臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二六八七號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度訴字第二六八七號

原告

生霖營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

游孟輝律師

複代理人

賴惠玲 住台北市○○○路○段一０三號四樓之九

被告

乙○○○○○○

訴訟代理人

許雅芬律師

　　　　　　　　江信賢律師

　　　　　　　　蔡文斌律師

　　　　　　　　蔡麗珠律師

右當事人間請求返還訂金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於民國八十九年六月十九日向被告訂購大陸東北所生產之木材即ＴＣ木（台灣稱橡木）ＯＡＫ，買賣總價原為新台幣四百二十五萬七千元，後縮減為新台幣一百三十五萬八千八百六十一元；雙方明定交貨日期為八十九年八月三十一日，履約保證金新台幣八十萬元，全部貨品交付，原告以現金支付貨款，有合約書可稽；原告於訂約當日已給付保證金新台幣八十萬元，惟屆交貨期限，被告不僅遲延交貨，且後所交付之貨品亦有瑕疵；經原告催告及要求更換無瑕疵之貨品，被告竟以先支付全部貨款，始予交付上開貨品；原告迫於工程進度，業完全給付貨款新台幣一百三十五萬八千八百六十一元在案，被告始交付上開木材與原告。原告給付上揭貨款，被告交付上開貨品後，履約保證金新台幣七十萬元（新台幣八十萬元扣除二個貨櫃之費用新台幣十萬元），自應歸還原告，然被告迄今未返還，殊有非是。為此，原告曾於九十年七月三十一日請求台南市北區協調委員會出面協調，被告竟聲稱因這批生意沒賺錢，故不願返還。被告履行雙方之買賣契約，缺乏誠信原則，事後復又拒絕返還上開履約保證金新台幣七十萬元，原告自得依契約法律關係及民法第一百七十九條不當得利之規定，向被告請求返還其所收受之上開履約保證金新台幣七十萬元。

（二）兩造所約定之合約單價係指加工完成品之單價，而非指未加工前之單價：兩造於八十九年六月十九日所簽定之合約書，其中數量二一五０坪係指史前博物館施作橡木地板之總坪數，而每坪單價新台幣一千九百八十元，則係指經加工完成後實際舖設在史前博物館之完成品單價而言，並非指未加工前之單價，故被告逕以加工前之木材面積作價計算貨款，顯有誤謬。原告曾先後指派蔡永昌、陳永亮二人前去大陸福州看貨共七次，均不得要領。被告所交付之橡木木材，其中第一批貨樣本未驗收通過，其餘第二、三批貨經原告送交加工廠加工，亦因被告所交付之橡木木材品質很差，加工後之取材率只有百分之三十，以此標準計算，則被告所得以向原告請求付貨款之橡木木材面積僅為二００坪（註：六六七．七坪乘以百分之三十＝二００坪），此二００坪之貨款則為新台幣三十九萬六千元，由此益證被告之抗辯殊不足取。

（三）另被告於九十年四月二十日發函主張解除未交貨部分之買賣合約，原告亦同意其要求，是以兩造間就未交貨部分之買賣既已合法解除，則被告一再以既經解除買賣合約範圍之事由作為抗辯，即殊屬無稽。尤有甚者，被告實際運送進入國內之木材，竟有發生魚目混珠，夾帶其他品種較差、單價較為便宜之木材充數，被告此等行徑，殊有可議。關於原告指派蔡永晶、陳永亮前後七次前往大陸看貨卻無貨可看，亦有蔡、陳二人之出境簽證紀錄可查。被告自大陸運回台灣之第一個貨櫃之木材，因約有九成之木材均不能使用（參見證人李志煌之陳述），故原告未予驗收通過，而被告於九十年四月二十日發函主張解除未交貨部分（應含第一批貨在內）之買賣合約，故兩造間只存在第二、三批貨之買賣合約關係，而原告亦已給付第二、三批貨之價款完畢，故被告自當返還系爭履約保證金與原告。退萬步而言，縱認為第一批貨已完成交付，但因第一批貨約有九成木材不能使用（參見證人李志煌之陳述），故原告自得依民法第三百五十九條物之瑕疵擔保責任規定主張解除第一批貨之買賣合約，原告並以本書狀之送達被告（九十一年七月二十五日送達被告）視為上開解除第一批貨買賣合約之意思表示之送達，從而，兩造復就其他未交貨之部分並已合意解除買賣合約關係，益證被告應予返還系爭履約保證金與原告。另由被告業已將第一批貨僱車拖回（參見證人李志煌之陳述），並進一步就未交貨部分發函表示解除契約之行為而言，均可得知被告亦同意解除第一批貨之真意（參見民法第九十八條）無誤。

