合計共一百四十五萬元者，於九十一年六月間即陸續退票迄未兌現等語，並提出支票明細、匯款申請書各一份、支票十三張、退票理由單七紙（本院卷第七至二一頁）為證，而被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，是本院依職權向臺南市第三信合社調閱被告乙○○帳戶之交易明細，確有於九十一年五月三十一日由原告之職員陳淑芬匯入一百八十五萬零五百三十元，此有該信合社於九十一年九月十三日，以南市三信總字第三九六八號函檢附之對帳單在卷可稽（本院卷第六十至六一頁），亦經證人陳淑芬到場證述明確（本院卷第一一一頁），足徵原告確有以匯款之方式，交付系爭借貸款項予被告乙○○乙情。又查信利電料行乃獨資商號，由被告乙○○任負責人，此有臺南市政府於九十一年九月十一日，以南市建商字第０九一００七一九七三０號函檢附之營利事業登記抄本在卷可憑（本院卷第五七至五八頁），故被告乙○○以信利行之名義而於前揭支票上背書，乃屬有權代表，於法並無不合，再參以被告乙○○交付予原告之支票，除均以信利行之名義背書外，其中七紙尚有被告乙○○之共同背書，此觀諸原告提出之前揭支票背面至明（本院卷十四至二十頁），而斟之借貸時由借款人簽發或背書轉讓票據以為擔保或憑證，乃屬社會生活常態，益證被告乙○○係以信利行之名義向原告借貸系爭款項至明，從而，系爭借款乃由被告乙○○出面與原告交涉，原告並已交付系爭款項予乙○○，則本件消費借貸關係係存在於原告與被告乙○○間，應堪認定。

四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；民法第六百六十七條第一項、第六百七十一條分別定有明文。原告又主張信利行乃被告甲○○與乙○○合夥經營之事業，被告甲○○依合夥之法律關係，應就上開借款負連帶給付之責任云云，並提出照片五幀、現金支出傳票、支票各六紙、支票送貨單九張（本院卷第二二至三六頁）為證；惟為被告甲○○否認，並抗辯：其並未與被告乙○○合夥經營信利行，僅曾在信利行擔任會計工作，其於八十五年六月間成立海鵠公司後，即以海鵠公司對外營業，與原告間之交易往來亦然等語；經查：

㈠本院向臺南市政府函詢結果信利電料行乃於七十八年一月十四日成立之獨資商號，由被告乙○○擔任負責人，址設於臺南市○○路○段三八０巷三五號，經營電線、電纜、日光燈、水銀燈等業務，惟於八十五年七月十九日已辦理歇業，有前揭營利事業登記抄本附卷可按（本院卷第五七至五八頁），是信利行是否為被告二人合夥經營者，已茲疑義。另原告所提出九十年十二月至九十一年五月間與信利行交易往來之送貨單，其上並無被告甲○○簽收之簽名，此觀諸前揭送貨單至明（本院卷第二五至二七頁），則被告甲○○是否於上開期間以信利行之合夥執行人之名義對外執行合夥事務，要非無疑，雖證人即原告之職員陳淑芬到場證稱：「收帳、匯款，我有接觸過信利行，我到信利行收款」、「（問：何時去信利收款？）三、四年前，我們公司只有我在收款，會計小姐叫我去哪裡收，我就去哪裡收，之後就沒有再去過信利行了」、「（問：去過信利行幾次？）三、四次」、「（問：有與信利行哪位人員接洽？送貨有無簽單或送貨單？）找甲○○，是乙○○的姐姐，在信利行裡是負責算帳，因為我們公司會先將請款單寄給他，因為她姐姐會算很久，我都在現場等，我有簽名在單子上，再把款項收回」、「（問：簽名的單子上是否有註明何公司？）信利，我沒有看過海鵠」等語（本院卷第一一０至一一二頁），縱證人證述屬實，僅足證被告甲○○於八十七至八十八年間，曾在信利行負責會計、財務之職務，尚無法證明於被告乙○○借款斯時被告甲○○仍於信利行，且係與被告乙○○合夥經營信利行，並代表信利行對外執行合夥事務。

㈡又質之證人即台芝公司高雄營業所主任高國禎亦到場證明：「（問：有無收過被告乙○○所簽發的票據？）有，他都是以信利電料行名義，我們收的都是客票，以信利電料行的名義背書，我們是販賣無龍式開關，我是以信利電料行為交易對象，就我所知信利電料行是被告乙○○所經營，我們都是以郵寄方式，我有到他店裡，但次數不多，只有他一個人在，信利電料行當初沒有申請發票，他都在交貨後才補專益的發票，我們也會給他發票，抬頭寫專益照明，據我所知專益照明也是被告乙○○開立的，我從八十五、六年間就開始跟他交易，一直以來他都是以信利電料行名義跟我交易，且業界也都只知道信利電料行，知道專益的並不多，我有見過被告甲○○一、二次，是到信利電料行時見到的，洽談交易時被告甲○○沒有與我洽談或來收款，剛開始買賣的時候都有看到被告甲○○，但後來就沒有了，據被告乙○○說他是裡面的會計，他有說他們是姊弟關係」、「（問：與信利交易時，是否有與被告甲○○接觸？）沒有，且我也不清楚信利是獨資還是合夥，我只知道負責人是被告乙○○。」等語（本院卷一八七至一八九頁），衡之常情，與信利行往來交易達六、七年之台芝公司，卻未曾因業務事宜與被告甲○○接洽過，足徵被告甲○○並未以信利行合夥執行人之地位對外執行合夥事務，至為明確。

