九十一年度訴更㈠字第六號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：93 年 07 月 28 日

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度訴更㈠字第六號原　　　告　空軍後勤司令部法定代理人　辛○○ 訴訟代理人　周進田律師被　　　告　乙○○ 甲○○ 訴訟代理人　李合法律師被　　　告　寅○○ 壬○○ 丑○○ 訴訟代理人　李桂瑞律師（本院前審委任）被　　　告　丙○○即康崴戊○○ 己○○ 訴訟代理人　子○○ 被　　　告　丁○○ 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經台灣高等法院台南分院發回更審，本院於民國九十三年六月三十日言詞辯論終結，判決如左：主文被告丙○○、乙○○、戊○○、壬○○、丑○○、丁○○應連帶給付原告新台幣壹佰萬零參仟伍佰捌拾元，及自民國八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。第一審及發回前第二、三審訴訟費用，除已確定部分（即靶機採購案）外，器材架採購案部分由被告丙○○、乙○○、戊○○、壬○○、丑○○、丁○○連帶負擔百分之三十四，餘由原告負擔；堆高機採購案部分由原告負擔。訴訟費用由被告負擔。事實【甲】原告方面：壹、聲明：一、被告丙○○、戊○○、乙○○、己○○、寅○○、癸○○、庚○○○應連帶給付原告新台幣（下同）三十九萬元，及自民國八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、壬○○、丑○○應連帶給付原告三百萬三千五百八十元，及自民國八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、第一項訴訟費用由被告丙○○、戊○○、乙○○、己○○、寅○○、癸○○、庚 ○○○連帶負擔；第二項訴訟費用由被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁 ○○、壬○○、丑○○連帶負擔。貳、陳述：一、被告丙○○、戊○○、乙○○、己○○四人得知原告所屬第三後勤支援處（以下簡稱三支處）於民國八十四年十二月十二日辦理編號ＥＢ五三五四Ｐ０三五號「自走式叉動車等四項」採購案（以下簡稱「堆高機採購案」），為提高採購價錢及便利交貨，進而行賄原告所屬相關承辦人員即被告寅○○（時任三支處補給組忠孝副組長）、黃焜麟（時任三支處補給組徵構室上尉徵購官，經本院前審判決後，於八十九年八月二十五日死亡），並共同以圍標之聯合行為方式，介入前揭採購案之投標，被告寅○○為協助被告丙○○之安慶倉儲設備股份有限公司（下稱安慶公司）得標，於開標前先自不知情之部屬鄭尹雄上兵處，取得領取標單之「億力機械」等十家廠商名單，再以電話將上述廠商名單、預算金額、以及將按預算百分之九十五為底價之參考價等應行保密之資料告知被告丙○○，以便進行圍標。黃焜麟亦為協助丙○○等人達成圍標目的，竟於開標當日，提前先至郵局，將未完成圍標，而早已寄出標單之鑫昕實業有限公司（以下簡稱鑫盺公司）標封（投標金額為一百五十九萬餘元），攜回抽出，其後再會同監察、主計單位代表，前往郵局領取剩餘之其他廠商標封，據以進行開標，導致開標結果被告丙○ ○之安慶公司以一百九十九萬元順利得標，較鑫昕公司投標報價一百五十九萬元，計高出約三十九萬元，造成原告三十九萬元之損失。又被告丙○○、戊○○、乙○○得知原告於八十五年一月十九日，辦理編號ＥＢ五三０六Ｐ０三四號「活動式器材架等七項」採購案（以下簡稱「器材架採購案」），由原告所屬少校徵購官即被告丁○○、少校監察官即被告壬○○、上尉驗收官即被告丑○○，及空軍總部上校監察官即被告甲○○，負責採購、審核、簽約、履約督導等事宜，詎為提高採購價錢及便利交貨，竟共同為行賄承辦相關人員及以圍標之聯合行為方式介入本採購案之投標，並得前開受賄被告丁○○等四人之幫忙，而將被告丙○ ○所未掌握之廠商頂捷興業股份有限公司（以下簡稱頂捷公司，以一千六百餘萬元投標）之投標封所附之工廠登記證影本抽出，使之資格不符而無法參與競標，致開標結果，由被告丙○○之安慶公司順利以一千九百萬三千五百八十元得標，計高出三百萬三千五百八十元，造成原告之損失三百萬三千五百八十元。二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條分別定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失，均其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，最高法院六十七年台上字第一七三七號著有判例。本件原告於二採購案之損害，均係被告等彼此間或為造意人或為幫助人之共同行為所造成，故依前揭法條及判例，被告等應負連帶賠償責任。因之被告乙○○等雖係觸犯「行賄罪」，而軍方人員甲○○、寅 ○○、壬○○、丑○○係觸犯「受賄罪」，渠等間並非共同正犯，然行賄人即是要約之造意人，而受賄人即是承諾幫助人，應視為共同行為人，同負連帶賠償責任。又民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，所謂侵害行為，包括作為及不作為在內，又所謂他人之「權利」應從廣義解釋，不僅指民法上有明文規定為權利者為限，即凡法律上值得保護之利益，亦應包括在內，此由民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為之成立要件須侵害他人權利，而同條項後段規定：「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同」觀之，雖未侵害他人權利，而僅侵害他人利益，致他人發生損害，亦應負侵權行為損害賠償責任。系爭二採購案要非被告等或以共同圍標之聯合行為方式，或以幫助之行為（即作為或不作為），使原告之「堆高機採購案」未能以鑫昕公司較低之一百五十九萬餘元決標，卻以安慶公司之一百九十九萬元決標，致造成原告三十九萬元之損失；使原告之「器材架採購案」原本可以頂捷公司較低之一千六百萬元之頂捷公司決標，卻以安慶公司之一千九百萬三千五百八十元決標，造成原告三百萬三千五百八十元之損失，原告於前開二採購案之損失，皆因被告等共同以圍標之聯合行為方式及受賄舞弊之不法行為所侵害造成，自應由被告等分別負連帶賠償責任，為此提起本訴。三、最高法院發回意旨謂：「其次，就（二）器材架採購案而言，原審既認定丑○○ 所參與者，為決標後之履約督導行為，而是時由安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標，已成定局，則因丑○○不實督導之所為，使安慶公司得以順利通過驗收，免除遭到解除契約之處分，與被上訴人因圍標所生差價三百萬三千五百八十元之損害間，究竟有何因果關係？未據原審敘明其認定之理由，亦有判決不備理由之違法。」，惟查：（一）被告丑○○應與其他被告等負連帶賠償責任，伊等分擔圍標作業之共同侵權行為與原告所受之損害間，即有相當因果關係，原告於前審程序中已詳細陳明，台南高分院前審判決亦已詳細說明在案（參見台南高分院前審判決第六十二頁至第六十九頁之第六、七、八、九大點）。（二）至於最高法院所指摘「則因丑○○不實督導之所為，使安慶公司得以順利通過驗收，免除遭到解除契約之處分，與被上訴人因圍標所生差價三百萬三千五百八十元之損害間，究竟有何因果關係？」之判決不備理由之部分，顯有誤解，蓋台南高分院前審判決第五十四頁第十四行明白記載：「綜上以觀，軍方人員壬○○、丑○○為不實之履約督導，儘量配合圍標廠商給予方便，俾廠商免遭解除契約之處分，益證丙○○、乙○○、戊○○等之圍標、行賄情事，信而有徵。」足見台南高分院前審判決係以圍標後被上訴人丑○○之不實督導行為，作為認定被上訴人丙○○、乙○○、戊○○等之圍標、行賄情事之證據方法之一，並非認定被上訴人丑○○之事後不實督導行為為損害發生之原因。易言之，丑○○應與其他被上訴人等負損害賠償責任之原因，係其參與圍標侵權行為之分擔，致原告受損害，二者間有相當因果關係，故被告丑○○應與其他被告等對原告連帶負損害賠償責任與被告事後不實督導行為間無涉，當無最高法院所稱因果關係之判決不備理由之問題。四、最高法院發回意旨復謂：「另甲○○抗辯其僅參與第一次招標之核定底價及監標行為，第一次招標「廢標」後，其即未再參與等語。而參與圍標之本件其餘上訴人及訴外人陳福全、陳文盛、謝岳生、黨培華、竇國昌、蔡重信等人於刑事案件中，均未提及甲○○曾參與第二次招標，則甲○○所參與之第一次招標核定底價及監標行為，果因該次投標『廢標』而不存在，其所為與被上訴人於第二次招標時之圍標行為有何關連？如何成為被上訴人受損害之共同原因？即其因果關係為何？胥未見原審調查認定，徒以甲○○曾收受賄款十萬元之事實，遽謂其應連帶負損害賠償責任，即屬難昭折服。」。惟查：（一）關於被告甲○○參與「器材價採購案」圍標行為之分擔，具見原告於歷審之陳述及台南高院前審判決第六十四頁第五行至第十行之記載。（二）按最高法院八十六年度台上字第一七九八號判決：「按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。」（三）查被告主觀上有共謀合意為圍標之目的，客觀上事後亦確實發生其所冀求之圍標之行為，可見被告等之圍標行為，係一整體不可割裂、具有繼續性之侵權行為，不因認為第一次招標程序發生廢標而於採購行政程序上「不存在」（因為廠商投標金額均高於底價），即認為在第一次廢標前所為之任何民事、刑事不法行為均被滌除。被告等自第一次招標廢標前即開始為圍標行為之分擔，其間雖因底價問題而廢標，此應屬被告圍標技術拙劣使然，並不因此即認定伊等無侵權行為。然被告等仍再接再厲，繼續分擔圍標行為，且確實達成圍標之結果。此際共同侵權行為始全部完成，期間內所有參與圍標行為分擔之人，均應依民法第一百八十五條第一項之規定對上訴人負連帶賠償責任。查被告甲○○確實參與第一次招標之圍標行為，故不論其是否有參與第二次招標之圍標行為（此部分仍請鈞院調查之），法律上仍應認被告甲○○為全部、整個不可割裂、具有繼續性之圍標行為之共同侵權行為人，應對原告負連帶賠償責任，至於其參與程度多寡之認定，僅係被告等內部分擔之問題，與原告無涉。（四）台南高分院前審判決第六十四頁第七行指出：「惟查，甲○○受賄十萬元，已如上述。此一賄款乃係丙○○領得器材架採購案貨款之一部分，並造成後勤部以較高價決標，即為後勤部之損害。」此部分台南高分院實以甲○○已參與全部、整個不可割列、具有繼續性之圍標行為，且事後確實又收取賄賂（此部分為被告所承認，亦為軍事法院判決確定），故更足以證明被告有參與全部、整個不可割列、具有繼續性之圍標行為之事實，故被告甲○○應與其他被告等對原告負連帶賠償責任，並無疑義。五、最高法院發回意旨又謂：「被上訴人因上訴人之違法圍標行為，固未能與原擬參與投標之最低標廠商鑫昕公司、頂捷公司訂約，惟原審就計算被上訴人所受損害金額之認定依據，（一）堆高機採購案僅為上訴人己○○於軍事法庭偵查中之證言，（二）器材架採購案僅為竇國昌於軍事法庭偵查中之證言。而依己○○於該偵查中所稱：「之前我曾至台中威馬機械公司訪價，所開給我之價錢為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，我當時投標金額為一百五十九萬餘元，可獲利之金額為五十萬元左右」等語（見一審卷第一宗一五○頁反面），其投標金額應為「一百五十九萬『餘』元」；另有關竇國昌之上開證言，原審認定其係稱：「器材架採購案二次投標時丙○○沒有叫伊不要投，故以『頂捷實業有限公司』名義，以一千六百多萬元去投……」（見原審判決書六五頁之理由八），其投標金額應為「一千六百『多』萬元」，究竟「餘」、「多」若干元？事涉被上訴人主張損害金額之計算基準，原審未翔實調查，遽以「一百五十九萬元」、「一千六百萬元」為計算標準，殊嫌率斷。另依己○○所稱威馬機械公司之價格為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，已是一百七十七萬餘元，其以一百五十九萬餘元參與投標，何以可有其所稱約五十萬元左右之獲利，而得以該一百五十九萬元充為計算被上訴人受損害之基準？其陳述內容是否有誤？亟待澄清。甚者，被上訴人所訂投標須知一般規定之第十五條中，尚有第六款關於標單無效之九種情形規定（見一審卷第一宗一七九頁反面），如鑫昕公司及頂捷公司參與投標未被抽出標封或工廠登記證影本，是否當然符合投標須知之規定（無標單無效之情形）而能與被上訴人簽約？即該二公司是否具備投標資格？其出價是否合理可通過審核？等，均屬未定。能否遽以其負責人所稱原擬投標金額，作為計算被上訴人損害額之標準，仍非無疑。」。惟查：（一）按民事訴訟法第二百二十二條第一、二項規定：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，最高法院二十一年上字第九七二號判例：「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」；同院二十六年上字第五八五號判例：「（一）當事人在別一訴訟事件提出之書狀內所為之陳述，雖不能視同自認，此項書狀，仍不失為證書之一種，法院依其自由心證予以採用，自非法所不許。」（二）查被告共同圍標行為，為軍事法院及本件歷審法院所認定確定之事實，故原告確實受有損害，至於實際損害之金額，應以得標金額減除投標時最低價額（鑫昕、頂捷公司）為準，得標金額均查明無誤，而投標時最低價應得標之金額之證明，因分擔圍標行為之黃焜麟故意抽走投標資料，嗣後再予以銷毀，使證據滅失，原告自無法憑已被銷毀之證據證明鑫昕、頂捷公司之投標最低價額，依上開民事訴訟法第二百二十二條第二項及最高法院二十一年上字第九七二號判例意旨，鈞院不得駁回原告之訴訟，而應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，並將得心證之理由載明於判決中（民事訴訟法第二百二十二條第四項參照）。故最高法院所稱「一百五十九萬『餘』元」、「一千六百『多』萬元」，究竟「餘」、「多」若干元？事涉被告主張損害金額之計算基準，謹請鈞院詳為調查，並適用上開民事訴訟法第二百二十二條及最高法院相關判例認定上訴人損害額度。（三）鈞院前審就「堆高機採購案」之金額，以「上訴人己○○於軍事法庭偵查中之證言」為認定損害之依據，此為共同被告己○○之陳述，依最高法院二十六年上字第五八五號判例意旨，鈞院依其自由心證予以採用，自非法所不許。又鈞院前審就「器材架採購案」採信竇國昌於軍事法庭偵查中之證言，依上述見解，亦無違法之處。（四）關於最高法院所稱「另依己○○所稱威馬機械公司之價格為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，已是一百七十七萬餘元，其以一百五十九萬餘元參與投標，何以可有其所稱約五十萬元左右之獲利而得以該一百五十九萬元充為計算被上訴人受損害之基準？其陳述內容是否有誤？亟待澄清。」實係明顯之誤會，蓋威馬機械公司之價格為八十七萬元，加上稅金約九十餘萬元，並不是稅金本身高達九十餘萬元（稅金豈會比價格本身更多？），而係該公司之價格八十七萬，加上百分之五營業稅四萬三千五百元（NTS870,000*1.05=NTS43,500），共九十一萬三千五百元，即為被告己○○所稱之九十萬餘元，根本沒有所謂一百七十七萬餘元之存在。一百五十九萬餘元減除九十餘萬元，當有約五十萬元左右之獲利。最高法院確有誤會，鈞院前審對此並無任何誤認，被告己○○亦並無錯誤陳述。（五）關於鑫昕公司及頂捷公司是否具備投標資格乙事，系爭投標須知第二項僅規定：「政府發給之正式執照及最近一期納稅說明卡者」即可投標，並未限制廠商必須有製造資格始得投標。至於該二公司之出價是否合理可通過審核云云，則並非本件爭點，蓋系爭採購案均係採最低價標，只要低於底價即可決標，故不論出價之合理性（出價合理性僅係用於最有利標時判斷基準之一）。故該二公司之出價如無被告等之共同侵權行為介入，應可得標，至於事後是否能製作完成履約，則屬另事。故原告自得以該二公司之出價作為損害額認定之依據。六、最高法院發回意旨謂：「此外，原審既認定竇國昌負責之頂捷公司並無承製活動式器材架之能力，及依投標須知規定為不得轉包，竟謂『得標後，縱無承製能力，仍可使用各種技術上轉包，使被上訴人無從查知』云云，更有判決理由矛盾之違法。」。惟查：（一）查鑫昕公司及頂捷公司是否具備投標資格乙事，系爭投標須知第二項僅規定：「政府發給之正式執照及最近一期納稅說明卡者」即可投標，並未限制廠商必須有製造資格始得投標，已如前述。