（四）被告交付之木材既有諸多瑕疵，原告於九十二年四月二十九日當庭向被告請求減少買賣價金二分之一。

乙、被告方面：

一、聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）原告所提出之合約書上第七點交貨日期載有「貨品到付現金」等字樣，係原告事後擅自加註上去，當初兩造簽訂契約時，並無如此之約定，此有被告所留存之合約書可稽。另原告檢具由福州吉盛木材有限公司所出具之收據，與被告無涉，與本件兩造之買賣關係亦無關連。依兩造之合約書可知，雙方原本所約定之交貨日期係被告收到原告開出之Ｌ＼Ｃ（信用狀）六十天內。惟查，於簽訂契約後，因原告一直無法依約開出Ｌ＼Ｃ，為此請求被告先生產地板木，並保障其近期內會依約提出Ｌ＼Ｃ，乃於八十九年七月間開具發票日為八十九年八月三十一日、面額新台幣八十萬元之支票一紙交付被告，並約明Ｌ＼Ｃ開出後，被告應將該票返還。詎嗣於同年八月間因原告依然無法提出Ｌ＼Ｃ，乃與被告協議，以前揭八十萬元作為保證金，並由被告分批出貨，且被告每出一批貨以前，原告應先派人至大陸福州驗貨，並付款後，被告始將貨物運至台灣並交付予原告所指定之地點。嗣被告依上開之協議，生產第一批木材後，通知原告至大陸驗貨，原告卻以無人可至大陸驗貨，具其上游廠商已在催促為由，要求被告通融先將木材運至台灣交付，並保證其受領後立即依約付款。被告本著商業情誼，乃於同年九月間將第一批數量為二四二坪之地板木自大陸出貨，並委請台灣之報關行、貨運行將貨送抵原告所承作工程之台東歷史博物館工地交付予原告，此有被告於大陸之供應商所出具經被告簽收之出貨通知單以及原告於委請秉然法律事務所寄發之律師函中載明：「．．．郭君等二人於八十九年九月初交付上開貨品之一成數量．．．」可憑。是原告於本院審理時，主張並未受領，顯與實情不符。

（二）惟查，原告自受領第一批之地板木後，卻藉詞推託，遲不給付該批貨物之價金新台幣六十三萬三千六百九十四元，迄今亦仍未為給付，此部分原告於本院審理時亦已自認在卷。再者，於被告將前揭第一批地板木交付原告後，原告曾兩度在大陸與被告協議更改地板木之訂購數量為三千平方公尺，此由原告之代表人蔡宙廷及當時受原告委任在大陸處理驗貨、付款相關事宜之代理人陳永亮與被告簽訂之書面可稽。然查，被告依第二次之約定，完成第四櫃地板木（約一千平方公尺）之生產後，原告之代理人陳永亮屢經被告多次催告後始出面驗貨，且於驗貨後，竟又遲不付款，造成貨櫃因此無法放行被扣在大陸海關，被告遭大陸海關罰款，於繳交罰款及倉租後始能將貨物取回，然原告造成嚴重之損失後，卻避而不理，殊有違誠信原則。綜上，原告交付被告新台幣八十萬元之保證金，係為確保其契約之履行，則原告既有上述違約之情，自不得請求返還。

（三）原告主張買賣總價原為新台幣四百二十五萬七千元，後減縮為新台幣一百三十五萬八百六十一元，被告否認。本件買賣標的物之數量，嗣後經兩造合意更改為「六千零五點九二五六平方公尺」，詳述如下：⑴八十九年六月間，兩造訂立之合約，原約定「七千零九十五平方公尺」。⑵同年九月間，被告依約交付「第一批」數量「七百九十八點六平方公尺」地板木予原告後，原告委任訴外人陳永亮至大陸處理驗貨、付款事宜。⑶同年十二月二日，陳永亮代表原告與被告在大陸協議更訂購數量為「九千一百四十一平方公尺」（包含前述已交付之第一批數量，因依兩造簽訂之工作流程安排確認書，第一貨櫃於交貨，每五天交一個貨櫃，而每一個貨櫃約可裝載一千平方公尺，總計約八千平方公尺，再加上月間已交貨之第一批數量七九八點六平方公尺，即可達九一四一平方公尺）。⑷期間因原告遲延驗貨、付款，被告始於九十年二月間交付「第二批」數量「一千一百二十七點三二五六平方公尺」、「第三批」數量「一千零八十平方公尺」地板木，此有經原告之代理人陳永亮分別於同年二月十三日、二月二十六日驗貨確認後簽署之驗貨單、貨品出口切結書可稽。此時，總計被告已交付之數量為「三千零五點九二五六平方公尺」。⑸然在陳永亮就上述第三批地板木驗貨當日即九十年二月二十六日，陳永亮又代理原告要求就其餘尚未交付約六千平方公尺之地板木，減縮訂購之數量，更改為「三千平方公尺」，並協議由被告於同年三月十五日前以三個貨櫃交清（兩造在九十年三月二十六日簽訂之工作流程安排確認書）。綜上述可知，本件買賣標的物之數量，經二次協議更改後，已變為「六千零五點九二五六平方公尺」，亦即被告已交付之三千零五點九二五六平方公尺，加上最後更改尚未交付之三千平方公尺。