㈢雖原告提出九十年十二月二十六日至九十一年四月十八日，抬頭記載「信利」之現金支出傳票與發票日為九十年二月十七日、三月一日、三月二十七日、四月二十七日、六月十七日、七月二十七日之支票各五紙（本院卷第三一至三六頁），而前揭系爭支票均係存入被告甲○○於臺南市第六信合社之帳戶，再提示付款者，以證明被告甲○○乃信利行之合夥人云云，惟查依前開證人高國禎之證述，業界僅知信利行，若與之交易，事後會補發「專益公司」之統一發票以供申報營業稅，換言之，與信利行交易者，其實際上之交易對象應為專益公司或是其他開立統一發票之公司方是，而據原告提出之現金支出傳票其上雖記載信利行，然其實際交易對象究為被告甲○○所經營之海鵠公司抑或被告乙○○所經營之信利行，實有疑義，縱係與信利行為交易行為，被告甲○○將前揭五紙支票存入其所有之前揭帳戶，至多僅能證明被告甲○○有管理信利行之會計或財物，況支票乃屬無因票據，被告甲○○可有諸多途徑取得前揭五紙支票，並將之存入其所有之臺南市第六信合社帳戶內，尚難據此即認信利行乃被告甲○○與乙○○合夥經營者亦明。

㈣原告另主張：被告甲○○於借貸後，曾以傳真方式通知原告，足證被告甲○○與乙○○乃合夥經營信利行云云。經詳閱原告提出而為被告甲○○所不爭執之通知一紙（本院卷第二八一頁），其上係載「海鵠電器企業有限公司（下稱本公司）在此敬告所有廠商及客戶。今後本公司買賣貨物及收帳等相關事宜，皆由法定代理人甲○○全權處理。若有不經法定代理人允諾之事，本公司概不承認，一切後果由各廠商自負。另本公司之人員在外之一切債權債務，皆與本公司無關。請各位廠商日後有關本公司之一切大小事務，先行詢問法定代理人再做處理，以免糾紛。海鵠電器企業有限公司法定代理人甲○○」等語，被告甲○○並非以「信利行」之名義，反而係以海鵠公司及法定代理人之名義對外為此通知，且此通知並非僅對於原告發放而已，與海鵠公司交易之相關廠商及客戶均有收受此通知，業經證人高國禎到院證稱：「（問：是否收過被告甲○○通知業界不要與被告乙○○交易？）有，九十一年七月，被告甲○○以個人名義用傳真的方式告知業界包含我們公司說信利電料行與其無關，任何交易、借貸都是被告乙○○個人的事情，與他無關，據我個人瞭解，好像是因為被告乙○○在外面的借貸關係讓被告甲○○很頭痛」等語明確，因此，被告甲○○傳真上開通知，應僅為通知往來廠商今後與其交易之任何事務，需與其接洽而已，尚難憑此遽認被告甲○○乃信利行之合夥人，亦難片面認定被告甲○○承認並願承擔被告乙○○於「通知前」與原告之債務關係。再查，車牌號碼ＳＵ—五二一二號之小貨車，原於車身上漆有信利電料之字樣，其後更改為海鵠電料，有原告提出之照片五幀為證（本院卷第二九至三十頁），然此僅可證明前揭小貨車之使用人已由信利行更改為海鵠公司，亦難採為被告甲○○乃信利行合夥人之認定。

㈤再查，原告雖一再否認從未與被告甲○○所經營之海鵠公司交易過云云，惟查，被告甲○○所經營之海鵠公司於八十五年六月二十一日即設立登記，此有其提出之臺南市政府營利事業登記證一份在卷可稽（本院卷第八四頁），據被告甲○○提出之由海鵠公司於八十八、八十九年間出具，買受人載為原告所經營之芳明公業股份有限公司之統一發票五紙（本院卷第八五至八七頁），以及海鵠公司時九十一年所出具予芳明公司之估價單三張（本院卷第一六三至一六四頁），其中九十一年六月十五日之估價單上，尚有疑似原告之簽名「一」之筆畫，則原告仍執前揭情詞主張，即難信實。