故投標須知雖規定不得轉包，但仍可分包（請參見政府採購法第六十五條第一、二項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」同法第六十七條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」）（二）原告認為台南高分院前審所稱「得標後，縱無承製能力，仍可使用各種技術上轉包，使被上訴人即原告無從查知」之用語雖略有不當，但真意僅在區隔投標時圍標行為與事後履約行為之不同，鑫昕公司及頂捷公司事後能否履約（台南高分院前審真意應指「分包」而非「轉包」，僅用語有所疏漏），並非作為認定被告應負損害賠償額定之依據，蓋其本應得標而無法得標，致原告之損害即應令被告負擔。至於鑫昕公司及頂捷公司事後不能履約所生之損害，係得標後履約過程中所發生，應由原告依相關法律與契約規定執行罰款或解除、終止契約之問題，顯與本案無關。七、最高法院發回意旨謂：「末按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第二百十七條第一項及第三項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷。此時，不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。本件被上訴人所屬人員寅○○、黃焜麟、壬○○、丑○○、丁○○及空軍總司令部所屬人員甲○○，與圍標廠商丙○○、戊○○、乙○○、己○○等人共同不法侵害被上訴人權利若可認定，因寅○○、黃焜麟、壬○○、丑○○、丁○○ 為被上訴人之使用人，被上訴人對於其所受損害之發生或擴大，如其本身有故意或過失，或其使用人有故意或過失，即均得由丙○○、戊○○、乙○○、己○○ 等人主張適用與有過失之規定。原審認僅須被害人能盡善良管理人之注意，對其代理人或使用人隨時加以監督考查，縱一時未及發現，如未對損害之發生或擴大給予助力，即無疏失，而無過失相抵規定之適用云云，自非允洽。」。惟查：（一）民法第二百十七條與有過失之「過失」係不真正義務之違反，而非固有意義之「過失」： ⑴最高法院七十六年度台上字第一四０八號判決：「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。」；同院七十年度台上字第三七五號判決：「民法第二百十七條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間。」；同院八十年度台上字第二二四一號判決：「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。此與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。原審認定現行法令並無機車騎士應戴安全帽之強制規定，道路交通管理處罰條例亦無處罰未戴安全帽之明文，尚難認謝義勇未戴安全帽係對損害之發生或擴大與有過失云云。然因違反道路交通管理處罰條例規定而依民法第一百八十四條第二項規定應受過失之推定者，為不法侵害他人權利之人，至於被害人之是否與有過失，既與違反法律上之注意義務無關，原判決依上揭理由為上訴人不利之認定，所採法律上見解尚欠允洽。」 ⑵依上開實務見解，民法第二百十七條之「過失」，並非固有意義之過失，而係對於自己利益之維護照顧義務之違反，成立所謂對自己之過失，學說上稱之為「不真正義務」，「不真正義務」為強度較弱之義務，其主要特徵在於相對人通常不得請求履行，而其違反者並不發生損害賠償責任，僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失之不利益（參照王澤鑑大法官著「債之關係的結構分析」）。而本件被告中有為原告之使用人者，其所為之故意侵權行為，係與圍標廠商共同為分擔圍標行為之共同侵權行為，其為此等侵權行為，並非係違反「不真正義務」，故其應對原告負損害賠償責任，而非原告對其行為必須減輕或免除圍標廠商之侵權行為損害賠償責任。 ⑶茲舉一例如下：甲電子公司之保全人員乙勾結外部竊賊丙一起偷走甲公司內部重要電子產品，自屬民法第一百八十五條之共同侵權行為，甲依法向乙、丙起訴請求損害賠償時，丙豈得主張因為係乙開門讓丙進入，故甲必須承擔其他竊賊（乙也是竊賊）之竊盜行為，按與有過失之比例各分擔百分之五十，如此一來，將發生一奇特且不符正義之結果，甲必須承擔百分之五十之損害，乙、丙對甲連帶負擔另外百分之五十之損害，其內部再各自分擔百分之二十五（假設），甲為被害人竟然要負擔比竊賊更多之損害；又甲再就其所分擔之百分之五十內部向乙求償（假設），結果乙最終負擔百分之七十五，反而較竊賊丙負擔更高。既然甲已向乙請求損害賠償，又為何不能於此一訴訟程序責令乙、丙全部連帶負擔？反而要另行內部求償？據此以觀，如令上訴人就被上訴人中為上訴人使用人之故意共同侵權行為負與有過失責任者，除不符上開最高法院見解外，顯然更不符合公平正義。 ⑷基上所述，最高法院判決謂：「不論加害人之行為係故意或過失，僅需被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不論其係出於故意或過失，基於衡平原則與誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。」係指出被害人或其代理人或使用人對於「不真正義務」之違反不論係故意或過失，均可適用民法第二百十七條與有過失之規定，惟查本件被告等圍標廠商與原告之使用人，均為共同侵權行為人，渠等故意侵權行為並非違反「不真正義務」，而係固有意義之故意行為，自無民法第二百十七條規定之適用。（二）原告之使用人與加害人共同「故意」侵權行為，絕無民法第二百十七條與有過失規定之適用。原告遍查最高法院歷年判決，並無以被害人之使用人之故意違反「不真正義務」之行為，作為民法第二百十七條與有過失適用之案例。本件最高法院基於衡平原則與誠實信用原則，認為被害人之使用人故意違反「不真正義務」之行為得適用與有過失之規定，其法理應無欠缺。但本件原告之使用人與加害人共同「故意」侵權行為，絕無民法第二百十七條與有過失之適用。（三）原告已盡善良管理人之注意，並無給與損害之發生或擴大助力，為損害之共同原因，並無任何疏失： ⑴最高法院四十七年度台上字第一四四五號判決：「某甲以千餘戶軍眷實物配給之繁重事務，交由年僅十九歲之某乙主辦，在辦理期間不隨時加以監督考查，致某乙接辦不久虧短甚大。於四十六年二月發覺時，又未積極查追，任其拖延，不得謂非對於損害之發生或擴大與有過失。」；同院八十一年度台上字第二一０九號判決：「被上訴人所派監察小組於七十三年七月到站查核前，余超揮曾囑廠商先行進貨補足，該小組乃未發現余某之侵占行為，要無疏失。況被上訴人所受損害，於余超揮行為完成時即已確定，與其後之查察無關聯，自無助損害擴大之可能。被上訴人對其損害之發生或擴大自無過失。上訴人過失相抵之抗辯亦不足取。」本件投標須知第十五條規定「本次投標，如有洩露軍品採購計劃，開標，決標機密，勾結舞弊，圍標壟斷，索取回扣，接受賄賂，以及督導，交貨，驗收，接收付款各階段，國軍各級幹部如有向承商刁難者，承商得詳述事實經過，逕函或電話檢舉，本處除負責保密及安全外，經查證屬實者，斟酌情節優予獎勵。」足證原告於事前已盡防弊之注意，事後發覺被告等有共同舞弊之情形，亦立即訴請偵辦及進行追償，對損害之發生或擴大自無過失。 ⑵台南高分院前審判決第六十九頁已就原告無任何疏失詳予說明在案，原告謹引用之。（四）原告於本訴訟係向所有共同侵權行為人（包括原告之使用人）請求損害賠償，無民法第二百十七條規定之適用： ⑴按最高法院八十一年度台上字第九五九號判決：「民法第二百二十四條所定債務人就其代理人或使用人等履行輔助人之故意或過失應負同一責任，而得類推適用於同法第二百十七條被害人（損害賠償權利人）與有過失之規定者，細繹其法意，應以第三人及債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人之過失，同屬造成損害之原因，而由債務人（損害賠償權利人）向其履行輔助人以外之第三人請求損害賠償時，始有其適用。於債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人相互間，應無互引他方之過失，以對債務人本人主張「過失相抵」之餘地。」；同院八十八年度台上字第二六三一號判決：「按法院援引民法第二百十七條第一項過失相抵原則，減輕或免除賠償金額，僅於賠償權利人向其使用人以外之第三人請求賠償時，始有其適用。倘於賠償權利人向其使用人即賠償義務人請求賠償時，該賠償義務人不得以賠償權利人之其他使用人亦與有過失，以對賠償權利人主張過失相抵。」 ⑵查原告於本訴訟係向所有共同侵權行為人（包括原告之使用人）請求損害賠償，無民法第二百十七條規定之適用，不應由被告中圍標廠商引用其他被告（即原告之使用人）之過失（原告仍否認其為民法第二百十七條之過失），亦不應由被告中屬原告之使用人等引用其他被告圍標廠商之過失（原告仍否認其為民法第二百十七條之過失），作為本件訴訟之抗辯。依上開最高法院見解，鈞院仍應於本件訴訟中排除民法第二百十七條規定之適用，令被告等連帶負擔原告全部損害。再由被告等內部依連帶債務之規定分擔，與原告無涉。（五）退萬步言，原告之過失並不應與被告等同為百分之五十之認定： ⑴按最高法院七十四年度台上字第二六二四號判決：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。原審雖謂兩造對於損害之發生，均有過失，但對於雙方原因力之強弱與過失之輕重等具體事實，悉未予以調查審認，即認雙方應各負二分之一之過失責任，亦有未合。」 ⑵退萬步言，如鈞院仍認定本件訴訟有民法第二百十七條規定之適用者，因本件係被告中圍標廠商以不法行為之方式使原告之使用人為洩密等圍標行為之分擔，可見被告圍標廠商之原因力甚強於原告，其過失重於原告，此部分請鈞院詳為調查，本於自由裁量之權，令被告等連帶負擔損害更多之比例，以維國家利益。八、本件「器材架採購案」之相關軍方承辦人員被告甲○○、丁○○、壬○○、丑○ ○等分別係監察官、徵購官、驗收官，負責本器材架採購案之採購、訪價、簽約、履約督導、及驗收事宜，被告丙○○、戊○○、乙○○得知原告八十五年一月十九日辦理本件器材架採購案，前開軍方被告負責採購、訪價、簽約、履約督導、及驗收等事宜，該案採通信投標方式，並限定製造廠商資格及不得違約轉包，詎為提高採購價錢及便利交貨，竟共同行賄前開軍方被告幫助（俗稱內場），以圍標之聯合行為方式（俗稱外場），被告丙○○之安慶公司因而標得本採購案，並順利完成驗收交貨，此有被告乙○○於刑事案之供述為憑。被告丑○○也因而於履約督導紀錄表上為不實登載，有該紀錄表可按，使得標之安慶公司免除違約轉包遭受解除契約之處分，而達成被告丙○○（即康崴雄）等圍標之目的，否則得標後若遭解除契約，被告丙○○之圍標豈不白費？故被告丙○○、戊○○、乙 ○○行賄被告甲○○、丁○○、壬○○、丑○○等人之行為，係整個圍標計劃中之不可分割，此由被告丙○○於刑事案供稱︰給丁○○金額新台幣三十萬之目的是希望丁○○在標購案時不要再把底價殺下來，又給甲○○十萬元、壬○○十三萬元、丑○○十二萬元，是因他們才能標購器材架案，足以證明，故被告甲○○ 、丁○○、壬○○、丑○○等人是於內場各司其職，雖被告丑○○負責履約督導部份，然係參與圍標侵權行為之分擔，因而致原告受損害，二者間具有相當因果關係，故被告丑○○應與其他被告連帶對原告負損害賠償責任。九、被告甲○○雖自認僅參與本器材架採購案第一次招標之核定底價及監標行為（作為），第一次招標「廢標」後，其即未再參與（不作為）；惟查被告甲○○身為監察官，負責核定底價、監標及舉發不法，乃其職責，其明知本器材架採購案有圍標之情事，非但不與舉發，竟附合圍標之底價並收受被告丙○○賄款十萬元，其主觀上顯有共謀合意為圍標之目的，且客觀上事後亦確實發生其所冀求之圍標結果，可見被告等之圍標行為，係一整體不可割裂，具有繼續性之侵權行為。按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第一百八十五條定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為），與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失，均其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦是成立共同侵權行為（最高法院六十七年台上字第一七三七號判例參照）。被告甲○○確實參與第一次招標之圍標行為，然第一、二次之共同圍標人（即侵權行為人）均相同，故不論其是否參與第二次招標之圍標行為，法律上仍應認被告甲○○為全部、整個不可割裂、具有繼續性之圍標行為之共同侵權行為人，應對原告負連帶賠償責任。十、被告乙○○抗辯︰（一）本件購案係因原告之所屬承辦人即共同被告黃焜麟、粱志明分別將鑫昕公司及頂捷公司之標單及標單所附工廠登記證影本抽出，使之喪失資格無法參與競標，受害者係該二公司，原告並非受害人。（二）其為參與圍標，僅因其熟悉軍方人員，而負責疏通、仲介承辦人及轉交款項而已，並無共同侵權行為。（三）且該二公司是否符合投標須知之規定，而能與原告簽約，不能僅據該二公司所原擬投標之價格計算損害。（四）本件損害之發生或擴大，被害人之使用人與有過失，應減輕賠償金額云云。惟查︰（一）按本件二採購案之投標須知均採以低於底價之最低標為得標，若無被告等之圍標，原告可與報價最低之鑫昕公司及頂捷興公司簽約，然由於被告等之圍標，竟使原告與安慶公司較高之金額簽約，其間之差價，應係原告之損害，而該二公司之損害只是其得標後應得之利潤，不能與原告之損害併為一談。（二）被告乙○○參與圍標，負責疏通、仲介承辦人及轉交款項之分工，業經被告乙○○所自認，並經共同被告丙○○ 於刑事案中供述屬實，其空言否認無共同侵權行為，顯無可採。（三）該二公司是否具有投標資格，依該二採購案之投標須知規定︰凡持有「政府發給之正式營業執照，及最近一期納稅證明」者，均可參加投標。因該二公司之基本資格均已符合資格，且投標金額均遠低於共同被告所圍標之金額，故共同被告黃焜麟、粱志明才分別將該二公司之標單及標單所附工廠登記證影本抽出，使之喪失資格無法參與競標，此業經共同被告黃焜麟、粱志明於刑事案中供述屬實，若該二公司所送審之資格不符，則共同被告黃焜麟、粱志明即不必抽掉該二公司之資料，使之喪失資格。足證該二公司是符合投標資格，且依渠所投標金額，必能得標。至於得標簽約後，是否有履約能力，乃事後履約問題，與本件無關，若無法履約，則依投標須知第十條相關罰則賠償，其計算賠償規定除沒收履約保證金外並應賠償原標訂價額之差價，故本件依該二公司之標價為計算賠償差額，並非無據。（四）有關是否與有過失，應否減輕賠償金額部份︰查本件原告之相關承辦人寅 ○○、黃焜麟、甲○○、丁○○、壬○○、丑○○等之洩漏底價、圍標等一連串之行為，均為共同「故意」侵權行為，為固有意義之侵權行為，並非違反「不真正義務」，而係違反「法律上不得侵害他人權益之注意義務」，自無民法第二一七條規定之適用（見林誠二教授對被害人之代理人及使用人與有過失之適用之論述一篇）。故被告乙○○等主張應依民法第二百十七條規定予以減輕賠償金額，顯無理由。 、所謂圍標者，係以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。被告等人係共同以前揭方法之聯合行為方式介入前揭採購之投標，足以影響供需市場功能違反公平交易，致原告受損害，應由被告等負連帶賠償之責。 、「堆高機採購案」投標須知第十五條第六項第四款所謂「企圖串通圍標，並有證明者，投標無效。」，係引伸該條前文鼓勵檢舉「本次投標，如有洩露軍品採購計劃、開標、決標機密，勾結舞弊，圍標壟斷，索取回扣，接受賄賂，以及督導、交貨、驗收、接收付款各階段國軍各級幹部如有向承商刁難者，承商得詳述事實經過，…經查證屬實者。」而加以規定。然本件採購案由於原告之內部承辦人員與承商間共同勾結舞弊，圍標壟斷，故原告於決標時無法查覺，而使圍標廠商得標，因之圍標廠商之標單於決標當時並無證明其係圍標，原告無法判別其投標是否無效，即應認其有效，俟簽約及履約完成後，經人檢舉不法，始發有覺圍標情事，亦只是請求損害賠償事宜，原告亦因此而請求損害賠償，並無違誤，被告主張得標廠商於得標當時是無效標，應負舉證責任。 、「器材架採購案」於八十五年二月六日決標，於八十五年二月十二日簽約，於翌日（即十三日）由被告丁○○簽請核派被告丑○○為驗收官，此有開標、決標紀錄、合約書、核派單為憑。故「器材架採購案」係經被告丑○○之幫助為不實之驗收紀錄，使圍標之廠商能完成不法驗收過關，致原告無法依投標須知第十條規定無法履約之相關罰則請求賠償，而其計算賠償規定除沒收履約保證金外並應賠償原標訂價額之差價，因之被告丑○○係本件侵權行為之幫助共犯，與本件侵權行為損害賠償間有相當因果關係。 、本件「器材架採購案」只剩安慶、上揚、能率三家圍標廠商之投標單，其餘大進精工、頂捷興業二家非圍標廠商之投標單已不見，雖有不全，其原因可能係本件弊案暴發後，承辦人即被告丁○○從中抽取煙滅，俾使原告索賠無據；然仍有以上五家廠商之發還押標金通知單可稽，就發還押標金通知單所載安慶為一百萬元、能率為一百萬元、上揚為一百十三萬元、大進精工為九十五萬元、頂捷興業為九十萬元，足證頂捷興業之投標金額應屬最低。