（四）原告主張福州吉盛木材有限公司於九十年二月八日出具之收據（人民幣十萬元）為被告之夫張崑崙所簽收，被告否認。該筆十萬元人民幣，原告並未交付被告。故縱如原告所主張其應給付於被告之買賣價金為新台幣一百三十五萬八千八百六十一元，原告亦有部分價款尚未清償，原告既未履行債務完畢，自不得請求返還系爭新台幣七十萬元之保證金。另原告在起訴狀檢具印有崑崙大酒店圖樣之紙上內容（參原證三），亦非被告所書寫，與被告無涉。原告提出相片六幀（參原證五）主張被告交付之第一批貨物有瑕疵，被告否認。原告既主張並未受領被告所交付之第一批貨，何以得將貨品有瑕疵之處加以拍照？顯然自相矛盾。再者，自被告於八十九年九月間將第一批貨交予原告迄今已一年多之久，相片上之木材是否為被告所交付之木材，亦顯有疑義？

（五）按信用狀乃銀行受客戶之委任，通知並授權指定受益人，在其履行約定條件後，得依照一定款式開發一定金額以內匯票或其他憑證，由該行或其指定之代理銀行負責承兌或付款之文書，銀行以相當之注意力審查一切單據，確定該等單據表面上所顯示者符合其信用狀所規定之各項條件即為付款，然後開狀銀行再憑單據向申請開發信用狀之客戶收款，此觀銀行法第十六條、信用狀統一慣例第二、十五條規定自明。且稽之一般金融作業，銀行在受理客戶申請開發信用狀後，均會先就客戶之信用狀況徵信一番，確定客戶之信用狀況良好並要求提供相當擔保後，始會同意開立。由此可知，倘原告可申請取得銀行開發之信用狀，不僅表示原告信用狀況良好，有履行契約之能力，且被告只要將貨物裝運取得運送單據後，即可依信用狀所規定之各項條件，備妥一切單據持向銀行請求付款；而原告所主張「貨到付現」，必須被告先將貨品交付原告，原告始交付買賣價金，本件買賣價金又係數百萬元之鉅，原告是否有能力支付？是否會依約給付？均是未知數。是原告應交付信用狀之約定，對被告自較有利，原告主張「貨到付現」對被告較有利，反與經驗法則有違。

（六）原告主張兩造於八十九年六月十九日所簽訂之合約書，其中數量二一五０坪，係指史前博物館施作項目地板之總坪數，而每坪單價新台幣一千九百八十元，則係指加工完成後實際鋪設在史前博物館之完成品單價而言云云，被告否認。證人陳永亮（即原告之前員工）於九十一年三月十四日到庭證述：「雙方協議驗收完付款．．．第二櫃及第三櫃都是我去大陸驗貨後才進來的，我有去驗收，如果合格後，我就在大陸結算給他（指郭虹）。」，茍如原告所稱，兩造約定之數量係指史前博物館實際施作鋪設之數量，衡理，原告應會與被告約定於史前博物館施作工程完畢後始依施作數量給付貨款，何以原告與被告約定在驗收完付款？何以代表原告公司至大陸驗收之證人陳永亮在驗收後即結算（部分）貨款予被告，而非依實際鋪設之數量結算貨款？凡此均足證原告上開主張並非事實。況台東史前博物館間地板之鋪設工程為原告與其上包營造廠或與台東史前博物館間之事情，與被告無涉，原告要如何鋪設，尤其是否會將被告交付之木板確實用於鋪設史前博物館，而不會用於他處，更非被告所得與以監督或控制，被告至愚亦不可能與原告約定以實際鋪設數量計價。