㈥復查，原告一再主張被告乙○○向其借款時，其有向被告甲○○確認後，方同意借貸云云，並無法舉證以實其說，尚難遽採，此外，原告就系爭借款契約，曾與被告甲○○達成消費借貸之意思表示合致，並借款交付予被告甲○○之事實，亦無提出任何證據以供本院斟酌，自難徒憑被告甲○○與被告乙○○係姊弟關係，或被告甲○○曾在信利行任職會計，即認上開借款，係被告二人本於信利行之合夥人地位共同借貸者。原告復主張被告乙○○係以信利行之經營所需為理由向其借貸云云，惟按借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關（最高法院二十一年上字第一一四號判決要旨參照），是被告乙○○就係以何緣由向原告借貸系爭款項，與本件消費借貸關係存於原告與被告乙○○間之認定無涉。至原告另主張被告甲○○與乙○○，對於彼此擔任負責人之海鵠公司及專益公司，均相互投資持有股份，此有原告提出財政部臺灣省南區國稅財產歸屬資料清單三紙為證（本院卷第二九三至二九五頁），然並無法據此推論信利行乃被告二人合夥經營者。

㈦綜上各節以觀，信利行乃登記為獨資，負責人由被告乙○○任之，雖信利行業於八十五年七月十九日辦理歇業（本院卷第五四頁），然是否已完全無對外營業，並不可知，又其是否改以合夥之型態，由被告乙○○、甲○○二人合夥對外營業，原告均未提出積極證據以實其說，亦無法對被告甲○○是否以信利行合夥執行人之地位對外執行合夥事務等情提出證明，是原告主張被告甲○○乃信利行之合夥人，而認系爭借款係被告乙○○代理自己與被告甲○○合夥經營之信利行向原告借款云云，難謂已善盡舉證之責任，自不足採為不利於被告甲○○之認定。

五、綜上所述，本件系爭借款係被告乙○○以信利行之名義，於九十一年五月三十一日持訴外人楊瑞興等人簽發如附表所示之十三紙支票，並於支票背面以信利行及被告乙○○之名義共同背書後交付予原告，由原告將借款一百九十萬六千六百元（扣除利息五萬六千零七十元之後，計一百八十五萬零五百三十元）匯至被告乙○○於臺南市第三信合社之帳戶內以為交付，嗣除已兌現四十五萬六千六百元外，尚餘一百四十五萬元未返還之事實，已見前述，足見系爭借款之消費借貸契約業經原告與被告乙○○意思表示合致，並有交付借款予被告乙○○，則本件消費借貸關係係成立於原告與被告乙○○兩造間，應堪認定，是原告爰依消費借貸之法律關係，請求被告乙○○應給付原告系爭借款一百四十五萬元，於法自屬有據，應予准許。至原告另主張：被告甲○○乃與被告乙○○合夥經營信利行，系爭借款係被告乙○○以合夥之信利行名義借用，被告甲○○自應負連帶給付之責云云，然自始未提出積極證據供本院參酌，尚難採信，是原告主張依合夥、消費借貸之法律關係請求被告甲○○應與被告乙○○就上開借貸款項負連帶責任云云，即屬無據，應予駁回。

六、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件原告請求被告乙○○應給付之前開金額，並未定有給付之期限，則原告請求自九十二年二月二十日言詞辯論意旨狀送達被告之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並無不合；次查起訴狀繕本係於九十二年二月二十七日送達被告乙○○收受，有送達證書在卷可稽，從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告乙○○給付原告系爭借款一百四十五萬元，及自九十二年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算遲延利息，洵屬正當，應予准許。

七、末按原告於同一訴訟程序以單一之聲明，主張二個以上得兩立之給付請求權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的，為同一內容之給付判決，乃為選擇訴之合併，法院認其中一訴為合法且有理由，而為原告勝訴之判決後，他訴訟即無庸再為判決。經查，本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告乙○○給付上開借款及法定遲延利息，既有理由，經本院判准如主文第一項所示，則原告另依不當得利、票據之法律關係為同一之請求，乃屬前揭選擇訴之合併，本院就其他訴訟標的，自無庸再予審酌，併此敘明。

八、至原告並依不當得利之法律關係，請求被告甲○○就系爭借款應負連帶給付之責任云云，惟按依不當得利法則請求返還不當得利，需以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件。查系爭借款係由原告直接匯入被告乙○○所有之臺南市第三信合社帳戶內以為交付，為原告所自認在卷，是被告甲○○並未有收受系爭借款之利益，且原告對於其主張被告甲○○為信利行之合夥人，且系爭借款乃本於信利行營業需要所借用乙節，復未能舉證以實其說，迭如前述，從而，原告所為之上開主張，與不當得利之要件，尚有未合，難謂有理，亦應併予駁回。

九、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

十、本件原告勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官　蔡美美~B法官　吳坤芳~B法官　黃欣怡

~B法院書記官　陳靜娟