綜上所述，懇請鈞院鑒核，賜判決如應受判決事項之聲明，以為國家利益，無任感禱。參、證據：提出台灣高等法院台南分院八十六年度上訴字第一九五五號刑事判決、審計部八十六年九月十一日台審部貳字第八六一八二０號函、空軍後勤司令部（86 ）慎判字第第０六四號、（86）慎判字第０一０號判決、空軍後勤司令部八十五年偵字第０五六號八十五年九月二十四日對己○○之偵查筆錄、「空軍第三後勤支援處投標（比價）須知一般規定」、「空軍後勤司令部國內標購物資投標須知」、「空軍後勤司令部招標公告（器材架採購案）」、「空軍後勤司令部軍品採購通信投標補充規定」、「空軍國內採購軍品開標（比價）（議價）（訪價）報告表」、「空軍後勤司令部開標比議價廠商報價比價表」、核派單各一件、「空軍第三後勤支援處開標、比價、議價紀錄」、廠商投標單（器材架採購案）各三件、發還押標金通知單（器材架採購案）五件、「空軍第三後勤支援處廠投標登記表」九件、「空軍第三後勤支援處訂購軍品合約」三件（以上均影本），及被告戶籍謄本十件為證，並聲請訊問證人竇國昌。【乙】被告乙○○方面：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、按民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，始足成立。又各行為人就其行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因果關係，俱為構成侵權行為所不可或缺之要件，如其中一人只要欠缺其一，不但其侵權行為無由成立，尤無成立共同侵權行為之餘地（最高法院八十四年台再字第九號判決）。再「當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。侵權行為之事實有利於侵權行為損害賠償訴訟中之原告，故其應負責舉證侵權行為各個構成要件事實存在，此不特為訴訟上舉證責任之分配，亦影響被告訴訟上防禦權之行使及訴訟攻防爭點之確定，原告若未盡其舉證之責或過於遲延，將使被告無從特定攻防之目標，有受突襲之虞。查本件被告並無共同侵權行為存在，縷析如後：（一）本案訴訟歷經數年，業經最高法院發回，原告對於其主張之事實應知之甚詳，惟訴訟進行至今，原告對於被告確切之侵權行為之主、客觀要件為何，皆未提出說明並加以舉證。（二）堆高機採購案部分： ⑴查原告主張堆高機採購案損失四十萬元（按原告已減縮為三十九萬元）部分，係因原告所屬承辦人即共同被告黃焜麟於開標前至郵局將鑫昕公司之標單抽出，使之喪失資格，則加害人係原告所屬承辦人即受僱人黃焜麟，受害者應係鑫昕公司，原告並非該加害行為之受害人，其請求被告賠償應屬無據。 ⑵本件採購案被告乙○○僅單純將宏利行、正宏行名稱借予丙○○使用，並未介入圍標犯行，被告係因經營之宏利行、正宏行所能提供之堆高機係汽油引擎，與軍方所需堆高機係柴油引擎不相符合，經丙○○告知後，被告因此放棄競標，被告並無與丙○○圍標之犯意，更無共同侵害原告之權利。（三）器材架採購案部分： ⑴原告主張器材架採購案損失三百萬三千五百八十元部份，係原告所屬承辦人即共同被告丁○○將頂捷業公司之投標單所附工廠登記證影本抽出，使之喪失資格無法參與競標，則加害人係原告所屬承辦人即受僱人丁○○，受害者係頂捷公司，原告並非該加害行為之受害人。 ⑵本件軍方限定製造廠商資格並明定不得違約轉包，被告經營之宏利行或正宏行僅係買賣業，不具投標資格，不可能參與丙○○圍標犯行。被告因熟悉軍方人員，僅疏通、仲介承辦人及轉交款項，並未參與丙○○於美麗華飯店集結廠商之協商，未參與得標履約事務，並無共同侵權行為。二、又按本件最高法院發回理由略以：原告所訂投標須知一般規定之第十五條中，尚有第六款關於標單無效之九種情形規定，如鑫昕公司及頂捷公司參與投標未被抽出標封或工廠登記證影本，是否當然符合投標須知之規定而能與原告簽約，故不能遽以其負責人所擬投標金額作為原告損害額之依據，經查：（一）「堆高機採購案」：據原告所訂投標須知第六款有關標單無效之情形，其中第四點規定「企圖串通圍標，並有證明者」其標單無效。原告既主張被告己○○ 所負責之鑫昕公司有圍標行為，依投標須知規定，鑫昕公司之標單自屬無效，原告以鑫昕公司原擬投標之價格計算其損害並不合理。詳述如后： ⑴依原告主張圍標之定義係：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。」，再參酌政府採購法第八十七條第四項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處‧‧‧」處罰圍標之規定，則意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，即屬圍標行為之一種， ⑵又「本法所稱公司負責人‧‧‧在有限公司、股份有限公司為董事。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第八條第一項及第二十三條第二項定有明文。本案發生時，被告己○○為鑫昕公司之董事，依上開規定，其為公司負責人，其於公司業務之執行，若違反法令致他人受有損害，即屬鑫昕公司之行為致他人受有損害，鑫昕公司應負連帶賠償之責。 ⑶原告主張被告己○○以其負責之鑫昕公司之名義參與系爭堆高機採購案之投標，被告己○○有配合原告所屬承辦人員，協助被告康崴雄於系爭堆高機得標之行為，被告己○○並因此受有有期徒刑之判決，故鑫昕公司之行為自屬前開定義下之圍標行為，且其負責人亦因此遭判刑。故鑫昕公司有前述投標須知第十五條第六款第四點「企圖串通圍標，並有證明者」之情事，該公司所投標單無效。原告不得以其投標價格計算損害賠償。 ⑷又原告所訂投標須知第十五條第六款第四點「企圖串通圍標，並有證明者，標單無效。」規定，係以投標廠商具備「串通圍標企圖」之證明時，其所投標單即為無效，與原告何時發現並無關係。又無效為自始無效，即使無效事實為事後發現，該標單於決標時亦屬無效，原告與此相反之主張，自無理由。（二）就器材架採購案而言，據前開有關堆高機採購案之投標須知明載：「一、投標資格：持有承辦機械五金商業登記證及最近納稅證明卡，均可參加投標」等語，即參加投標之廠商須具承辦機械五金商業登記證始符合資格，又投標辦法第十款第七點明載：「凡以製造商身分簽約承製之購案一律不得轉包，如發現轉包，買方得隨時解除合約，並以賣方違約論處。」。據頂捷公司負責人竇國昌於八十五年十月十五日鈞院刑案審理自承頂捷公司並無承造活動式器材架之能力，可知頂捷公司即使具備工廠登記證，其投標亦屬無效，則原告以頂捷公司投標金額為其計算損害之依據，實屬無據，詳述如后： ⑴系爭器材架採購案，依前述堆高機採購案之投標須知之規定，參加投標之廠商須具承辦機械五金商業登記證始符合資格，系爭器材架採購案亦同，就此，原告並無相反之主張。 ⑵投標辦法第十款第七點明載：「凡以製造商身分簽約承製之購案一律不得轉包，如發現轉包，買方得隨時解除合約，並以賣方違約論處。」。如前述頂捷公司負責人竇國昌於八十五年十月十五日鈞院刑案審理中自承頂捷公司並無承造活動式器材架之能力，且依原告之規定，簽約前應先前往訪廠，審核無誤再簽約，一經訪廠，頂捷公司即使具備工廠登記證，其投標亦無法締約履約，則原告以頂捷公司投標金額為其計算損害之依據，實屬無據。⑶另投標辦法第十款第八點明載：「如係製造商身分承製者，應在製造過程中通知買方臨廠督導，如因未通知而無法於製造過程中實施履約督導時，以賣方違約論。依此，頂捷公司縱能以欺瞞方式與原告締約，亦將於原告臨廠督導後，因無承造活動式器材架之能力而被解約。 ⑷證人竇國昌於本件證稱：頂捷企業股份有限公司於系爭器材架工程投標時，具有製造能力云云（參照九十二年七月二十一日準備程序筆錄），與其在八十五年十月十五日鈞院刑案審理中之供述相左，被告否認。 ⑸又「本規則依所得稅法第一百二十一條及營業稅法第二十八條規定訂定之。」、「營利事業申請營業登記，應填具申請書，載明左列登記事項‧‧‧五、營業種類。」，營利事業登記規則第一條及第五條雖有明文，然營利事業登記僅係為辦理營利事業稅籍資料之相關登記，其申請可任由申請人登記其營業種類，該登記事項並不需經過主管機關之審查或許可。因此，頂捷公司之八十五年一月二日台南市政府營利事業登記證（參被告九十二年十月八日民事答辯狀證物三），並無法證明頂捷公司有製造系爭器材架之能力。⑹證人竇國昌於本件復證稱：「（問：器材架得標廠商安慶公司於得標後有無將中量型器材架分包給頂捷公司承作。）答：有。」（參證人竇國昌九十二年七月二十一日筆錄），就此竇國昌之證詞僅能證明頂捷公司於安慶公司得標後分包時，具有承作中量型器材架之能力（被告亦否認之），並無法證明其於第二次招標之投標及決標時（八十五年二月六日），具有製造系爭器材架之能力。 ⑺侵權行為之損害賠償金額應由原告負舉證之責，然原告迄今皆未舉證證明頂捷公司於八十五年二月六日具有製造系爭器材架之能力。綜上，原告主張以頂捷公司第二次之投標金額，計算系爭器材架採購案之損害賠償金額，並無理由。三、系爭器材架採購案之部分，原告主張被告應連帶賠償三百萬零三千五百八十元之計算基礎，並無理由：（一）證人竇國昌開庭時證述頂捷公司投標金額為一千六百五十萬元上下（參照九十二年七月二十一日準備程序筆錄），然投標時間距今將近八年，又證人所言亦反覆不定，最後亦稱「真正的數字我已經不記得了」，就此事實，證人竇國昌之記憶能力應有不足，其證言不具憑信性，被告否認之。（二）再者，原告以頂捷公司投標金額作為計算損害賠償金額之基礎，亦不合理。首先，頂捷公司投標金額之成本、利潤計算是否合理？與同業承製相類似之工程之成本及利潤是否相當？是否不會發生預算追加之問題？原告並未舉證。（三）證人竇國昌於八十五年十月十五日鈞院刑案審理中，先證稱：該公司並無製造系爭器材架之能力，復於本次審理時證稱「第一次投標時我們是以竇氏實業去投標，那時還沒有開發出生產能力，因為可以準備之時間很短，不過在第二次投標時，我們是以頂捷公司之名義投標，在投標時我們已經發展出生產之能力」（參證人竇國昌九十二年七月二十一日筆錄）。而原告主張頂捷公司投標金額為所有投標廠商之最低金額，然參證人竇國昌所稱其於投標時並無製造能力或投標前才研發出系爭採購架之製造能力之證言，頂捷公司是否有能力及技術以最低成本承製系爭工程，則大有疑義，與經驗法則不相符。（四）又原告請求之金額為三百萬零三千五百八十元，係假設頂捷公司第二次投標金額為一千六百萬元，而以得標廠商安慶公司之得標金額一千九百萬零三千五百八十元減去該一千六百萬元所得之差額。然證人竇國昌於本件到庭證述頂捷公司投標金額為一千六百五十萬元上下（參證人九十二年七月二十一日筆錄），就此，原告請求之計算基礎亦與證人所述不符，並無依據。（五）末按「廠商投標前應按自報價總額５％金額為押標金，自行繳交當地聯勤地區收支單位，並將聯勤收支單位收據第二聯隨同標單、投標登記單等掛號郵寄，如報價超過附寄押標金比率，其押標金全部沒收。‧‧‧」，「空軍後勤司令部軍品採購通信投標補充規定」第二條前段定有明文。查頂捷公司之押標金額為九十萬元，依上開補充規定推算，頂捷公司之投標金額應係一千八百萬元，並非被告主張之一千六百萬元，亦非證人竇國昌所述之一千六百五十萬元，即使鈞院認原告得以頂捷公司之投標金額計算本案損害賠償之數額，亦應認其投標金額為一千八百萬元。四、按「損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」，民法第二百一十七條第一項定有明文。退步言之，縱認原告確為被害人，但原告所屬人員即被告壬○○、丑○○等（器材架採購案）為被告之使用人，若無渠等配合亦無法成事，而「器材架採購案」部分係原告所屬少校徵購官即被告丁○○、少校監察官即被告壬○○、上尉驗收官即被告丑○○等人共同行賄相關人員，及以圍標之聯合行為方式介入採購案之投標，顯然原告之使用人就本件採購案有故意至明，被告自得依法主張原告與有過失。原告使用人既為故意，被告並非影響決標之主要人物，且被告分得之利益，在器材架採購案部分僅有六萬元，在堆高機採購案部分僅有十七萬五千元，則被告主張法院應免除減輕被告之賠償責任，始符公平。參、證據：提出「空軍後勤司令部軍品採購通信投標補充規定」、「空軍第三後勤支援處購案投標（比價）須知一般規定」、「空軍後勤司令部國內採購物資投標須知」、鑫盺實業有限公司變更登記事項卡、台灣高等法院台南分院八十六年度上訴字第一九五五號刑事判決節本、頂捷興業股份有限公司八十五年一月二日營利事業登記證（均影本）各一件。【丙】被告甲○○方面：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、被告原為空軍總部政戰部第三處上校監察官，於八十五年一月十九日奉派參與系爭「器材架採購案」，第一次招標之監辦及訂定底價之工作，被告委請原告所屬之少校監察官鄭會軍就系爭器材架採購案實施訪價，依訪價結果，系爭採購案約一千九百一十六萬元（按約為系爭採購案預算金額之百分之八十五點七一）即可承作，故被告依上開金額簽報底價。又因招標單位即原告之預估底價為二千一百四十萬元，高於被告所簽報者，是第一次開標之主持人顧家龍中校即以被告所簽報之底價，作為系爭器材架採購案之底價，嗣經拆閱廠商投標金額封標，因均高於底價額，遂宣告廢標，此次投標應已結束。之後，原告雖於八十五年二月六日再次辦理系爭器材架採購案第二次招標，然被告並未參與辦理第二次之招標案。二、由原告訴請被告連帶給付損害賠償金額，可知原告主張之圍標行為係八十五年二月六日系爭採購案第二次招標之相關行為，蓋原告假設系爭器材架採購案第二次招標時，投標廠商頂捷公司之投標金額為一千六百萬元，並以一千六百萬元與第二次招標之得標廠商安慶公司之得標金額一千九百萬零三千五百八十元之差額，即三百萬零三千五百八十元作為損害賠償請求額。三、系爭器材架採購案第一次招標時，被告簽報之底價為一千九百十六萬元，約為預算金額之百分之八十五點七一，原告提出之底價二千一百四十萬元（約為預算金額之百分之九十五點七），二者相差約為預算金額之百分之十，差距甚遠。又被告簽報之底價係原告所屬監察官鄭會軍訪價之金額，且鄭會軍未受任何刑事訴追，可證上開金額應屬合理。因此，被告於第一次招標中並無任何違法侵害原告權利之行為，原告亦未受到任何損失。況被告並未參與系爭器材架採購案第二次招標，縱然原告受有侵害，亦不得以此向被告為任何主張。四、原告依『國軍監察工作實施辦法』第八條第一項第五款之規定，主張被告未主動發現案件移送主管單位，而有侵害原告權利之行為，惟查：（一）被告未參與系爭器材架採購案第二次招標，縱有圍標事實，被告亦無法知情，故被告無從發現或移送案件，而原告亦未舉證被告參與或知悉原告第二次招標之過程。（二）原告雖主張被告乙○○曾電話聯絡被告，請被告於第一次開標時，配合原告提出底價，不要壓低底價，縱有上情，然被告簽報之底價為一千九百十六萬元，原告提出之底價二千一百四十萬元，相差二百二十四萬元，足證被告並未有原告主張之不法事實，況被告否認被告乙○○曾為上開請求。　添（三）縱被告乙○○曾請被告於第一次開標時，不要壓低原告之底價（按此為本案歷次審理認定被告侵權之唯一事實），然僅憑上情，無法證明圍標之事實，原告所指圍標犯行之人、事、時、地、物，被告完全無從知悉，且被告為空軍總部之監察官，並非原告空軍後勤司令部所屬人員，不瞭解原告單位之人事生態、工作環境，亦無從掌握原告單位可能涉案之人員，若貿然進行調查或移送，必將影響相關單位之士氣、打擊軍心戰力，亦不可能有所斬獲，就此，被告方違反政戰監察官應有之職責。原告以上情主張被告侵權，實屬過苛，亦與事實不符，況被告否認乙○○曾為上開請求。（四）八十五年七月十五日，被告不知亦未收受被告乙○○給付之任何賄款，況查，本案歷次刑事、民事判決認定被告收受賄款之證據，至多僅得證明渠等有行賄之意，尚難證明被告知悉或收受賄款之事實。（五）被告並無違反『國軍監察工作實施辦法』第八條第一項第五款之規定，且被告縱有違反，亦屬行政疏失，與民事侵權行為之損害賠償請求無關。五、其餘之陳述與前揭被告乙○○之陳述均相同，茲引用之。參、證據：提出「空軍總部政三處人員名冊暨業務執掌表」、「空軍後勤司令部訂購軍品合約（器材架採購案）」、『國軍監察工作實施辦法』、『空軍後勤司令部軍品採購通信投標補充規定』、本院八十五年度訴字第一四六八號八十六年十月六日刑事審判筆錄（均影本）各一件為證。【丁】被告寅○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審（八十七年度訴字第九五五號）暨發回前於第二審（台灣高等法院台南分院八十八年度上字第三一八號）陳述如左：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、原告在本件各採購案中，僅屬執行單位，購案成交價款之多少，受益或受損，均與原告無涉，蓋採購案價款均來自國防預算，亦即國防部，採購案完成後，如在預算之內，其剩餘之款必須再呈繳上級，故無論損益均為國防部而非原告，適如一般公司之採購人員，其採購物品價款之高低，直接受損益者乃公司而非該採購之人員者然。