（七）第二、三櫃木板，均經原告之前員工陳永亮在大陸驗收確認與兩造合約書約定之品質、規格相符後始裝入貨櫃交付原告，此部分不惟有陳永亮簽具之驗收單可憑，亦據證人陳永亮到庭證述明確，原告主張有魚目混珠，夾帶其他品質較差、單價較低之木材充數，並提出照片、與訴外人朱茂木業有限公司之加工合約書為證，與事實不符，被告否認。倘如確有該情，何以原告自收受該二櫃木板後迄今已一年有餘，從未向被告反應，益證原告所述不實。另由被告於九十年四月二十日所發之存證信函內容：「本人已依約在九十年二月間陸續交三個貨櫃．．．嗣雙方於九十年二月二十六日就『未交貨』之數量更改為三千平方公尺，並約定於同年三月十五日交清．．．解除未交貨部分之買賣合約書．．．」可知，被告僅就九十年二月二十六日協議更改數量三千平方公尺部分（尚未交貨），為解除契約之意思表示，第一個貨櫃早已交付，被告並未有解除契約之意思表示，原告主張被告就第一個貨櫃木板有解除契約，顯有誤解。

（八）關於被告已交付原告之第二批地板木，數量三四一點六一三八一坪，原告應給付之貨款為人民幣二十萬二千二百五十六元。關於價金之給付，原告應將人民幣轉換成新台幣所生之匯率差額給付被告。本件兩造合約書係約定以新台幣定價金給付額，並以新台幣為給付貨幣，因原告嗣後均以人民幣給付貨款，致被告再將人民幣換成新台幣時，會因匯率之轉換而有差額損失，故被告自應將匯率轉換所生差額給付被告，以符合契約約定。當時原告之員工陳永亮與被告為求方便計算，雙方乃約定將人民幣與新台幣之銀行「買價」匯率固定以一比三．五計、銀行「賣價」匯率固定以一比三．九計，將兩者之倍數（即三．九除三．五）與木材坪數、每坪單價相乘，所得數額就是木材之價金與匯率差額總和；之後再以一比三．九之匯率折合人民幣，此即原告以人民幣為給付貨幣，所應給付被告之價金數額。此由原告所提出之原證四內容（即被告於傳真於原告請求給付貨款所列計算式）亦可為證。

（九）證人李志煌證稱：八十九年九月、十月運到工地之木材，差不多有九成都不能用。．．．生霖營造有限公司偕同一位張先生來看木材，看完以後也覺得不能用，也有答應要拖走。第二跟第三櫃的木材都有瑕疵，勉強可以用到三成云云。被告否認。第二、三櫃木材均經原告之員工陳永亮驗貨確認合格後才運送至台灣，已經陳永亮於到庭證述明確，且有陳永亮簽收之驗收單可憑。茍第二、三櫃木材有瑕疵，何以陳永亮願意驗收並簽立驗收單？何以原告在受領第二、三櫃木材後，從未曾告知有瑕疵？況在原告就第四櫃木材拒不付款後，原告之上游廠商芳源號營造股份有限公司（下稱芳源號公司：即台東史前博物館地板木工程之承包商）曾於九十年四月間請求被告賣予七三二點七五三一平方公尺（即二二一點六五坪）地板木，且以每坪新台幣二千一百元計價，有裝貨單及芳源號公司、被告簽立之書面可證。果李志煌證述被告交付原告之木材都有瑕疵屬實，芳源號公司豈可能向被告購買木材，且以高於本件兩造約定每坪單價新台幣一千九百八十元之價格購買？凡此均足證李志煌之證詞不實在。退步言，縱第二、三櫃木材有瑕疵屬實，原告從未向被告通知有瑕疵，按依民法第三百五十六條規定，應視為原告已承認所受領之第二、三櫃木材，亦即承認該等木材不具有瑕疵。至於第一櫃木材，證人李志煌既證稱於八十九年九月、十月間有一貨櫃木材送至工地，且證人蔡慶良亦證述曾到台東去看這批貨，足證原告確實有受領第一櫃木材（至於有無瑕疵乃另一問題）。原告雖曾通知被告第一櫃木材有瑕疵，然經被告於八十九年十二月間至台東史前博物館查看，並無原告所稱之瑕疵，且有部分地板木已在鋪設中，有照片可稽。查芳源號公司之木板供應商只有原告，已經證人李志煌證述明確；且原告在與被告就未交貨部分解除買賣契約前，僅向被告購買木材以供應芳源號公司，若照片中之木材並非被告所交付之第一櫃木材，芳源號公司何來之木材可用以施工？倘該櫃木材確如李志煌證稱品質有問題，芳源號公司怎可能會用以鋪設？足徵李志煌證述第一櫃木材有瑕疵，且已經被拖走等之證詞亦不實在。縱使第一櫃木材確已遭人拖走，證人李志煌之證詞亦不足以證明係經被告拖走。李志煌雖證稱在木材被拖走前，曾跟被告公司蔡先生及張先生聯絡（被告否認李志煌曾聯絡張先生），然李志煌亦有證述：「是誰拖走我不知道」，故李志煌之證詞顯然無法證明第一櫃木材為被告拖走的。原告既已受領第一櫃木材，且無法舉證證明第一櫃木材遭被告拖走，或全部均有瑕疵，原告仍有給付價金之義務；另原告就第