原告在本件各採購案，既未受有任何損害，而提起本件訴訟，顯非適法。二、原告主張因黃焜麟為協助被告丙○○等人達成圍標目的，竟於開標時將鑫昕公司標封抽出，致由較高標之安慶公司乙一百九十九萬元得標，造成原告受有四十萬元（原告已減縮為三十九萬元）之損害。則原告之損害乃由於黃焜麟之抽出鑫昕公司標封之行為所致，此抽掉標封之行為，與被告無關，原告要求被告賠償，顯屬無據。退步言之，縱如刑事判決認定黃焜麟係受被告己○○之託而抽掉鑫昕公司之標封，而致牽連被告，但該鑫昕公司之標封既遭抽出而不存在，原告何以證明其投標金額即為一百五十九萬元，而據以求償？又何以證明鑫昕公司如順利得標後必與原告訂約，而不致因故（如計價錯誤，無利可圖）寧願被沒收押標金放棄訂約？既均非確定，原告即據以求償，難謂適法。【戊】被告壬○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場陳稱：答辯事實及理由援引被告乙○○之答辯外，另於本院前審（八十七年度訴字第九五五號）暨發回前於第二審（台灣高等法院台南分院八十八年度上字第三一八號）聲明及陳述如左：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、否認有收受賄賂圖利被告丙○○、戊○○之行為。況原告主張所受損害乃由於抽掉頂捷公司標封所附之工廠登記證影本，使之無法參與競標，而由投標金額較高之安慶公司順利得標所造成。縱其主張屬實，該項行為被告不但並未參與，亦不知情，此由刑事確定判決可證。原告竟亦向被告求償，顯屬無據。二、退步言之，縱如原告主張被告壬○○曾洩漏第一次流標之底價供被告乙○○參考，復與被告丑○○於履約督導時違法失職。惟查原告係以損害之發生乃在於抽掉投標金額為一千六百餘萬元之頂捷公司標封所附之工廠登記證影本，使之無法參與競標，而由投標金額較高之安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標所造成，換言之，即無該項抽換之行為，原告應無遭受損害之可言，但該抽掉頂捷公司投標資料之行為，無論犯意及行為均不及於被告壬○○，此由卷附刑事及軍法確定判決可證，原告向被告壬○○求償，顯屬無據。【己】被告丑○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審（八十七年度訴字第九五五號）暨發回前於第二審（台灣高等法院台南分院八十八年度上字第三一八號）聲明及陳述如左：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：與前揭被告壬○○所述相同，茲引用之。【庚】被告戊○○方面：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。貳、陳述：一、按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立之民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」、「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束。上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法可言。」，最高法院著有二十九年上字第一六四０號、五十年台上字第八七二號判例足參。二、被告並未參與「堆高機採購案」、「器材架採購案」之投標行為，該二案之訪價、訂底價、決標、開標作業均為原告所屬人員依當時軍事機關採購作業規定，同意得標廠商在其底價內決標執行。關於該二件採購案分別答辯如下：（一）「堆高機採購案」部分： ⑴正宏行名義負責人為被告乙○○之弟李正傳，正宏行與宏利行之實際負責人均係被告乙○○。 ⑵被告於八十一年十月間甫退伍時，固曾任職正宏行業務代表，惟已於八十三年底辭去該職，先後任職於中區環保科技股份有限公司、奇皇股份有限公司至八十五年六月間止，本案發生期間（八十四年十二月十二日至八十五年三月間）被告已在奇皇公司服務，並未出面代表正宏行參與該項採購案之圍標。 ⑶事後被告丙○○雖有給付十二萬元予被告乙○○作為宏利行、正宏行陪標之代價，乙○○亦將其中六萬元分予被告，純係基於多年之交宜而為之私人贈與行為，被告亦未自丙○○處依約取得六萬元。被告更未「進而行賄原告所屬相關承辦人員即被告寅○○、黃焜麟二人」。（二）「器材架採購案」部分： ⑴本案發生期間（八十五年一月十九日至八十五年七月中旬）被告係任職於奇皇公司，並於八十五年六月間自己成立皇崧股份有限公司，惟均屬買賣商，而本案投標資格限於製造商，被告既然未具投標資格，又何德何能參與違反公平交易法之犯行？ ⑵縱認被告與乙○○有「利用與軍中之人脈關係，負責聯繫行賄軍中承辦人員」之所謂「俗稱內場」，亦難指被告與乙○○即係「以圍標之聯合行為方式介入前揭採購案之投標，足以影響供需之市場功能」而有何「違反公平交易法之犯意聯絡」。 ⑶刑事判決既然認定該三十一萬元係李、陳二人之佣金，即難再認係被告違反公平交易法之證據。 ⑷被告於本案第一次開標前，固曾出面請承辦人即被告丁○○盡量給予丙○○方便，惟並未有認何行求、期約、行賄犯行，何況第一次開標並未成標。 ⑸被告僅於第二次開標前，應被告丙○○之要求，介紹丁○○與之認識，以後即由丙○○直接與丁○○接洽，被告亦未介入康、梁間之行、受、轉賄犯行，疑似賄款之三十萬元支票乙紙係丙○○自己開立、交付予丁○○，丁○○有否收受？有否轉交乙○○代為兌領？被告並不知情。 ⑹被告雖曾於八十五年七月九日前往丙○○處結，並收受丙○○所開立之六十六萬元支票乙紙回來轉交予乙○○，其中三十一萬元係被告與乙○○應得之款項（本案被告與乙○○並未參與陪標或圍標，難認係搓圓仔湯之代價，僅係李、陳二人曾協助康崴雄順利得標，而由其基於商場慣例贈與李、陳二人之禮數或吃紅，應無不法可言。）。 ⑺被告自本案第二次開標決標後以迄全部驗收、完成、結束，並未參與，雖然結案後，曾於電話中與丙○○討論如何致贈軍方承辦人員後謝禮金，惟係基於被告過去服務軍旅時職務上之經驗，建議丙○○何人該後謝？後謝多少？何人不值得後謝而已，被告將該紙六十六萬元之支票取回交予乙○○之後，僅取回自己應得之十九萬五千元，其餘悉數交；予乙○○處理，被告全程未與丑○○、壬○○、甲○○聯繫，亦未經手後謝禮金之傳送，根本不知道乙○○如何或有無將十二萬元、十三萬元、十萬元分別交予丑○○、壬○○、甲○○，何況渠等亦否認曾經收取認何不法款項。 ⑻被告於八十五年七月九日前曾未與丁○○、丑○○、壬○○、甲○○等商討賄款情節，僅與丙○○討論後謝禮金多寡或應交付何人之事，亦未親自交付任何款項予丁○○、丑○○、壬○○、甲○○等，實難指被告有何對該四人關於違背職務之行為行求、期約或交付賄賂犯行。 ⑼被告沒有資格參與「器材架採購案」領標、投標行為，更沒有參與台北市美麗華飯店圍標行為。刑案偵查期間坦承有幫被告丙○○介紹與被告丁○○認識，也承認轉交六十六萬元支票予被告乙○○，但絕無對原告有侵權行為。 ⑽原告就「器材架採購案」主張頂捷公司工廠登記證影本被抽出，使之喪失資格無法參與競標，請原告提出相關證據，釐清頂捷公司確實報價為一千六百「多」萬元。三、關於「器材架採購案」之作業、圍標、資格審查，說明如後：（一）作業部分：原告所屬從計畫、採購（開標訪價、訂底價、決標、籤約）、履約督導（訪廠）、驗收付款，經過這麼多不同單位、不同人員及主管審核，難道作業執行過程是如此粗糙，啟可將作業疏失責任推諉他人。（二）圍標部分：請參閱本案地方法院刑事判決第十三頁有關丙○○八十五年一月間某日在台北市美麗華飯店集結廠商，及往竇氏實業股份有限公司向經理竇國昌協商等語。因第一次廢標，第二次頂捷公司參與投標，原告主張該公司因工廠登記證影本被抽出，資格不符，無法參與競標。頂捷公司與竇氏公司實際是同一家族企業公司，竇氏公司第一次已參與圍標共為犯意聯絡，第二次明之頂捷公司資格不符，投標實為陪標行為，即使投標金額最低也不符資格。（三）資格審查部分：本案採通信投標方式，並限定製造廠商資格及不得違約轉包。頂捷公司營業項目並無器材架製作能力，其資格不符，原告所屬人員實際審核無誤。原告引用不符資格廠家報價數據，作為侵權行為損害賠償依據，於法於理均不合。四、「堆高機採購案」之投標資格，不管是製造商或買賣商均可，因此只要有公司行號營業執照即可；「器材架採購案」則限制為製造商，因此除有公司營業執照外，尚須有工廠登記證。系爭二件採購案是先審核資格，符合資格者，投標金額低於底價且為最低價即為決標，毋庸審核出價是否合理。參、證據：提出戶籍謄本一件為證。【辛】被告癸○○、庚○○○（即黃焜麟之承受訴訟人）方面：被告二人未於本件言詞辯論期日到場，惟據黃焜麟於本院前審（八十七年度訴字第九五五號）到場聲明陳述，及被告之訴訟代理人於本件準備程序期日到場陳稱：答辯事實及理由援引被告乙○○之答辯外，另被告二人於本件發回前於第二審（台灣高等法院台南分院九十一年度上更一字第五三號）具狀聲明及陳述如左：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。貳、陳述：一、決標的金額還是低於投標底價，我有把標單抽回來（煌焜麟本人於本院前審所述）。二、被告二人係黃焜麟之父母，黃焜麟於八十九年八月二十五日因故身亡，實為國家軍隊之損失。原告請求侵權行為損害賠償，被告二人完全不知情，黃焜麟在軍中和社會上所產生之一切事務，被告二人無從得知及求證，故無法負責。【壬】被告丁○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審（八十七年度訴字第九五五號）暨發回前於第二審（台灣高等法院台南分院八十八年度上字第三一八號）聲明及陳述如左：壹、聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：一、原告之請求係依據頂捷公司竇國昌於八十五年八月在法務部調查局台南市調查站之證詞為據，惟「器材架採購案」於八十五年二月六日決標後，被告曾將頂捷公司小標封及押標金依規定退還，並告知開標結果及安慶公司以一千九百萬元得標，竇國昌、頂捷公司均無提出任何異議，如其證件齊全，絕無坐視合法權益損失而默不吭聲之理。另竇國昌為參與圍標廠商之一，業經鈞院刑事庭判決確定，且無異議，故竇國昌於八十五年八月在台南市調查站稱頂捷公司以一千六百餘萬元投標一事，應為卸責之詞，迄今更無任何證據可證明其言屬實，應不足為證。二、本案投標須知第十條第七項及合約通用條款其他規定第一項中規定：凡限製造廠商投標者，一律不得轉包。本案投標商資格限製造商方可投標，而竇國昌於八十五年十月十五日在鈞院刑事調查庭中自承其頂捷公司並無承造「活動式器材架」之能力，其明知公司無能力承製，如何以一千六百餘萬元參與競標？此即與其證詞互為矛盾。且查，頂捷公司參與原告八十五年度採購案投標中，僅數案而已，即有「碎紙機」及「保齡球等四項」二案未檢附押標金收據而資格不符，顯見其未附證件之舉為常犯，並非偶發，更彰顯其一面之辭為卸責之用。原告以未經證實之詞為證據，要求被告等賠償三百萬三千五百八十元，不甚合理。為求息事寧人，免於纏訟不休，請參酌頂捷公司投標前繳交之押標金為賠償依據，以平爭執。三、本案使用單位（原告所屬空軍後勤第三支援處）計畫申購時，第一次向市場訪價，全部項量獲安慶等三家公司最低報價為一千九百餘萬元，並據以擬定採購計畫報原告審核，惟原告竟因本案編列國防預算為二千二百餘萬元，為達消化預算之目的，竟下命要求使用單位將採購計畫金額浮報至二千二百餘萬元，致協助第二次報價廠商安慶公司認有利可圖，而串連全省同業進行圍標。廠商只有合理利潤下，根本不會圍標，原告為消化預算浮報案價，實為造成圍標之主要原因，此種讓廠商事先圍標，事後由一個不知內情的承辦招標人員面對一切壓力之舉，如何置身事外，不擔負一分責任。四、本案安慶公司事後經調查並無工廠從事生產，為買空賣空之公司，以製造商名義參與投標，得標後再違約轉包同業。本案於八十五年二月十三日左右訂約後，即進入交貨驗收階段，核交驗收官即被告丑○○續辦。八十五年三月間原告接獲匿名舉發安慶公司並無工廠且違約轉包情事，違反投標須知第十條第七項及合約通用條款其他規定第一項之規定。案經監察官即被告壬○○主辦呈請於履約督導時查核是否屬實。嗣原告核派被告壬○○、丑○○實施履約督導時，嚴加查核。惟渠等實施履約督導發現實際承製工廠與合約商安慶公司工廠登記證廠址不符，確有違約轉包情事，竟未依作業要點及合約規定及時終止合約，更隱瞞實情，致合約續行有效。本案被告壬○○、丑○○二人倘能依安慶公司違約之事實，按合約規定，中止合約，即無付款之行為，則原告所稱之損失並不存在，其行為造成損失因果明確。故本案原告之計畫審查、招標違失人員（被告丁○○、乙○○、戊 ○○、丙○○）及履約督導人員（被告壬○○、丑○○）等三階段均該各負一分責任，共同擔負賠償公帑損失責任。原告乃政府機關，其依法行政所頒之文告，具法律效用，且本案於招標時所公告之條件，廠商須符合及認同方可參與投標。其中在空軍後勤司令部國內標購物資投標須知第十條第六項及買賣雙方簽署合約之通用條款中罰則第六條規定：賣方對買方使用單位及其他與本案有關人員不得給予佣金或其他同樣之餽贈，否則賣方應賠償買方因此項行為所受之損失，並應受法律處分。被告承辦本案已受原告隸屬軍事法庭以違背職務收受賄賂為由判處十一年有期徒刑，自是合於上述原告招標條件及合約規定，於法自非原告損害求償之對象甚為明確。五、被告承辦本案之前（八十五年元月二十日前）與被告丙○○並不識，故出違背職務之事係因被告乙○○、戊○○強力介入，教唆違法行事，並於八十五年二月五日第二次開標前一晚，由被告戊○○電話約至被告乙○○家中及其隔壁之台塑王品牛排館協議第二次開標前（即八十五年二月六日八時五十分時）提供投標廠商標封至被告戊○○友人鄭文生家中，供其拆閱，以協助被告丙○○得標，此與被告乙○○、戊○○所辯未參與侵權損害行為之事實不符。依民法第一百八十五條第二項規定，造意人及幫助人視為共同行為人，均應負連帶賠償責任。（一）本案原告所屬空軍後勤第三支援處提報一千九百餘萬元採購計畫清單後，原告為消化國防預算，竟予退審並要求默許與核准，將採購計畫清單浮報至二千二百餘萬元，三支處雖知命令違法，可不接受，但有文令依據下仍配合浮報，此舉不僅未依行政，亦召來廠商串連預謀圍標，其為暴利之製造者，亦為圍標之始作俑者，損失之因果係因其應注意能注意而不注意造成，原告及其所屬因此等故意及疏失負有責任達十三員，對於侵權損害豈能卸責了事，此其一。（二）原告開標作業程序規定，參與開標者包括主標人、審（主計官）監（監察官）、採購官、計畫申購單位人員等。作業規定審、監須全程監標（購案超過六百萬元者空軍總部須再派一員監察官參與監標）。第二次開標由監察官鄭會軍監標（主計未派員會同）惟鄭會軍會同至郵局領得標封，於進入營區後，即違反監標作業規定，無故離去未依職責監視標封攜入標場，並直接進行開標程序，致標封在無審、監人員監督下，造成損害行為。審、監未全程監標，並非偶發，卻未見各單位主官（管）及原告負起糾舉、督導之責。若非原告所屬從事公務之人，長期疏忽，縱容審、監背離全程監標之責任，何人有能力擅將廠商標封攜離標場，脫離督導，造成損害。原告為主辦機關，身負作業成敗之責，所雇及使用人之行為均在其管轄之下，卻不落實督導，疏於管理，此有故意或疏失，負有責任者達十四員，原告能防止而不予防止，故意或過失甚明，此其二。（三）標封攜入營區即屬公物，任何公物欲攜出營門，均應由主官開立放行條證明，始可放行。哨兵執勤係依據衛哨勤務有關法令代原告從事公務之人員，惟標封在無放行證明下，由被告擅自攜出營門，衛兵卻未予驗證，亦無阻欄，其疏失係原告管理鬆懈，疏於督導所致，其自辯無過失，實難推卸，此其三。（四）本案依軍事機關採購作業規定，履約督導小組，應由五個單位派員組成，經人舉發廠商有違約情事，應終止合約，惟原告明知廠商有違約之慮，理應加強履約督導，以見事實，卻未依規定派員實施履約督導，僅核由驗收官即被告丑○ ○、監察官即被告壬○○執行。致該二員得以製作不實紀錄，造成損害，此其四。六、本案為預謀圍標，廠商熟練各項作業，即運用人脈打通關節，方能於違約情勢下順利領得貨款。倘無把握，何敢以不符資格之廠商得標。是故，從原告故意惡性消化預算，浮編案價後衍生計畫，採購、衛勤、履約督導等一連串管理或人為疏漏所生之損害，責任因果相連，不能分割。而原告對其雇用人身負督導之責，其所生損害，亦需負賠償之責。綜觀本案所有行為人之故意或過失，均為原告能予防止，而未予防止，應注意能注意，而不注意之故意或過失所產生，符合侵害權利行為，與損害已有因果關係，足以構成損害發生之共同原因即構成共同侵權行為。又民事賠償責任故意與過失責任並無輕重之分，本案侵權損害賠償，原告所屬有責任者達三十二員之眾，加被告等七員合計三十九員，原告應自負賠償責任達八十％以上，被告等自無分擔其責任部分之理，以兩造各負五十％責任之裁量顯失公允。七、本案損害金額攸關兩造權益甚大，原審未經查證逕以一千六百萬元為裁量基礎，難令信服。參、證據：提出「空軍後勤司令部國內標購物資投標須知」、買賣合約節本（均影本）各一件為證。【癸】被告己○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審（八十七年度訴字第九五五號）審理時到場聲明及陳述如左：我很早就把標單投出去了，目的就是不希望有人圍標，但是因為資料被抽出，所以我也是被害人之一。【子】被告丙○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，復未曾具狀作何聲明或陳述。【丑】本院依職權函查被告丙○○、己○○出入境紀錄；調閱空軍後勤司令部（86）慎判字第第０六四號、（86）慎判字第０一０號判決、（86）慎判字第０五八號案卷；調閱「頂捷興業股份有限公司」八十二年十一月至八十五年十月間辦理營利事業變更登記申請書等資料、「頂捷興業股份有限公司」歷次變更工廠登記證；調閱「鑫盺實業有限公司」設立及歷次變更登記、營利事業登記及納稅資料。理由甲、程序方面：壹、本件被告寅○○、壬○○、丑○○、丙○○、己○○、癸○○、庚○○○、丁○ ○均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、原共同被告黃焜麟經本院前審判決，於上訴審即台灣高等法院台南分院八十八年度上字第三一八號於八十九年八月八日審宣示判決後，於八十九年八月二十五日死亡，有其戶籍謄本在卷可稽，嗣經原告具狀聲明由其繼承人即被告癸○○、庚 ○○○承受訴訟，業經台灣高等法院台南分院以八十八年度上字第三一八號裁定由癸○○、庚○○○承受訴訟，自應列癸○○、庚○○○為原被告黃焜麟之承受訴訟人。參、本件原告原起訴聲明第一項（堆高機採購按部分）請求被告丙○○、戊○○、乙 ○○、己○○、寅○○、癸○○、庚○○○應連帶給付原告四十萬元，及自八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣減縮為上開被告等應連帶給付原告三十九萬元，及自八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，尚無不合。肆、另原告於本院前審起訴請求被告乙○○、戊○○及共同被告翁志勝、翁志鵬、李文慶、傅振中應連帶給付原告四十七萬七千零五十元部分（靶機採購案），經本院前審判命被告乙○○、戊○○及共同被告翁志勝、翁志鵬、李文慶、傅振中連帶給付原告二十三萬八千五百二十五元本息，並駁回原告其餘同額本息之請求；被告乙○○、傅振中及原告分就其敗訴部分提起上訴，經台灣高等法院台南分院八十八年度上字第三一八號判命翁志勝、翁志鵬、李文慶、傅振中「再連帶給付」原告二十三萬八千五百二十五元本息，並駁回傅振中之上訴；另廢棄命乙○○ 連帶給付原告二十三萬八千五百二十五元本息部分之判決，並駁回原告此部分之訴及上訴；傅振中及原告均未聲明不服，已告確定。至戊○○部分，上開上訴審判決認其不負共同侵權行為之損害賠償責任，惟因戊○○未上訴，乃未廢棄本院前審命其給付本息部分之判決，亦未命戊○○再為給付。故該「靶機採購案」已經確定，不在本件審理之範圍，核先敘明。乙、實體方面：壹、本件原告起訴主張：一、「堆高機採購案」部分：被告乙○○及丙○○、戊○○、己○○等四人於八十四年十二月間，為參與原告之「堆高機採購案」投標並進行圍標，乃行賄負責該採購案計劃、採購、審核、簽約等事宜之原告所屬三支處補給組中校副組長寅○○、原補給組徵購室上尉徵購官黃焜麟二人，經由該二人之協助，先則違法洩漏預算底價及參考價，以利提高投標金額，繼則抽出出價一百五十九萬餘元之訴外人鑫昕公司（由被告己○○ 經營）標封，使丙○○所經營之安慶公司以一百九十九萬元得標，造成原告損失三十九萬元（與鑫昕公司投標金額相較），應由丙○○、戊○○、乙○○、己○ ○、寅○○、黃焜麟連帶賠償。爰本於侵權行為之法律關係，求為命上開被告連帶給付該採購案原告損失之金額，並自起訴狀繕本最後送達翌日（八十七年八月二十七日）起加付法定遲延利息之判決。二、「器材架採購案」部分：被告乙○○及丙○○、戊○○等三人於八十五年一月間，為參與原告之「器材架採購案」投標並進行圍標，乃行賄負責該採購案計劃、採購、審核、簽約、驗收、履約督導等事宜之原告所屬三支處少校徵購官丁○○、少校監察官壬○○、上尉驗收官丑○○，及空軍總司令部上校監察官甲○○，經由壬○○、丁○○及甲 ○○之協助，先則違法配合廠商訂定及簽名同意底價並洩漏之，以利提高投標金額進行圍標，繼則抽出出價一千六百萬元之訴外人頂捷公司工廠登記證影本，致其因資格不符而無法參與競標，遂由丙○○所經營之安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標，簽約後另經由丑○○、壬○○協助，為不實之履約督導，使丙 ○○順利交貨並通過驗收，造成伊損失三百萬三千五百八十元（與頂捷公司投標金額相較），應由丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、壬○○、丑○○ 連帶賠償。爰本於侵權行為之法律關係，求為命上開被告連帶給付該採購案原告損失之金額，並自起訴狀繕本最後送達翌日（八十七年八月二十七日）起加付法定遲延利息之判決。貳、被告之抗辯：一、被告乙○○部分：「堆高機採購案」係原告所屬承辦人黃焜麟於開標前至郵局將鑫昕公司之標單抽出，使之喪失資格，加害人係原告所屬承辦人黃焜麟，受害人係鑫昕公司，並非原告。「器材架採購案」係原告所屬承辦人丁○○將頂捷公司之投標單所附之工廠登記證影本抽出，使之喪失資格而無法參與競標，加害人係丁○○，受害人係頂捷公司，亦非原告。換言之，係原告自己之受僱人於執行職務之際損害自己，與民法規定加害人侵害「他人」之權利有所不符。且開標之得標金額低於原告所定之底價，原告並未受損。被告實未涉入上開採購案，縱認被告確有介入圍標，但「堆高機採購案」原告受損之原因，係因黃焜麟將己○○之鑫昕公司標封抽出，使丙○○之「安慶公司」最終以一百九十九萬元順利得標。但被告之圍標行為，並非導致原告受損害之原因，該二者之間並未有因果關係。「器材架採購案」縱如原告所主張，被告協同丙○○及戊○○，由被告及戊○○利用軍中之人脈聯繫行賄軍中承辦人員（丁○○、壬○○、丑○○、甲○○等人），另由丙○○負責廠商之圍標協議，使丙○○之「安慶公司」以一千九百餘萬元金額得標。但被告之圍標行為亦未導致原告受損害，原告亦不能證明損失確實因被告犯行所致，兼以原告主張其受有如聲明所示之損害，惟並無依據，應由原告負舉證責任。且軍方人員寅○○於「堆高機採購案」違背職務，將十餘家領取標單廠商名單等應保密事項洩漏予丙○○知悉，致使丙○○得逐一聯繫進行圍標事項；另軍中人員丁○○在器材架採購案部分，於八十五年二月六日領取廠商通信投標封時，將頂捷公司之投標封所附工廠登記證影本抽出，致使其因證件不齊而喪失投標資格。另軍方人員丑○○、壬○○為契約履行督導時，並未就得標之安慶公司違規轉包事項為妥適之處理。反而予以包庇而為不實之記載。故軍方人員之不法行為為最大責任，而原告對其單位內之人員未盡監察督導之責，乃與有過失，故原告不應要求被告等負完全賠償責任云云。二、被告甲○○部分：被告奉派參與系爭「器材架採購案」第一次招標之監辦及訂定底價之工作，被告依原告所屬之少校監察官鄭會軍訪價結果，以一千九百一十六萬元簽報底價，原告之預估底價為二千一百四十萬元，高於被告所簽報者，嗣因廠商投標金額均高於底價而告廢標。被告於第一次招標中並無任何違法侵害原告權利之行為，原告亦未受到任何損失，況被告並未參與系爭器材架採購案第二次招標，縱然原告受有侵害，亦不得以此向被告為任何主張。「器材架採購案」第二次招標縱有圍標事實，被告亦無法知情，故被告無從發現或移送案件，被告不知亦未收受被告乙 ○○給付之任何賄款，被告並無違反『國軍監察工作實施辦法』之規定，縱有違反，亦屬行政疏失，與民事侵權行為之損害賠償請求無關。三、被告寅○○部分：原告在本件各採購案中，僅屬執行單位，購案成交價款之多少，受益或受損，均與原告無涉，蓋採購案價款均來自國防預算，亦即國防部，採購案完成後，如在預算之內，其剩餘之款必須再呈繳上級，故無論損益均為國防部而非原告，適如一般公司之採購人員，其採購物品價款之高低，直接受損益者乃公司而非該採購之人員者然。原告在本件各採購案，既未受有任何損害，而提起本件訴訟，顯非適法。原告之損害乃由於黃焜麟之抽出鑫昕公司標封之行為所致，此抽掉標封之行為，與被告無關，原告要求被告賠償，顯屬無據。又鑫昕公司之標封既遭抽出而不存在，原告何以證明其投標金額即為一百五十九萬元，而據以求償，又何以證明鑫昕公司如順利得標後必與原告訂約，原告據以求償，難謂適法。四、被告壬○○、丑○○部分：被告未有收受賄賂圖利被告丙○○、戊○○之行為，況原告主張所受損害乃由於抽掉頂捷公司標封所附之工廠登記證影本，使之無法參與競標，而由投標金額較高之安慶公司順利得標所造成，縱其主張屬實，該項行為被告不但並未參與，亦不知情，原告竟亦向被告求償，顯屬無據。縱被告曾洩漏第一次流標之底價供被告乙○○參考，復與被告丑○○於履約督導時違法失職，惟原告損害之發生乃在於抽掉投標金額為一千六百餘萬元之頂捷公司標封所附之工廠登記證影本，使之無法參與競標，而由投標金額較高之安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標所造成，但該抽掉頂捷公司投標資料之行為，無論犯意及行為均不及於被告，原告向被告求償，顯屬無據。五、被告戊○○部分：被告於「堆高機採購案」發生期間，已自正宏行（實際負責人為乙○○）辭職，任職於奇皇公司，並未出面代表正宏行參與該項採購案之圍標，事後丙○○雖有給付十二萬元予乙○○做為宏利行、正宏行陪標之代價，乙○○亦將其中六萬元分與被告人，純係基於多年之交誼而為之私人贈與行為，被告亦未自丙○○處依約取得六萬元。「器材架採購案」發生期間，被告亦係任職於奇皇公司，並自八十五年六月間起自行成立皇崧公司，惟奇皇公司及皇崧公司均屬「買賣商」，而本案投標資格限於「製造商」，被告既然不具投標之資格，自無從參與違反公平交易法之犯行。被告於本案第一次開標前，固曾出面請承辦人丁○○盡量給予丙 ○○方便，然並未有任何行求、期約、行賄犯行，而第一次開標亦未成標。第二次開標前，被告應丙○○之要求，介紹丁○○與之認識，以後即由丙○○直接與丁○○接洽，戊○○亦未介入康、梁間之行、受、轉賄犯行。被告自本案第二次開標決標後以迄全部驗收、完成、結束，並未參與，雖然結案後，曾於電話中與丙○○討論如何致贈軍方承辦人員後謝禮金，惟係基於過去服務軍旅時職務上之經驗，建議丙○○何人該後謝？後謝多少？何人不值得後謝而已，被告將該紙六十六萬元之支票取回後交予乙○○之後，僅取回自己應得之十九萬五千元，其餘悉數交予乙○○處理，被告全程未與丑○○、壬○○、甲○○三員連繫，亦未經手後謝禮金之傳送。實難指被告有何對於上述四員關於違背職務之行為行求、期約或交付賄賂之犯行。六、被告丁○○部分：「器材架採購案」於八十五年二月六日決標後，原告曾將頂捷公司小標封及押標金依規定退還，並告知開標結果及安慶公司以一千九百萬元得標，竇國昌、頂捷公司均無提出任何異議，如其證件齊全，絕無坐視合法權益損失而默不吭聲之理。另竇國昌為參與圍標廠商之一，亦經判刑確定，故竇國昌於八十五年八月在台南市調查站稱頂捷公司以一千六百餘萬元投標一事，應為卸責之詞，不足為證。況依本案投標須知第十條第七款合約通用條款其他第一項之規定：凡限製造廠商投標者，一律不得轉包，而竇國昌所屬頂捷公司並無承造活動式器材架之能力，其明知公司無能力承製，如何以一千六百餘萬元參與競標？此所為證詞顯有矛盾。又本案得標廠商安慶公司並無工廠從事生產，為買空賣空之公司，卻以製造商名義參與投標，得標後再違約轉包同業。本案於八十五年二月十三日左右訂約後，即進入交貨驗收階段，核交驗收官丑○○續辦，八十五年三月間原告已接獲匿名舉發安慶公司並無工廠且違約轉包情事，案經監察官壬○○主辦呈請於履約督導時查核是否屬實。嗣後勤部核派壬○○、丑○○實施履約督導時，嚴加查核。惟渠等實施履約督導發現實際承製工廠與合約商安慶公司工廠登記證廠址不符，確有違約轉包情事，竟未依作業要點及合約規定及時終止合約，更隱瞞實情，致合約續行有效。本案壬○○、丑○○倘能依安慶公司違約之事實，按合約規定，中止合約，即無付款之行為，則原告所稱之損失並不存在，其行為造成損失因果明確，故原告之計畫審查、招標違失人員（丁○○、乙○○、戊○○、丙○○）及履約督導人員（壬○○、丑○○）等三階段均該各負一分責任，共同擔負賠償公帑損失責任。另依「空軍後勤司令部國內標購物資投標須知」第十條第六款及買賣雙方簽署合約之通用條款中罰則第六條規定：賣方對買方使用單位及其他與本案有關人員不得給予佣金或其他同樣之餽贈，否則賣方應賠償買方因此項行為所受之損失，並應受法律處分。被告承辦本案已受軍事法庭以違背職務收受賄賂為由判處十一年有期徒刑，自是合於上述後勤部招標條件及合約規定，於法自非原告損害求償之對象甚為明確云云。又被告承辦本案之前（八十五年元月二十日前）與丙○○並不識，故出違背職務之事，蓋因乙○○、戊○○強力介入、教唆違法行事，並於八十五年二月五日第二次開標前一晚，由戊○○電話約至乙○○ 家中及其隔壁之台塑王品牛排館協議第二次開標前（即八十五年二月六日八時五十分時）提供投標廠商標封至戊○○友人鄭文生家中，供其拆閱，以協助康春得標，此與乙○○、戊○○自辯未參與侵權損害行為之事實不符。依民法一百八十五條規定，造意人及幫助人視為共同行為人均應負連帶賠償責任。本案原告所屬三支處提報一千九百餘萬元採購計畫清單後，原告為消化國防預算，竟予退審並要求默許與核准，將採購計畫清單浮報至二千二百餘萬元，三支處雖知命令違法，仍配合浮報，此舉不僅未依行政，亦召來廠商串連預謀圍標，其為暴利之製造者，亦為圍標之始作俑者，損失之因果係因其應注意能注意而不注意造成，原告對於侵權損害豈能卸責了事。依原告開標作業程序規定，參與開標者包括主標人、審（主計官）監（監察官）、採購官、計畫申購單位人員等。作業規定審、監須全程監標（購案超過六百萬元者空軍總部須再派一員監察官參與監標）。第二次開標由監察官鄭會軍監標（主計未派員會同）惟鄭會軍會同至郵局領得標封，於進入營區後，即違反監標作業規定，無故離去未依職責監視標封攜入標場，並直接進行開標程序，致標封在無審、監人員監督下，致造成損害行為。審、監未全程監標，並非偶發，卻未見各單位主官（管）及後勤部負起糾舉、督導之責。若非原告所屬長期疏忽，縱容審、監背離全程監標之責任，何人有能力擅將廠商標封攜離標場，脫離督導，造成損害。原告為主辦機關，身負作業成敗之責，所雇及使用人之行為均在其管轄之下，卻不落實督導，疏於管理，原告能防止而不予防止、故意或過失甚明。再者，標封攜入營區即屬公物，任何公物欲攜出營門，均應由主官開立放行條證明，始可放行。哨兵執勤係依據衛哨勤務有關法令代表原告從事公務之人員，惟標封在無放行證明下，由丁○○擅自攜出營門，衛兵卻未予驗證，亦無阻欄，其疏失係原告管理鬆懈，疏於督導所致，其自辯無過失，實難推卸。本案依軍事機關採購作業規定，履約督導小組，應由五個單位派員組成，經人舉發廠商有違約情事，應終止合約，惟原告明知廠商有違約之慮，理應加強履約督導，以見事實，卻反未依規定派員實施履約督導，僅核由驗收官丑 ○○、監察官壬○○執行。致因二員得以製作不實紀錄，造成損害。本案為預謀圍標，廠商熟練各項作業，即運用人脈打通關節，方能違約順利領得貨款，倘無把握，何敢以不符資格之廠商得標。是故，從原告故意惡性消化預算，浮編案價後衍生計畫，採購、衛勤、履約督導等一連串管理或人為疏漏所生之損害，責任因果相連，不能分割。而原告對其雇用人身負督導之責，其所生損害，亦需負賠償之責。綜觀本案所有行為人之故意或過失，均為原告能予防止，而未予防止，應注意能注意，而不注意之故意或過失所產生，符合侵害權利行為與損害已有因果關係，足以構成損害發生之共同原因即構成共同侵權行為，又依法民事賠償責任故意與過失責任並無輕重之分，本案侵權損害賠償，原告所屬有責任者達三十二員之眾，加被上訴人丁○○等七員合計三十九員，後勤部應自負賠償責任達八十％以上。被告等自無分擔其責任部分之理。七、被告癸○○、庚○○○（即黃焜麟之承受訴訟人）部分：決標的金額確低於投標底價，我有把標單抽回來（煌焜麟本人於本院前審所述）。被告二人係黃焜麟之父母，黃焜麟已因故身亡，原告請求侵權行為損害賠償，被告二人完全不知情，黃焜麟在軍中和社會上所產生之一切事務，被告二人無從得知及求證，故無法負責。八、被告己○○部分：我很早就把標單投出去了，目的就是不希望有人圍標，但是因為資料被抽出，所以我也是被害人之一。參、本件原告起訴主張被告丙○○係安慶公司業務經理，實際負責該公司之業務；被告戊○○自空軍後勤司令部二支處補給中校副組長退役後，曾任台南市○○路乙 ○○所實際經營之正宏行任業務代表；被告乙○○係宏利行之負責人；被告己○ ○自空軍二指部配造廠上校廠長退役後，以鑫昕公司名義標購營運。