二、三櫃木材之貨款亦尚有部分價金未付，原告既未依約履行完畢，自不得請求被告返還系爭新台幣七十萬元保證金。

丙、本院依聲請調閱本院九十年度訴字第二三四二號返還訂金事件（下稱前案）民事卷宗。

理由

壹、原告起訴主張：原告於八十九年六月十九日向被告訂購大陸東北所生產之ＴＣ木（台灣稱橡木）ＯＡＫ，約定每坪以新台幣一千九百八十元計，買賣價金為新台幣四百二十五萬七千元，後縮減為新台幣一百三十五萬八千八百六十一元，交貨日期為八十九年八月三十一日，履約保證金新台幣八十萬元，全部貨品交付之際，原告以現金支付貨款。原告於訂約當日已給付保證金新台幣八十萬元，惟屆交貨期限，被告不僅遲延交貨，且嗣後出貨之三櫃木材中之第一櫃木材全部有瑕疵，該部分木材已經被告解除買賣契約並取回，縱認原告有受領，原告亦已於九十年一月三十日主張被告應負物之瑕疵擔保責任，並於九十一年七月二十五日主張依民法第三百五十九條規定解除該部分之買賣契約；另第二櫃木材亦只剩三成可用，經原告催告及要求更換無瑕疵之貨品，被告竟以先支付全部貨款，始予交付上開貨品，原告迫於工程進度，已如數給付貨款新台幣一百三十五萬八千八百六十一元（即人民幣三十四萬八千四百二十六元，包括二片雕刻板新台幣三萬一千五百元）。原告既已履約完畢，被告自應返還履約保證金新台幣七十萬元（即履約保證金新台幣八十萬元扣除二個貨櫃費用新台幣十萬元）。況且，原告給付被告之貨款已超過原告應付貨款，而被告交付之木材有上述瑕疵，原告亦已於九十二年四月二十九日主張減少買賣價金二分之一。準此，被告受領履約保證金新台幣七十萬元之法律上原因事後已不存在，亦應依不當得利之法律關係如數返還，詎被告迄今仍未返還等情，爰依契約及不當得利之法律關係，求為命被告應給付原告新台幣七十萬元並加計法定遲延利息之判決。

貳、被告則以：依兩造簽訂之合約書，兩造原約定交貨日期係被告收到原告開出之信用狀六十天內，惟因原告一直無法依約開出信用狀，乃與被告協議，原告交付新台幣八十萬元作為履約保證金，被告分批出貨，且每出一批貨前，原告應先派人至大陸地區福州驗貨付款後，被告始將貨物運抵台灣並交至原告所指定之地點。嗣被告依上開協議生產第一批木材後，通知原告至大陸驗貨，原告卻以無人可至大陸驗貨，具其上游廠商已在催促為由，要求被告通融先將木材運至台灣交付，並保證其受領後立即依約付款，被告本著商業情誼，乃於八十九年九月間將第一櫃數量二四二坪之地板木自大陸出貨送抵原告所承作工程之台東歷史博物館工地交付原告。詎原告自受領第一櫃地板木後，卻藉詞推託，迄未給付該批貨物價金新台幣六十三萬三千六百九十四元，且原告就第二、三櫃木材之貨款亦尚有合計價金人民幣十一萬三千七百六十二元未付（第二、三櫃木材貨款合計人民幣362188元－原告已給付人民幣248426元＝113762元）。原告既未依約履行完畢，自不得請求被告返還系爭履約保證金新台幣七十萬元等語，資為抗辯。

叁、兩造不爭執事項：

一、原告交付被告之新台幣八十萬元係作為履約保證金。

二、被告出貨之第一櫃木板數量為二四二坪，第二櫃木板數量為三四二坪，第三櫃木板數量為三二七坪。

三、原告於九十年二月十三日給付被告貨款人民幣十一萬四千四百二十六元，同年二月二十八日給付被告貨款人民幣一萬五千元，同年三月五日給付被告貨款人民幣四萬五千元，同年三月十三日給付被告貨款人民幣六萬元，同年三月十四日給付被告貨款人民幣一萬四千元，上開金額合計人民幣二十四萬八千四百二十六元（含雕刻門板新台幣三萬一千五百元）。