而原告所屬三支處於八十四年十二月十二日辦理「堆高機採購案」之承辦人員即被告寅○○ 、黃焜麟分別擔任三支處補給組中校副組長、三支處補給組徵構室上尉徵購官，被告寅○○為協助被告丙○○之安慶公司得標，於開標前先自不知情之部屬鄭尹雄上兵處，取得領取標單之「億力機械」等十家廠商名單，再以電話將上述廠商名單、預算金額、以及將按預算百分之九十五為底價之參考價等應行保密之資料告知被告丙○○，以便進行圍標。黃焜麟亦為協助丙○○等人達成圍標目的，竟於開標當日，提前先至郵局，將未完成圍標，而早已寄出標單之鑫昕公司標封攜回抽出，其後再會同監察、主計單位代表，前往郵局領取剩餘之其他廠商標封，據以進行開標，導致開標結果被告丙○○之安慶公司以一百九十九萬元順利得標，較鑫昕公司投標報價一百五十九萬元，計高出約三十九萬元等情；暨原告於八十五年一月十九日辦理「器材架採購案」，由原告所屬少校徵購官即被告丁○○ 、少校監察官即被告壬○○、上尉驗收官即被告丑○○，及空軍總部上校監察官即被告甲○○，分別負責採購、審核、簽約、履約督導等事宜，詎被告丁○○竟於第二次開標前，將頂捷公司之投標封所附之工廠登記證影本抽出，使之資格不符而無法參與競標，致開標結果，由被告丙○○之安慶公司順利以一千九百萬三千五百八十元得標，計高出三百萬三千五百八十元等情，為被告等所不爭執，且據原告提出被告不爭執其真正之「空軍國內採購軍品開標（比價）（議價）（訪價）報告表」、「空軍後勤司令部開標比議價廠商報價比價表」、核派單各一件、「空軍第三後勤支援處開標、比價、議價紀錄」、廠商投標單（器材架採購案）各二件、發還押標金通知單（器材架採購案）五件、「空軍第三後勤支援處廠投標登記表」九件及「空軍第三後勤支援處訂購軍品合約」二件等影本在卷可稽，自堪信原告上開主張屬實。惟被告乙○○等人既分別否認有何受賄圖利、共同圍標之侵權行為，或否認原告受有損害，或否認應就原告所受損害負賠償責任，故本件自應就被告等人是否均應負侵權行為責任，原告是否受有損害，及損害額究為若干等情，先予分別釐清，經查：一、關於原告主張黃焜麟及被告己○○、寅○○、丙○○、戊○○、乙○○共同參與「堆高機採購案」圍標部分：（一）據被告丙○○於八十五年八月二十日、二十六日、二十九及同年九月十三日先後於台南市調查站、台南地檢署檢察官訊問時供稱：寅○○是花蓮三支處副組長，於堆高機採購時，將標購之廠商名單給伊過濾，因此就各以六萬元要乙○ ○及戊○○不要投標，而由伊與己○○合作等語（參照卷附訊問筆錄、調查筆錄影本）；被告乙○○於八十五年八月二十九日於台南市調查站應訊時供稱：八十四年十一月間知三支處公告自走式叉動車採購案，向戊○○表示競標而分頭訪價找貨源並以宏利行、正宏行領標，但在開標前數日安慶公司丙○○打電話要伊到安慶公司協調採購事宜，即告知戊○○同往協商，該時寅○○亦在場，經協調後丙○○表示內、外場均由其處理，要伊所領之二支標不要投，事成後由丙○○給伊與戊○○十二萬元不投標之代價，伊當場應允即未再投標等語（參照卷附調查筆錄影本）；被告戊○○於八十五年八月二十九日台南市調查站應訊時供稱：八十四年十一月間三支處公告堆高機採購案，乙○○有意競標乃以宏利行、正宏行二家商號領標，惟開標前數日乙○○告知丙○○請其前往高雄協調標購事宜，乃陪同前往在丙○○之安慶公司會面，當時丙○○表示內外場均由康某處理，要乙○○與伊配合，屆時會付給二支牌之搓圓仔湯代價十二萬元，決標後丙○○亦依約給乙○○十二萬元，乙○○即從中提出六萬元交付予戊○○等詞（參照卷附調查筆錄影本）；己○○於八十五年九月十三日於台南市調查站應訊時供稱：丙○○與伊談妥配合採購案後開標前數日，伊曾與三支處補給組副組長寅○○電話聯繫，寅○○詢及是否與丙○○談妥，伊稱已談妥，寅○○復表示與丙○○配合就是了等情（參照卷附調查筆錄影本）。上開被告四人於刑案偵查中之供述互核相符，是渠等就「堆高機採購案」以圍標之聯合行為方式介入投標，並足以影響供需之市場功能違反公平交易甚明，被告乙○○、戊○○、己○○辯稱並未涉入本案之圍標行為云云，顯非足採。（二）據黃焜麟於八十五年九月十八日在台南市調查站應訊時，暨軍事法庭調查及審理中供承：伊向寅○○請示後於八十四年十二月十二日八時許，先行至花蓮郵局抽出鑫昕公司標單，並在伊職務所掌之「空軍第三後勤支援處開標、比價、議價紀錄」公文書上，不實記載「本案於八十四年十二月十二日七時至郵局取標，共計億力機械股份有限公司等四家廠商投標、合格標四家」等情（參照卷附調查站調查筆錄、軍事法庭調查及審判筆錄影本），並有該案「空軍第三後勤支援處開標、比價、議價紀錄」、花蓮郵局第000－00000號信箱掛件交投清單、「空軍第三後勤支援處國內標購物資投標須知」、「軍品採購通信投標補充規定」、及「空軍第三後勤支援處廠投標登記表」影本四件附於本院前審卷可佐。另被告寅○○曾於八十四年十二月七日於電話中違法將領標廠商，及該採購案預算底價為二百十四萬元，將以百分之九十五為底價之參考價等情洩漏予丙○○知悉，亦有台南市調查站製作之「監譯報告表」在卷可按。而本件採購案係採公告招標方式辦理，依該三支處所定之投標須知及通信投標補充規定，廠商投標後，不得以任何理由要求撤銷所投之標單，被告黃焜麟明知將廠商即被告己○○已投標之標單抽掉，將使其他投標廠商得標機會提高，並使得標廠商獲利，惟仍應被告己○○之請託及該管單位副組長寅○○之指示，將被告己○○所投之標單抽掉，其有圖利其他投標廠商配合進行圍標之故意及行為，應可認定。（三）被告寅○○因本件「堆高機採購案」業經軍事法庭判處罪刑確定在案，有空軍後勤司令部（86）慎判字第０六四號判決正本一件在卷可考，其於軍事法庭調查及審理中，對右揭時地利用負責督辦本件採購案之機會，為協助安慶公司負責人丙○○得標，竟違背職務，將其職務上所知悉之全案預算金額二百一十四萬餘元，已領取投標單之「億力機械」等十家廠商名單及該購案將以預算金額百分之九十五為預估底價等應行保密之資料，洩露予丙○○知悉，並與丙○○ 期約賄賂二十萬元，嗣因故減少而僅收受丙○○交付之十萬元支票賄款，復於獲知己○○要求本採購案另承辦人黃焜麟抽掉己○○已投標之「鑫昕公司」標封時，指示黃焜麟想辦法抽掉，以配合丙○○圍標，致丙○○順利標得該採購案等事實，均已坦白承認，有軍事法庭調查及審判筆錄影本在卷可稽，且與前揭黃焜麟於八十五年九月十八日在台南調查站之供述相符，復有丙○○與寅○ ○間聯絡期約賄款金額二十萬元之電話監譯報告表影本、「空軍第三後勤支援處國內標購物資投標須知」、「軍品採購通信投標補充規定」，及本件採購案開標、決標紀錄、底價表影本各乙份、花蓮郵局第000－00000號信箱掛件交投清單影本、丙○○交付寅○○之世華聯合商業銀行鳳山分行、發票人康陳妹、面額十萬元、票載日期八十五年三月二十日之編號ＭＢ000000 0號支票及存根影本各一件附卷可佐；另被告寅○○收受該支票後持向吳淑華借款而提示兌現，亦經證人吳淑華於八十五年九月十一日台南市調查站調查時供述屬實，有調查筆錄影本在卷可憑，再參諸該支票存根聯記載有「堆高機、副座、十萬元」之文義，及被告丙○○供稱：寅○○是花蓮三支處副組長，於堆高機採購時，將標購之廠商名單給伊，事成後簽發發票人為康陳妹，付款銀行世華聯合商業銀行鳳山分行，到期日八十五年三月二十日，金額十萬元支票賄款，於八十五年二月底或三月初在安慶公司樓下交付寅○○以為答謝等語（參照卷附丙○○之調查筆錄、訊問筆錄），足證被告丙○○簽發交付被告寅○ ○之十萬元支票，確係本件「堆高機採購案」之賄款無訛。又觀諸被告丙○○ 於偵查中供承：伊於台中與己○○協調時就利潤分配為成本九十四萬五千元，以一百九十九萬元投標，伊利潤要三十七萬元，給己○○三十二萬元，戊○○ 、乙○○共十二萬元，寅○○十萬元，稅金、簽約金十餘萬元，原本由伊出貨後改由己○○在台中友人出貨等語（參照卷附八十五年八月二十六日、二十九日調查站調查筆錄影本），及被告己○○於八十五年九月十三日在台南調查站應訊時供認：丙○○與伊談妥配合採購案後開標前數日，伊曾與三支處補給組副組長寅○○電話聯繫，寅○○詢及是否與丙○○談妥，伊稱已談妥，寅○○ 復表示與丙○○配合就是了等語（參照卷附調查筆錄影本），亦足認被告己○ ○確曾於事前與丙○○就如何行賄軍中承辦人員寅○○有所謀議。從而，原告主張黃焜麟與被告己○○、寅○○有故意配合共同被告丙○○、戊○○、乙○ ○進行本件「堆高機採購案」之行為，應堪採信。二、關於原告主張被告丁○○、壬○○、丑○○、丙○○、乙○○、戊○○共同參與「器材架採購案」圍標部分：（一）據被告乙○○於八十五年八月二十二日、同年月二十九在台南市調查站應訊時供認：八十四年十一月間，空軍後勤司令部招標活動式器材架，丙○○認伊及戊○○與原告採購監察部門人員關係不錯，乃邀伊與戊○○合作圍標採購案，丙○○負責擺平外場，戊○○與伊則協調處理內場相關人員；丙○○投標本採購案之成本及利潤約為一千六百餘萬元，開標後決標價在扣除丙○○應得之貨款後，其間之價差即是支付外場（擺平有意投標廠商）、內場（向後令部相關人員致送賄款）及伊與戊○○之報酬；該採購案丙○○交付七十七萬元給戊○ ○作為賄款及伊與戊○○之所得，扣除戊○○欠款五萬元及伊與戊○○應付丙 ○○之貨款六萬元，由丙○○簽發金額六十六萬元之支票給戊○○存入伊帳戶內，旋依丙○○與戊○○在高雄決定之名單、金額，於八十五年七月中旬某日，在台南市宏利行分別交付空軍後勤司令部驗收官丑○○十二萬元，監察官壬 ○○十三萬元，再於八十五年七月中旬在台南機場，交付十萬元給空軍總部監察官甲○○（餘伊與戊○○各得十七萬五千元，合計七十七萬元）等語（參照卷附調查筆錄及自白書影本）；核與被告丙○○於八十五年八月二十九日在台南市調查站應訊時供稱：戊○○係後勤司令部中校退役，我評估戊○○在後令部關係較佳，所以選擇與之合作，我乃連絡同業「欣剛」、「上揚」、「能率」、「義德」、「春源」等廠商至台北市美麗華飯店開會討論圍標配合事宜，與得標後分工，但第一次開標卻發生流標，據戊○○告知係內場部分未打點好監察官，導致監察官壓低底價，以致每家廠商都超過底價而流標。第二次招標時，我於八十五年元月再次在台北市美麗華飯店召集同業討論圍標事宜，八十二年二月六日開標時我以一千九百萬三千五百八十元得標，本次投標過程亦由戊○○及與其合作之宏利行負責人乙○○負責行賄後令部內場有關人員（參照卷附調查筆錄影本）相符。另參照參予圍標廠商詹秀美於刑案偵查中供述：伊是上揚公司總經理實際負責公司業務，有參加器材架標購案，在美麗華飯店開會協商，丙○○並給十七萬元作為共同圍標之好處等語（參照卷附八十五年八月二十八日檢察官訊問筆錄影本）；陳福全於刑案偵查中供陳：伊是春源鋼鐵工業股份有限公司課員，曾參與「器材架標購案」第一次領標並投標，曾應丙 ○○之邀在美麗華飯店商談，康某說他要主標，要我們配合，並且價錢寫在二千多萬以上，事後給我們十二萬六千元之支票，我們亦提供丙○○圖面說明，而第二次標購我們未參加等語（參照卷附八十五年八月二十八日檢察官訊問筆錄影本）；陳文盛於刑案偵查中供稱：伊是永亨興業有限公司負責人，有領取空軍後勤司令部活動器材架標單，因為丙○○有承作意願，找伊去美麗華飯店協商，給伊十一萬元吃紅，故未投標等語（參照卷附八十五年八月三十日檢察官訊問筆錄影本）；謝岳生於刑案偵查中供稱：伊是欣鋼公司業務經理，器材架標購案公司派伊處理，八十四年十月間領標後，丙○○找伊到美麗華飯店談，丙○○說其要得標，要伊配合寫金額二千多萬元，會給公司十四萬元，錢有拿到，第一次有配合投標，但後來流標，第二次就未再投標等語（參照卷附八十五年八月二十七日檢察官訊問筆錄影本）；黨培華於刑案偵查中供稱：伊是能率公司業務經理，後勤司令部活動器材架標購案是伊處理，領取標單後在美麗華飯店協商，配合丙○○投標，公司拿取二十萬元等情（參照卷附八十五年八月二十八日檢察官訊問筆錄影本）；及竇國昌於刑案偵查中供稱：竇氏公司第一次有領取標單，但未投標，因為電動部分我們公司未研究出來，因為梁珍西帶丙○○來找我不要投標，等康某得標後，重量型的讓我做等語（參照卷附八十五年十月十五日檢察官訊問筆錄影本），亦與上開被告於偵查中所述相符，此外並有頂捷公司、上揚公司、能率公司、大進公司、安慶公司等之投標單影本在卷可憑，被告丙○○、乙○○、戊○○之圍標行為已甚明顯。（二）據被告丑○○於八十五年九月二十五日在台南市調查站應訊時供稱：於八十五年三月二十五日器材架履約督導，丙○○帶我與壬○○到一個不詳地名僅有生產機具三架之工廠，經核對無地址招牌，覺得可疑，他再帶我等到一棟三層樓民宅等情（參照卷附調查筆錄影本），復供稱：該工廠僅有機具三架，應不可能於契約所定六十個工作天履約云云（參照卷附八十五年九月五日台南地檢署檢察官訊問筆錄）；核與快桅企業有限公司實際負責人鍾金榮先後於八十五年八月二十七日、同年九月五日在台南市調查站應訊時證稱：伊是快桅企業有限公司實際負責人（名義負責人為其妻莊玉卿）丙○○要伊幫忙代工承做後勤司令部標購之器材架，而於八十五年三、四月間丙○○有帶軍方人員來看工作流程，該軍官並未要伊提出工廠登記證及營業執照等語（參照卷附調查筆錄影本）相符。且被告壬○○、丑○○二人曾於履約督導紀錄表上不實登載「實際參觀承商公司工廠目前依約產製合約產品，生產進度正常」，亦有該紀錄表影本在卷可按。另據被告丁○○於本件審理中自承：被告承辦本案之前（八十五年元月二十日前）與被告丙○○並不識，故出違背職務之事係因被告乙○○、戊 ○○強力介入，教唆違法行事，並於八十五年二月五日第二次開標前一晚，由被告戊○○電話約至被告乙○○家中及其隔壁之台塑王品牛排館協議第二次開標前（即八十五年二月六日八時五十分時）提供投標廠商標封至被告戊○○友人鄭文生家中，供其拆閱，以協助被告丙○○得標等情。核與被告戊○○於八十五年八月二十九日在台南市調查站應訊時供認：丁○○答應把底價定在二千一百萬元並設法說服本案相關人員把底價訂在二千一百萬元約九五折，惟第一次流標是因為監察官壬○○（應係鄭會軍所寫）事先未協調好把底價寫在一千九百多萬元，故第二次標時必須以壬○○一千九百多萬元之底價為準不得超過，丁○○即將該底價洩漏給伊及乙○○，致丙○○能以一千九百多萬元順利得標，我分得十七萬五千元；又丁○○於八十五年二月六日至台南縣仁德鄉二空村郵局拿標單時，發現除丙○○所掌握之廠商外竟有一家竇氏公司（按應係頂捷公司之誤），即決定找一隱密處抽出所附資料使不全，喪失投標資格，伊乃建議至附近鄭文生住處抽出文件等語（參照卷附調查筆錄影本），及被告乙○ ○於同日在台南市調查站應訊時供稱：伊於八十四年十一月間某日，與戊○○ 約採購案承辦人丁○○在台南市王品牛排館見面，請丁○○能爭取底價定在預算經費的百分之九十五，丁○○答應並願意說服監察官來配合定底價該採購案，第二次才由丙○○以一千九百多萬元得標等語（參照卷附調查筆錄影本），均相符合，並有記載「未檢附工廠登記證與規定不符」之頂捷公司投標單影本，及記載「未檢附購買標單收據，與規定不符」之大進公司投標單影本各一紙在卷可佐。準此以觀，被告丁○○、壬○○、丑○○就本件「器材架採購案」故意配合共同被告丙○○、乙○○、戊○○進行圍標之行為，已甚明確。（三）又依原告所提出「空軍後勤司令部國內標購物資投標須知」第五條第二點規定「開標前由本部根據有關資料，會同出席監辦人員議定底價，並予簽證」，可之採購案之底價雖係由主標人會同出席之監辦共同決定，承辦人並不參與訂定底價，惟該底價乃係以承辦人（即招標訂約單位）等之訪價結果，為訂定底價之依據，是被告丁○○對於本件採購案之底價雖無決定權，惟仍有一定之影響力，且本採購案第一次開標作業時，被告丁○○於底價表「招標訂約單位」所填之預估底價為二千一百四十萬元，恰為預算金額即二千二百三十五萬三千四百元之百分之九十五點七強，此有本件原告「器材架採購案」底價表影本一件在卷可稽。是以被告丁○○填寫高於預算金額百分之九十五之預估底價，顯係配合被告乙○○、戊○○之非法要求，圖使丙○○能以預算金額之九五折得標，應堪認定。至於丙○○於其行事曆筆記本上所載之行賄對象，雖未包括丁○ ○，惟戊○○與丙○○曾於八十五年七月七日至七月十日在電話聯繫中商議行賄金額時，提及「志明的，你（丙○○）就直接給他」、「第三個志明三十萬不變嗎」、「志明，原三十，現三十」、「志明的，你自己給他」等語，有戊 ○○與丙○○連繫之電話監譯報告表一件在卷可稽，而「志明」即丁○○，業經被告戊○○於台南地檢署檢察官偵訊時供述屬實，且丁○○於收受該三十萬元支票後，旋於八十五年七月十八日交給乙○○，請乙○○代收承兌，乙○○ 於八十五年七月十九日兌現後即通知丁○○前往取回該款等情，亦經乙○○於台南市調查站應訊時供述明確，丁○○亦坦承將該三十萬元支票交給乙○○，係請其代收兌現，有各該筆錄影本在卷足憑。另丁○○於領得三十萬元後，對賄款金額不滿，曾於八十五年七月十八日至二十日間，打電話向丙○○抱怨，並詢問乙○○有關賄款金額是否其意見等情，復有丁○○與丙○○電話聯繫之電話監譯報告表影本，及乙○○在台南市調查站應訊之調查筆錄影本在卷可憑，核與丙○○、戊○○、乙○○等人供述本器材架採購案，係由戊○○與丙○ ○商妥行賄名單後，由乙○○負責交付等情均相符合，足徵被告丙○○、乙○ ○、戊○○確有行賄被告丁○○，以圖順利達成圍標之目的。