四、本件買賣係以新台幣為單位計算買賣價金，兩造約定人民幣兌換新台幣之匯率為人民幣一元兌換新台幣三點九元。

肆、得心證之理由：

一、原告主張其於八十九年六月十九日向被告訂購大陸東北所生產之ＴＣ木（台灣稱橡木）ＯＡＫ，約定每坪以新台幣一千九百八十元計價之事實，已據提出合約書為證，且為被告所不爭，應堪信為真實。原告又主張系爭合約書所載一坪新台幣一千九百八十元之價格係指實際舖設在台東史前博物館完成品之價格云云，但為被告所否認，並辯稱：上開價格係指未舖設前木板之價格等語；經查：證人蔡慶良結證：「當初是經過一位盧先生介紹，由生霖營造有限公司蔡先生及郭虹的先生張先生請我幫忙處理雙方的買賣，他們當初有簽立買賣契約書，契約書上單價一坪一九八０，是指車榫、塗裝好之後，隨時可以組裝的價格，並非指鋪設在工地現場施工後完成的坪數」，「．．，一般都沒有加工過的行情（包括乾燥）一坪大約壹仟五百元左右，如果再加車榫、塗裝的加工，一坪約兩千元左右」等語，經與證人沈慶章證稱：「一般的白木若是一般消費者購買，光是木材部分一坪大約兩千五百元到三千元，不包含工資。若是大盤買賣，一坪大約兩千元」等語（九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄）互核相符，足認被告辯稱：系爭合約書所載一坪新台幣一千九百八十元之價格係指未舖設前木板之價格等語，應可採信。況且，證人即原告前員工陳永亮於前案審理中亦結證：「．．，第二櫃及第三櫃都是我去大陸驗收後才進來的」，「．．如果合格後，我就在大陸算給他（被告）。第二櫃及第三櫃的貨款我都有付給他（被告）」等語（前案九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），倘兩造所約定者係如原告主張每坪新台幣一千九百八十元係指實際舖設在台東史前博物館完成品坪數之價格，則證人陳永亮如何能在大陸地區驗貨後即付貨款予被告？益徵被告前揭所辯，應屬實在。

二、原告再主張被告出貨之三櫃木材中之第一櫃木材全部有瑕疵，第二櫃木材亦只剩三成可用之事實，雖為被告所否認，但查：原告主張被告出售之木材有蛀洞、發霉、大小不一、榫接無法密合等瑕疵，已據提出照片六幀附於前案民事卷可稽，且經證人蔡慶良於前案審理中證述：「我有跟郭虹的先生到台東去看這批貨（第一櫃貨），這批貨確實有瑕疵，當時看的時候郭虹的先生也認為這批貨有瑕疵，他（郭虹的先生）也有說要重做」等語（前案九十一年二月二十日言詞辯論筆錄），本院審理中結證：「（被告進來的第一批貨有無看到？）有，那批貨送到台東史前博物館，而該批貨物因為沒有乾燥，有裂痕、彎曲、死結的情形大約有四、五成不堪用，剩下的五成也因為整批貨都沒有乾燥，所以也不能用，木材的濕度曾經有以儀器測量過」，「．．這份合約書所加工的貨（委託證人沈慶章經營之株茂木業有限公司）是第二櫃的貨，因為是張先生託我將該批貨拖到沈先生那裡加工的。當初因為約定進來的貨必須要乾燥、塗裝、車榫，而第二櫃進來時，並沒有乾燥塗裝、車榫，所以才委由沈慶章加工，第二批貨物進來時，我有到現場去看，品質不好，與第一批類似，也是有死結、裂痕、彎曲，也沒有乾燥，而且有大約百分之十左右不是橡木，而是水曲柳，水曲柳的品質比橡木還差，至於上述情形占全部貨物幾成，我不清楚。而為了要趕工期，不得不以上開有瑕疵的木材加工」等語（九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄）；證人李志煌在前案審理中證稱：「（是否記得八十九年九月、十月間生霖營造有限公司是否有一個貨櫃的木材運到工地來？）有。但是它的品質有問題，差不多有九成都不能用。貨櫃裏面的材料我們都沒有用，我看到以後有跟生霖營造有限公司說，木板不能用，請他們拖回去。過一、二天以後生霖營造有限公司協同一位張先生來看木材，看完以後也覺得不能用」，「．．第二跟第三櫃的木材都有瑕疵，勉強可以用到三成，其他七成是不能用的」等語（前案九十一年六月十二日言詞辯論筆錄）；及證人沈慶章證陳：「是於兩年前蔡慶良和他一群朋友請我加工白木（像松木的木材）兩、三百坪，我只有作一批，因為這批木材濕度不好，已經發霉，我有告訴委託人這樣的情形，因為他們趕工，所以要求我不管有沒有發霉一律都加工作車榫，該批貨有幾成的發霉，我並沒有仔細看，所以不清楚，但是幾乎每一塊都有發霉的現象」，「（(提示前案原告九十一年一月二十四日原證五所附卷附照片，告以要旨)有何意見？）我當時加工的木材就是照片裡的這個現象。那批貨也有蛀蟲的現象，一般白木比較會蛀蟲，而我加工時，也有發現該批木材有尺寸不一的情形」，「這批木材有一個貨櫃，我們加工完成後，好像大概是三百多坪」，「．．而加工的時間應該是在九十年三月十四日那段期間」等語明確（九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄），足徵原告主張被告出售之第一櫃木材全部有蛀洞、發霉、大小不一或榫接無法密合之瑕疵，而第二櫃木材亦有部分瑕疵等情，堪予採信。