（四）被告壬○○於本件器材架採購案第一次開標前，曾向廠商實施訪價，並知會負責本採購案監標之鄭會軍少校，於招標前一日向廠商（大進公司）拿取報價單，鄭會軍即以該報價單之一千九百一十六萬五千元為監辦代表之預估底價等情，業據鄭會軍於八十五年九月六日在台南市調查站、空軍後勤司令部偵訊時證述屬實（參照卷附調查筆錄影本），是壬○○既於第一次開標前曾實施訪價，而本採購案第一次開標即以其所訪得之報價，為監辦單位預估底價，並經主標人定為議定底價，因廠商投標金額均超過底價而宣告廢標，則壬○○自有可能知悉第一次開標廢標之底價，且被告乙○○於台南地檢署及空軍後勤司令部偵訊時均供稱：「八十五年一月十九日廢標以後一星期，壬○○打電話到我家說一千九百萬元是很合理的，‧‧電話中壬○○並答應在議定底價固定在一千九百萬元，配合其他承辦軍官作業」等語，復於空軍後勤司令部調查時亦指稱：「壬○○在電話中未明確告知我第一次開標之底價，他是告訴我一千九百萬已經有合理的利潤」，另被告戊○○於台南市調查站應訊時亦供稱：「我聽乙○ ○講在第二次投標前，壬○○答應在議定底價固定在一千九百多萬元，配合其他承辦軍官作業」，此有其等筆錄在卷足憑，且事後乙○○據以告知丙○○，使丙○○得以於第二次開標時，順利以接近底價之一千九百萬三千五百八十元得標。被告乙○○、戊○○上開供述明確且前後一致，自足資憑信。再者本件「器材架採購案」限制承包商須具製造商資格，且依合約規定，承包商須提供產製行程表以供履行督導，惟本採購案並無被告丑○○要求承包商提供產製行程表之紀錄，亦無承包商之產製行程表附卷，且據證人即空軍後勤司令部採購處處長顧家龍中校於八十五年十月二十四日在空軍後勤司令部偵訊時證稱：「驗收官丑○○應要求廠商提供產製行程資料，但本案廖員沒有要求」（參照卷附偵查筆錄影本），按顧家龍中校係丑○○之直屬長官，苟丑○○確曾要求廠商提供產製行程表，理應簽呈顧家龍知悉，並附採購案卷以資查考，是顧家龍所述丑○○未要求承商提供產製行程表，係依其職務所知悉之事項，應非臆測之詞，自足採信。再觀諸被告丙○○於台南市調查站及空軍後勤司令部偵訊時供稱：「第二家工廠係鐘金榮所經營，‧‧丑○○、壬○○曾質問沒有招牌及地址，伊有回稱在辦理工廠變更，‧‧在烤漆廠（電鍍廠）則向廖、黃說該廠係配合廠商，他們即對此與伊爭執，因伊辯稱不可能每家公司都有烤漆廠，該二人就同意我說法」，「本案經圍標廠商開小標，結果上揚公司以五百八十九萬取得承作電動櫃，能率公司以三百二十萬取得承作中量型架，安慶公司以四百六十萬取得承作重量型架」等語；及訴外人鐘金榮於台南市調查站及台南地檢署證稱：伊工廠係在高雄縣燕巢鄉○○路上，‧‧丙○○沒有股份，無門牌，也沒有工廠登記，丙○○承包軍方器材架，其中重型架、輪胎架、機翼存儲架部份，轉包給我承作，全部費用約四百萬‧‧安慶公司之工廠已閒置二、三年，沒設備及工人，‧‧八十五年三、四月間，丙○○帶二名軍官到工廠查看，丙○○介紹伊為這裡的廠長，伊曾告知督導之軍官係這家工廠負責人，他們並沒有要求提出工廠登記證各等情，益見安慶公司得標後，違約轉包本採購案之軍品至明。是被告壬○○、丑○○於本採購案履約督導前，既已明知有人檢舉承包商違約轉包軍品之情事，復於履約督導時，見所實施督導之工廠無招牌、地址，及該工廠所有人鐘金榮曾自我介紹係工廠負責人等可疑情事，理應盡其職責，深入查證；另被告丙○○先後帶渠等前往三處不同之地點，實施履約督導，嗣於返回丙○○位於高雄市○○路之公司填寫督導紀錄時，丙○○既稱正辦理工廠變登記中，理應提出相關資料以供查證，然渠等並未要求丙○○提出辦理變更之資料以供查證是否違約轉包軍品，竟輕率相信丙○○所稱生產工廠為伊所有，現辦理變更登記之詞，而於履約督導紀錄表之督導地點欄填寫丙 ○○公司之地址：高雄市○○區○○路一六號四樓之一，顯與常理有違，且渠等於製作履約督導紀錄表時，理應就督導所見事實，詳為記載，乃竟違背職務，不為真實記載履約情況，而由丑○○於履約督導紀錄表上填具「實際參觀承商公司、工廠目前正依約產製合約產品，生產進度正常，‧‧」之不實資料，壬○○亦簽名副署，此有該履約督導紀錄表影本一件附卷可稽。另被告戊○○ 於台南市調查站及台南地檢署偵訊時亦供稱：監察官與驗收官係履約督導查察時幫忙的，‧‧因軍方規定標購之製造業不能轉包，但本案數量龐大，丙○○ 不可能獨自來做，一定要轉包，‧‧督導時，監察官與驗收官給予高度之方便與配合‧‧資料不要全程看就讓他通過等語，有該調查及訊問筆錄影本在卷可按。故被告戊○○於壬○○、丑○○實施履約督導時，雖未在場，惟其既與乙 ○○、丙○○等人共謀圍標本器材架採購案，並商定由乙○○、戊○○負責行賄軍方人員，衡情丙○○應會將黃、廖二員於履約督導時，給予配合之情事告知戊○○、乙○○二人，以為渠等行賄之參酌依據，且被告戊○○於八十五年七月九日至十日間，以電話與丙○○商討行賄對象及金額時，丙○○於電話中告知戊○○：「真正幫忙的，是樓上的‧‧是台南的樓上幫最大的忙」，有該電話監譯報告表一件在卷可按，而「樓上」係指軍方人員壬○○，亦經戊○○ 證述明確，有各該筆錄影本附卷足憑。綜上以觀，被告壬○○、丑○○為不實之履約督導，係為配合圍標廠商給予方便，俾廠商免遭解除契約之處分，以便確保被告丙○○、乙○○、戊○○等圍標之目的，即順利得標、簽約以迄獲得採購價款之給付，不至中途夭折。（五）再查，被告乙○○於台南市調查站應訊時迭次供稱：八十五年七月十八日，伊在家中以00－0000000號之電話，打至空軍後勤司令部採購處，通知丑○○轉告壬○○一起至伊住處，當日下午廖、黃二人一同前來，遂將已裝在信封內之十三萬元交予壬○○、十二萬元交予丑○○等情，有各該筆錄影本在卷可按。而被告乙○○家中之00－0000000號電話，確曾於八十五年七月十八日上午十時三十二分，與空軍後勤司令部採購處之00－00000 00號電話通話，亦有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司，八十五年十月二十四日南行八五Ｃ0000000－0號簡便行文表所附00－000 0000號電話通話紀錄等附卷可稽，是該通話記錄雖無通話內容及受話人之記載，然與乙○○所陳述於八十五年七月十八日，打電話至採購處與軍中人員丑○○聯繫等情相符，自可憑信。且被告丙○○經戊○○轉交乙○○之賄款中，亦包括有壬○○十三萬元、丑○○十二萬元之部分，亦迭經被告丙○○、戊 ○○於台南市調查站、台南地檢署偵訊時供述綦詳，並有丙○○所記載「上１３」「驗１２」之行事曆筆記本，及載有「１３、１２」之世銀鳳山分行票號ＭＡ0000000號支票存根聯影本各一件附卷可資佐證，而該「上」指壬 ○○、「驗」指丑○○，亦據被告戊○○於台南地檢署偵訊時供述屬實，互核上情，足見被告乙○○供稱交付賄款予被告壬○○、丑○○乙節，確屬實情。綜據前述，原告主張被告丁○○、壬○○、丑○○就本件「器材架採購案」確有故意配合共同被告丙○○、乙○○、戊○○進行本件「器材架採購案」之圍標行為，且被告壬○○、丑○○不實之履約督導，與原告所受損害之發生（實現），於客觀上有相當之因果關係，應可採信。三、關於原告主張被告甲○○共同參與「器材架採購案」圍標部分：原告主張被告甲○○曾經參與本件「器材架採購案」之圍標行為，無非以其曾經配合訂定底價，且事後收受賄款十萬元等情，為其論據，然查：（一）因本件採購案預算金額因逾六百萬元，依國軍軍品採購作業規定，於開標作業時，應由空軍總部派監辦代表（監察官）會同空軍後勤司令部監辦代表（監察官）監標及參與訂定底價，而被告乙○○曾於開標前某日，以電話連繫與其熟識之空軍總部政戰部第三處監察官甲○○，告知此器材架採購案安慶公司丙○ ○欲得標，希望甲○○於開標作業時，能配合空軍後勤司令部所提出之底價，不要壓低底價等情，為兩造所不爭執，然被告甲○○就乙○○之請託是否曾經明確表示同意乙節，未據原告提出確實之證據證明，自難依此遽認被告甲○○ 已同意參與配合圍標。（二）被告甲○○雖奉派參與系爭「器材架採購案」第一次招標之監辦及訂定底價之工作，然其簽報之底價乃係依原告所屬之少校監察官鄭會軍所提出之訪價結果，即一千九百一十六萬元（按約為系爭採購案預算金額之百分之八十五點七一）為據，且因招標單位即原告之預估底價為二千一百四十萬元，高於其所簽報者，故第一次開標之主持人顧家龍中校即以其所簽報之底價，作為系爭器材架採購案之底價。嗣經拆閱廠商投標金額封標，因均高於底價額，遂宣告廢標等情，為刑事判決所認定之事實（參照卷附台灣高等法院台南分院八十六年度上訴自第一九五五號刑事判決影本），且兩造所不爭執，被告簽報之底價既較諸原告提出之底價為低，二者相差約為預算金額之百分之十，差距甚遠，顯難認被告甲○○係因被告乙○○之請託而配合簽報本件採購案決標之底價。另參照被告丙○○於八十五年八月二十九日在台南市調查站應訊時供稱：「但第一次開標卻發生流標，據戊○○告知係內場部分未打點好監察官，導致監察官壓低底價，以致每家廠商都超過底價而流標。」等語，有如前二（一）所述，則被告甲○○抗辯其並未允諾配合圍標等語，非不足採信。（三）按共同侵權行為之損害賠償，不必以加害人有意思之聯絡為要件，但仍須有客觀的共同關聯性，則必須損害之發生，及有責任原因之事實，二者之間有相當因果關係為其成立要件。惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院七十二年度台上字第三一二八號、七十六年度台上字第一五八號判決參照）。被告甲○○固因本件採購案經軍事法庭依貪污治罪條例第五條第一項第三款判處「對於職務上之行為收受賄賂」罪，有空軍後勤司令部（86 ）慎判字第０一０號判決影本一件在卷可參，惟軍事法庭之上開判決乃係基於職務行為之不可收買性，亦即認為被告甲○○收受賄賂，但並未從事違背職務之行為，準此以觀，被告甲○○參與本件採購案之第一次開標作業，所為並未違背職務，其簽報之底價應屬合於採購規定。原告雖主張本件採購案之第二次開標，因被告丁○○、壬○○、丑○○等故意配合共同被告丙○○、乙○○、戊○○之圍標，使出價最低之廠商頂捷公司未能得標，而由被告丙○○之安慶公司以一千九百萬零三千五百八十元得標，因而受有三百萬零三千五百八十元之差價損害云云。然原告並未舉證證明被告乙○○、丙○○或戊○○等人，於本件採購案第一次乃至第二次開標前，即已與被告甲○○有所期約，縱認被告甲○○曾經收受賄款十萬元，然該十萬元乃係被告丙○○於第二次開標得標，並領得採購案之貨款後，經由被告乙○○所交付者。當時，本件採購案第一次開標結果既因流標而結束，被告甲○○並未參與第二次開標，且被告於第一次招標中並無任何違法侵害原告權利之行為，原告亦未受到任何損失，顯見被告甘慶對於本件採購案遭到圍標，使原告受有差價損失之結果，並未有何原因力之介入，揆諸前揭說明，被告甲○○參與第一次「器材架採購案」之開標，與原告所受差價損害之間，並無相當因果關係可言，亦即欠缺所謂「責任成立的因果關係」，自不得僅被告甲○○於事後曾經收受賄款十萬元，即應就原告所主張之三百萬零三千五百八十元之差價損害，負損害賠償責任。（四）又原告主張依據『國軍監察工作實施辦法』第八條第一項第五款之規定，被告甲○○未主動發現案件移送主管單位，而有侵害原告權利之行為云云。然查，被告時任為空軍總部之監察官，並非原告空軍後勤司令部所屬人員，是其辯稱並不瞭解原告單位之人事生態、工作環境，亦無從掌握原告單位可能涉案之人員等語，核與常情無違，其復辯稱若貿然進行調查或移送，必將影響相關單位之士氣、打擊軍心戰力，亦不可能有所斬獲，恐違反政戰監察官應有之職責等情，亦非不足採信。原告既未舉證證明被告甲○○確已知悉，或有相當程度之瞭解被告乙○○等人之圍標情事，徒以被告甲○○時任空軍總部監察官，即苛責其應主動發現本件圍標情事並予移送，要屬無據。縱據前述，原告並未能舉證證明被告甲○○確曾參與本件「器材架採購案」之圍標行為，其據以請求被告甲○○應與其餘被告乙○○等人連帶賠償三百萬三千五百八十元，及自八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。四、關於原告主張於「堆高機採購案」受有三十九萬元差價損害部分：原告主張因本件採購案受有三十九萬元之差價損害，無非係以被告己○○、丙○ ○、戊○○、乙○○等賄賂原告所屬承辦人員黃焜麟及被告寅○○，由渠等共同以圍標之聯合行為方式，介入本件採購案之投標，而由黃焜麟於開標前先行至郵局將已寄出標單之鑫昕公司標封（投標金額為一百五十九萬餘元），攜回抽出，導致開標結果由被告丙○○之安慶公司以一百九十九萬元順利得標，較鑫昕公司投標報價一百五十九萬餘元，高出約三十九萬元，造成原告三十九萬元之損失云云，為其論據。然查：（一）鑫昕公司之董事長為訴外人陳慰祖，被告己○○為該公司之董事，此有兩造不爭執其真正之鑫盺公司變更登記事項卡影本在卷可稽，且原告主張被告己○○ 係以鑫昕公司之名義參與本件採購案，其於本件開標前已與共同被告丙○○等人達成圍標之合意，並同意由黃焜麟於開標前先至郵局將其寄出之鑫昕公司投標標封抽出，顯見實際由被告己○○營運之鑫昕公司亦屬共同參與圍標廠商之一，原告就此應無爭執。再者，被告己○○亦因參與本件「堆高機採購案」之圍標，與被告丙○○共同行賄軍方承辦人員，均係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，並與被告丙 ○○、戊○○、乙○○共同違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，應依同法第三十五條之規定論罪科刑，而經台灣高等法院台南分院以八十六年度上訴字第一九五五號刑事判決，依牽連犯之規定判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣八萬元確定，有該案判決書影本在卷可稽，足見被告己○○確有違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，要無疑義。（二）按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，民法第七十一條前段定有明文。又依被告己○○等行為時公平交易法第七條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」；同法第十四條本文前段規定：「事業不得為聯合行為。」。再者，原告自訂之「空軍第三後勤支援處購案投標（比價）須知一般規定」第六款有關標單無效之情形，其中第四點規定「企圖串通圍標，並有證明者」其標單無效（參照卷附規定影本）。原告既主張被告己○○ 係參與本件「堆高機採購案」之圍標廠商之一，依據上開規定，被告己○○之圍標行為乃係違反法律所禁止之聯合行為甚明。準此，由被告己○○以鑫昕公司名義所為之投標行為，因違反法律之禁止規定，應屬無效。而所謂無效乃當然無效，自始無效。因此，鑫昕公司參與本件採購案之標封縱未經黃焜麟抽出，仍應認屬無效之投標，則本件採購案縱未由被告丙○○之安慶公司以一百九十九萬元得標，依法亦不得由鑫昕公司以一百五十九餘元得標。鑫昕公司之投標既屬無效，原告自不得與鑫昕公司以一百五十九餘元之投標價達成採購契約。從而，原告主張因鑫昕公司一百五十九萬餘元之標封遭抽出，使丙○○經營之安慶公司以一百九十九萬元得標，造成原告三十九萬元之差價損失，即無從發生，原告主張其因本件「堆高機採購案」受有三十九萬元差價損害，即屬無據。（三）依據上述，既不能認為原告因本件採購案受有三十九萬元之差價損失，原告復未主張並舉證證明其確因被告丙○○等人就本件採購案之圍標行為，受有任何損害，即無損害賠償請求權可言。則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告丙○○、戊○○、乙○○、己○○、寅○○，及被告癸○○、庚○○○（即黃焜麟之承受訴訟人）連帶賠償三十九萬元，並自起訴狀繕本最後送達翌日起加付法定遲延利息，均無理由，應予駁回。五、關於原告主張於「器材架採購案」受有三百萬三千五百八十元差價損害部分：（一）按標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之。依通常情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務（最高法院三十三年永上字第五三一號判例參照）。（二）據證人竇國昌於本院審理時證稱：系爭器材架採購案第二次投標時曾以頂捷公司之名義去投標；因為以我爸爸竇炳謙名義設立之頂捷公司有製造器材架之能力，第二次投標時，我們為了承攬器材架工程，才會以頂捷公司之名義投標；該次投標，我有檢附工廠登記證，所檢附之工廠登記證係投標登記表上所記載之0000000000號之登記證；系爭採購案之投標金額大約為一六百多萬元；復陳稱我的印象中是一千六百五十萬元上下，好像一千六百五十幾萬元，也好像是一千六百四十八萬元，但是真正的數字我已經不記得了；當初我在刑事調查時不敢確定金額數字，因為我未得標，我不知道經過刑事偵查後是否會重新得標，為了確保我的利益，因此我不敢將確定之金額告訴調查員，而且當初調查員也沒有問我確實之金額數目；第一次投標時我們是以竇氏實業去投標，那時還沒有開發出生產能力，因為可以準備之時間很短，不過在第二次投標時我們是以頂捷公司之名義投標，再投標時我們已經發展出生產之能力等語（參照九十二年七月二十一日準備程序筆錄），且其所提出八十五年一月二日台南市政府核發之營利事業登記證，於營業項目載有：各種電動式機械式固定式活動式儲存櫃倉儲架之製造加工買賣。