三、原告雖主張被告出售之第一櫃木材全部有瑕疵，該部分木材已經被告取回，原告並未受領云云，但為被告所否認，且參之原告於九十年一月三十日以律師函催告被告略以：被告於八十九年九月初（嗣更正為八十九年十月八日）交付木材一批，迄未依約交貨，被告應於文到七日內依約交付貨品，且另行給付無瑕疵、新之木材，以交換瑕疵品等語，有被告提出之秉然法律事務所函附於前案民事卷可參，足認原告確有收受被告交付之第一櫃木材無訛，否則原告豈會要求被告另行給付無瑕疵之木材以交換瑕疵品？而原告既已收受被告交付之第一櫃木材，則其對該部分木材嗣經被告取回之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應負舉證之責任。惟觀證人李志煌於前案審理中結證：「．．。過一、二天以後生霖營造有限公司協同一位張先生來看木材，看完以後也覺得不能用，也有答應要拖走，但是放很久，放到過完農曆年。第二批貨要過來的前一、二天才拖走，是誰拖走我不知道」等語（前案九十一年六月十二日言詞辯論筆錄），及證人蔡慶良證稱：「．．生霖公司蔡先生有跟我說生霖公司有通知張先生要拖回去自行處理，後來張先生、蔡先生兩人都跟我說張先生沒有去載這批貨，至於這批貨的下落，我不清楚。而這批貨也沒有用到史前博物館，因為館主說這批貨沒有達到標準，所以不能做」等語（九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄），足認前揭證人均不知原告收受被告交付之第一櫃木材後，該木材係由何人運離工地，則原告主張第一櫃木材已經被告取回云云，尚嫌無據。準此，被告辯稱：被告交付原告第一櫃木板數量二四二坪，第二櫃木板數量三四二坪，第三櫃木板數量三二七坪，合計九一一坪等語，堪信為真。從而，原告依買賣契約應給付被告之價金為新台幣一百八十萬三千七百八十元（911坪×1980元=0000000元），堪以認定。

四、原告雖又主張被告出售之第一櫃木材全部有瑕疵，已經被告解除買賣契約，縱認原告有受領該部分木材，原告亦已於九十年一月三十日主張被告應負物之瑕疵擔保責任，並於九十一年七月二十五日主張依民法第三百五十九條規定解除該部分之買賣契約云云；惟查：依原告提出被告於九十年四月二十日所寄存證信函之內容觀之，被告係主張其已交付原告三個貨櫃，而其就第四櫃木材以後（含第四櫃）之買賣契約予以解除，有前開存證信函附於前案民事卷可稽，足徵被告所解除者係第四櫃木材以後之買賣契約部分，並不包括第一櫃木材部分，則原告據此主張被告已解除兩造間第一櫃木材買賣契約部分，並非可採。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百五十九條及第三百六十五條第一項分別定有明文。依原告自承：被告係於八十九年十月八日交付第一櫃木材，原告已於九十年一月三十日主張被告應負物之瑕疵擔保責任，並要求被告另行給付無瑕疵、新之木材，以交換瑕疵品等語，有被告提出之秉然法律事務所函附於前案民事卷可參，足認原告於九十年一月間已對被告為物之瑕疵之通知，是依前揭規定，原告應於通知後六個月內行使買賣契約解除權。惟原告卻遲至九十一年七月二十五日始主張依民法第三百五十九條規定解除該部分之買賣契約，顯已逾前揭法定除斥期間，自非合法。因之，被告出售之第一櫃木材雖有瑕疵，惟該買賣契約既未經合法解除，兩造仍應受其買賣契約之拘束甚明。

五、原告雖再主張被告出售之木材有瑕疵，原告於九十二年四月二十九日主張減少買賣價金二分之一云云；惟查：依原告自承：被告交付原告第一櫃至第三櫃木材之時間係在八十九年十月至九十年二月間等語（詳前案原告九十一年四月三日準備書狀附表二所示實際交貨時間），顯徵原告於九十年間即得依民法第三百五十六條規定通知被告物有瑕疵乙情，惟原告卻遲至九十二年四月二十九日始為減少買賣價金之請求，縱認原告主張被告交付之第一櫃至第三櫃之木材均有瑕疵乙節屬實，然原告減少買賣價金請求權之行使既已逾民法第三百六十五條第一項所定六個月之法定除斥期間，亦非合法。從而，原告據以請求減少買賣價金二分之一，即非正當。

六、原告另主張其於九十年二月十三日、同年二月二十八日、同年三月五日、同年三月十三日、同年三月十四日分別給付被告貨款人民幣各十一萬四千四百二十六元、一萬五千元、四萬五千元、六萬元、一萬四千元，合計人民幣二十四萬八千四百二十六元（含雕刻門板新台幣三萬一千五百元）之事實，已據提出收據為證，且為被告所不爭，自堪信為真實。原告又主張其於九十年二月八日給付被告貨款人民幣十萬元乙情，雖為被告所否認，惟查：被告係向大陸地區福州吉盛木業有限公司訂購地板木以售與原告，有被告提出之工作流程安排確認在前案民事卷足稽，而依原告所提大陸地區福州吉盛木業有限公司出具「茲收到生霖營造有限公司預付地板木貨款人民幣壹拾萬元整」之收據，有上開收據附於前案民事卷可參，及審酌證人陳永亮於前案審理中結證：「（(提出人民幣十萬元之收據)有何意見？）這（九十年二月八日福州吉盛木材有限公司出具十萬元人民幣收據）是我二月七日去大陸當著張崑崙（被告先生）的面把錢付給木材公司，當做是貨款的一部分」等語（前案九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），堪認兩造係以縮短給付之方式，由原告將應付被告之貨款人民幣十萬元直接支付予被告之出賣人。從而，原告主張其總共已支付被告買賣價金人民幣三十四萬八千四百二十六元（含雕刻門板新台幣三萬一千五百元）乙情，堪予採認。依兩造約定人民幣兌換新台幣之匯率為人民幣一元兌換新台幣三點九元計算之，則原告已支付被告之買賣價金為新台幣一百三十五萬八千八百六十一元（348426×3.9=0000000，小數點以下四捨五入），經扣除雕刻門板新台幣三萬一千五百元後，足認原告已支付被告有關系爭木材之買賣價金為新台幣一百三十二萬七千三百六十一元。

七、末查，原告交付被告新台幣八十萬元係作為履約保證金之事實，為兩造所不爭，衡諸該履約保證金之性質，係買受人為擔保出賣人本於買賣契約所生之債權（如價金債權或損害賠償債權），而交付金錢予出賣人之讓與擔保契約。是以履約保證金之返還，自應視買受人在買賣契約關係中有無積欠價金，或負有其他損害賠償責任而定。易言之，須買受人無不履行其債務之停止條件成就時，出賣人始負有將履約保證金全額返還於買受人之義務。本件原告依系爭買賣契約應給付被告之價金為新台幣一百八十萬三千七百八十元，惟其已支付之買賣價金僅為新台幣一百三十二萬七千三百六十一元，尚難謂其已履約完畢。又被告交付之木材雖有前述瑕疵，惟在兩造之買賣契約未經合法解除，或確定原告無不履行其債務前，尚難謂被告返還系爭履約保證金之停止條件已成就，原告得請求被告返還系爭履約保證金新台幣七十萬元。再者，被告受領上開新台幣七十萬元既係本於履約保證金契約，且該契約所擔保之買賣契約仍繼續有效存在，亦難認原告主張被告雖有法律上之原因而受領系爭履約保證金，惟該原因其後已不存在乙節屬實。從而，原告依契約及不當得利之法律關係，請求被告應給付原告新台幣七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

八、本件原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。

九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法官　張季芬

~B法院書記官　汪姿秀