參照被告丙○○於八十五年八月二十九日於台南市調查站應訊時供稱：另於本案第二次招標時，因竇國昌以頂捷興業股份有限公司參與搶標，我要戊○○父則，戊○○乃於開標當日（八十五年二月六日）開車載我至後令部側門某處軍官宿舍，丁○○至郵局拿了投標廠商之標封於五分鐘後趕來，我看到共有五家標封，一家高雄郵戳是我安慶公司，二家台北郵戳係「上揚」與「能率」公司（亦我安排之陪標廠商），另兩家則係台南郵戳，我們研判竇國昌搶標之「頂捷」公司在其中，因我雙手容易出汗，梁、陳二人不讓我碰，我乃進該宿舍完牌，留梁、陳二人在客廳處理，事後戊○○告知我已與丁○○將頂捷公司標封內證件（已記不清楚係何證件）抽出，頂捷公司已喪失投標資格等語（參照卷附調查筆錄影本）；及被告戊○○於同日在台南市調查站供稱；丁○○於八十五年二月六日至台南縣仁德鄉二空村郵局拿標單時，發現除丙○○所掌握之廠商外竟有一家竇氏公司（按應係頂捷公司之誤），即決定找一隱密處抽出所附資料使不全，喪失投標資格，伊乃建議至附近鄭文生住處抽出文件等語（參照卷附調查筆錄影本），並對照本院前審卷內所附記載「未檢附工廠登記證與規定不符」之頂捷公司投標單影本，堪信頂捷公司確曾參與本件器材架採購案第二次開標之競標，且該公司確已具備承製本案所採購器材架之能力，並已依規定於標封內添據「工廠登記證」，否則被告丙○○、戊○○及丁○○要不至於大費周章，於採購案開標前先行郵局取回該公司之標封，並將標封內之「工廠登記證」抽出，必欲使該公司喪失競標資格之必要，無待贅言。被告等辯稱頂捷公司並無承製器材架之能力，與既存事證不符，自無可取；另被告等辯稱頂捷公司與竇氏公司實際是同一家族企業公司，竇氏公司第一次已參與圍標乙節，固非虛構，然本件採購案第一次決標廢標之後，竇國昌再以頂捷公司之名義投標，顯有意自行得標承製，而未參與圍標，故被告等抗辯第二次開標時，頂捷公司之投標實為陪標行為，即使投標金額最低也不符資格乙節，與事實不符，亦無可採。（三）本件採購案投標須知第五條第四項載明：「廠商報價以低於底價之最低標為得標。」，此有原告提出之「空軍第三後勤支援處投標須知一般規定」影本一件在卷可稽。準此，原告顯係明示與出價最低之投標人訂約，該投標須知應視為原告之要約。「器材架採購案」出價最低者為頂捷公司，倘無被告丙○○等圍標之不法行為，頂捷公司之投標應為各採購案中之最低，原告即應與該公司成立買賣契約。而原告已就買賣契約成立要件之要約（投標須知）、承諾（頂捷公司之出價之意思表示），及發出承諾之通知（頂捷公司之投標單）盡其舉證責任，至於買賣契約成立後頂捷公司是否放棄訂約機會，乃屬契約成立之障礙事實，應由參與圍標者被告等負舉證責任被告等執此所辯，應無可取。至於頂捷公司實際上有無承製活動式器材架之能力，要非決標當時主持開標者所得知悉，自無礙於該公司原本合於競標資格之認定。雖上開投標須知亦規定不得轉包，然並無限制其不得投標，僅得解除契約而已（投標須知第十條第七款）。該公司得標後，實際上縱無承製能力，亦非無可能順利履行契約，即如本件圍標成功之安慶公司，雖無實際承製能力，嗣後猶能順利履約交貨，取得貨款，有如前述，故自不得以頂捷公司無承製能力，否認該公司得以最低標得標之資格，況乎被告等並未就此舉出確實之證據，渠等就此所辯，均非可採。（四）本件採購案終由安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標，兩造就此並無爭執，而原告因被告丙○○等之違法圍標行為，固未能與原擬參與投標之最低標廠商頂捷公司訂約，原告主張因此受有該二公司分別所出投標價額之差價損失（安請公司已經履約並自原告獲取一千九百萬三千五百八十元價款），自屬有據。惟頂捷公司之投標金額究竟若干，原告並未能提出該公司之投標單以供審認，無從逕予認定，而據竇國昌於軍事法庭偵查中之證稱：以一千六百「多」萬元去投等語，其投標金額究竟「餘」、「多」若干元？無從確定。嗣其於本件準備程序中供稱：採購案之投標金額大約為一六百多萬元、我的印象中是一千六百五十萬元上下，好像一千六百五十幾萬元，也好像是一千六百四十八萬元，但是真正的數字我已經不記得了等語，所述仍莫衷一是，事涉原告主張損害金額之計算基準，本院尚無從遽以竇國昌上開所述之「大概投標金額」為原告所受損害額之計算標準。（五）按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第二百二十二條第一項、第二項分別定有明文。又據卷附『空軍後勤司令部軍品採購通信投標補充規定』第二條前段規定「廠商投標前應按自報價總額５％金額為押標金，自行繳交當地聯勤地區收支單位，並將聯勤收支單位收據第二聯隨同標單、投標登記單等掛號郵寄，如報價超過附寄押標金比率，其押標金全部沒收。‧‧‧」，此項規定應為參與投標之各家廠商所知悉，依據常情，渠等自無可能甘冒押標金遭沒收之風險，任意將投標之價額超出所規定５％押標金之比率。查頂捷公司參與本件採購案投標之押標金額為九十萬元，此有原告所提出之「發還押標金（品）通知單」影本一件在卷可稽，是依上開補充規定５％押標金之比率推算，頂捷公司之投標金額應為一千八百萬元。另參照竇國昌此前於第一次投標前即已知悉被告丙○○等有意圍標，已詳述如前，其對於被告丙○○等投標之金額亦應略知梗概，則其對於所出投標金額只要於相當程度之範圍內低於被告丙○○等可能之投標金額，即可能以最低標得標之情形，亦應知之甚稔；且再考慮投標廠商之目的無不在於獲取最大之利潤，倘頂捷公司之投標金額僅為一千六百餘萬元，縱然得標，扣除成本、稅款即管銷費用等，所餘利潤恐非理想，故認頂捷公司之投標金額為一千八百萬元，應屬合於事實之推斷。綜據上開諸般情狀，本院認為以一千八百萬元作為認定頂捷公司之投標金額，並據以計算原告因本件採購案所受損害之金額，較為合理，且於被告等並無不利。準此，以本件採購案得標之安慶公司投標價額一千九百萬三千五百八十元（嗣已履約並依約自原告獲取同額價款），減除實際最低標之頂捷公司所出一千八百萬元價額，計為一百萬零三千五百八十元，可認係原告因本件採購案所受損害之金額，原告主張於本件採購案受有三百萬三千五百八十元差價損害，超過一百萬零三千五百八十元部分，難認有據，自無可採。肆、按被告丙○○等行為時之公平交易法第七條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」；同法第十四條本文前段規定：「事業不得為聯合行為。」；同法施行細則第二條規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」。被告壬○○因本件「器材架採購案」受賄而洩露採購底價予被告乙○○等，致使渠等得以探知底價；被告丁○○進而抽出外圍者之標單，致使外圍投標人無公平競爭之機會，且被告壬○○、丑○○復違背職務，不依約督道履約，偽造督導紀錄，致使原告喪失解除契約，免於或減少受到損害之機會；被告丙○○、乙○○、戊○○等圍標者，自係公平交易法所禁止之違法聯合行為，造成不公平之競爭。又民法第一百八十四條第一項後段規定：「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。」；行為時同法條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。」；另「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第一百八十五條定有明文。且民事上共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，數人因故意不法侵害他人之權利，苟各行為人之行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（最高法院八十一年度台上字第九十一號判決參照）。被告丙○○、戊○○、乙○○等之圍標行為，顯係故意以被於善良風俗之方法加損害於原告，依上開民法第一百八十四條第一項後段及第二項之規定，應已構成侵權行為，且渠等之圍標行為共同不法侵害原告，自應依民法第一百八十五條之規定負聯貸賠償責任；被告丁○○、壬○○、丑○○就本件「器材架採購案」各有如前所述之不法行為，渠等參與被告丙○○等圍標行為之分擔，亦係造成原告所生損害之共同原因，揆諸上開說明，自署共同侵權行為，均應負連帶損害賠償責任。原告主張渠等等應負共同侵權行為責任，洵可採認。被告壬 ○○、丑○○辯稱渠等未參與抽取頂捷公司標封內所附之工廠登記證，原告自不得向渠等求償云云，及被告丁○○辯稱伊已受刑事制裁，已合於招標條件及合約規定，無庸再負本件民事賠償責任云云，核均係誤解刑事責任與民事責任之分際，均無足取。又按共同侵權行為之損害賠償，不必以加害人有意思之聯絡為要件，但仍須有客觀的共同關聯性，則必須損害之發生，及有責任原因之事實，二者之間有相當因果關係為其成立要件。惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院七十二年度台上字第三一二八號、七十六年度台上字第一五八號判決參照）。被告壬○○、丁○○、丑○○所為，均係原告造成受有損害之共同原因，其間並具有相當因果關係。蓋被告壬○○、丁○○、丑○○與被告丙○ ○、乙○○、戊○○等既同謀圍標，並區分內、外場，各司其職，自不能將各該被告之行為予以單獨區分，以視其與損害間有無相當之因果關係，故乙○○等辯稱其所為與原告受損間並無因果關係云云，均顯係諉卸之詞，而無足採。伍、末按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，民法第二百十七條雖定有明文，且依民法債偏施行法第十四條第二項亦規定：「修正之民法第二百十七條第三項之規定，於民法債偏修正施行前被害人之代理人或使用人與有過失者，亦適用之。」。被告乙○○等據此抗辯稱：原告所屬人員即被告壬○○、丑○○、丁○○為被告之使用人，若無渠等配合亦無法成事，原告之使用人就本件採購案有故意至明，被告自得依法主張原告與有過失云云，然查：（一）依最高法院七十六年度台上字第一四０八號判決謂「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。」；同院七十年度台上字第三七五號判決謂「民法第二百十七條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間。」；另同院八十年度台上字第二二四一號判決亦謂「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。此與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。」。依上開實務見解，民法第二百十七條之「過失」，並非固有意義之過失，而係對於自己利益之維護照顧義務之違反，成立所謂對自己之過失，學說上稱之為「不真正義務」，「不真正義務」為強度較弱之義務，其主要特徵在於相對人通常不得請求履行，而其違反者並不發生損害賠償責任，僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失之不利益（參照王澤鑑大法官著「債之關係的結構分析」）。（二）民法第二百十七條文義上雖僅就被害人與有過失而為規定，但通說認為應包括被害人「與有故意」之情形在內，基於衡平原則與誠實信用原則，倘認被害人之使用人「故意」違反「不真正義務」之行為，得適用與有過失之規定，其法理應符合學界之通說。準此而論，於訴訟程序中主張適用民法第二百十七條之規定者，解釋上應以被害人之故意、過失或無過失等行為，同屬造成損害之原因始有其適用。共同被害人相互間或共同加害人相互間，應無適用之餘地，此所以英美法又稱「comparative negligence」違相對過失之理。依此原則，民法第二百二十四條既規定債務人就其代理人或使用人等履行輔助人之故意或過失應負同一之責任，則準用民法第二百十七條被害人（即損害賠償權利人）與有過失之規定者，應以第三人及債務人（即損害賠償權利人）之履行輔助人之過失，同屬造成損害之原因，而由債務人（即損害賠償權利人）向其履行輔助人以外之第三人請求損害賠償時，始有其適用。於由債務人（即損害賠償權利人）之履行輔助人相互間，應無互引他方之過失，以對債務人（即損害賠償權利人）本人主張與有過失之餘地。最高法院八十一年度台上字第九五九號判決意旨：「民法第二百二十四條所定債務人就其代理人或使用人等履行輔助人之故意或過失應負同一責任，而得類推適用於同法第二百十七條被害人（損害賠償權利人）與有過失之規定者，細繹其法意，應以第三人及債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人之過失，同屬造成損害之原因，而由債務人（損害賠償權利人）向其履行輔助人以外之第三人請求損害賠償時，始有其適用。於債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人相互間，應無互引他方之過失，以對債務人本人主張「過失相抵」之餘地。」；另同院八十八年度台上字第二六三一號判決意旨：「按法院援引民法第二百十七條第一項過失相抵原則，減輕或免除賠償金額，僅於賠償權利人向其使用人以外之第三人請求賠償時，始有其適用。倘於賠償權利人向其使用人即賠償義務人請求賠償時，該賠償義務人不得以賠償權利人之其他使用人亦與有過失，以對賠償權利人主張過失相抵。」，可資參照。（三）本件「器材架採購案」之被告壬○○、丑○○、丁○○等承辦採購人員，均為原告之使用人，渠等所為之故意侵權行為，係與被告丙○○、乙○○、戊○○ 等雄圍標廠商共同為分擔圍標行為之共同侵權行為，渠等為此等侵權行為，並非係違反「不真正義務」，故應對原告負損害賠償責任，而非原告對渠等之行為必須減輕或免除被告丙○○、乙○○、戊○○等圍標廠商之侵權行為損害賠償責任。解釋上倘原告僅向被告丙○○、乙○○、戊○○請求損害賠償時，被告丙○○、乙○○、戊○○使得以壬○○、丑○○、丁○○等承辦採購人員，有違反「不真正義務」為理由，主張適用民法第二百十七條第一項過失相抵原則，於原告向被告壬○○、丑○○、丁○○請求損害賠償之訴訟中，原告與被告壬○○、丑○○、丁○○應不得互引他方之過失，以對原告主張與有過失。本件原告乃係同時向所有共同侵權行為人（包括原告之使用人）請求損害賠償，既同時以其使用人壬○○、丑○○、丁○○為被告，解釋上非屬「相對過失」，當無民法第二百十七條規定之適用，不應由被告丙○○、乙○○、戊○○ 等圍標廠商引用壬○○、丑○○、丁○○等之過失（此非民法第二百十七條之過失），更不應由被告丙○○、乙○○、戊○○等引用被告壬○○、丑○○、丁○○等之過失，作為本件訴訟之抗辯，始符合衡平原則與誠實信用原則。（四）本件原告於於八十五年二月六日辦理第二次器材採購案開標前後，即派有依法令從事公務之人員各自承辦訪價、招標、開標、審標、督導、採購簽約、驗收，除共同被告甲○○奉派為空軍總部之監辦代表外，並有後勤部之監察官鄭會軍、壬○○等職司監察，並有調查人員自八十四年十二月初即監控中，有如前所述監譯報告表等附卷可稽，於本件採購案等決標後，並著手查證追究，自始即無違背其應注意之「防弊發生義務」，嗣後亦立即辦理訴追求償等情，難認原告有何疏失，被告乙○○、丁○○等徒以原告所屬官員即被告甲○○、丁○ ○、壬○○、丑○○等原應潔己奉公，反蓄意圍標圖利，即認原告與有過失，並非可採。即值勤衛哨勤務之衛兵，職級、教育程度均低，如何於值勤時一目瞭然上開標單或公文之重要性，以其未克攔阻被告丁○○等人校尉級軍官攜出本案公文或標單，即認原告之衛兵亦有疏失，並因認其為上級之原告亦應負與有過失之責，此無非彼等事後卸責之詞。被告丁○○、乙○○辯稱原告應負與有過失之責云云，亦不足採。揆諸前開說明，本件被告丙○○、乙○○、戊○ ○、壬○○、丑○○、丁○○之洩露底價、圍標等一連串之行為，均為共同「故意」侵權行為，為固有意義之故意行為，並非違反「不真正義務」，而係違反「法律上不得侵害他人權益之注意義務」，自無民法第二百十七條規定之適用。陸、綜據前述，原告請求被告丙○○、乙○○、戊○○、壬○○、丑○○、丁○○連帶賠償本件「器材架採購案」所受差價損害一百萬零三千五百八十元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（包括對於被告甲○○ 部分以及對於其餘被告有關「堆高機採購案」部分），均無理由，應予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核均無礙於本件判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第八十五條第二項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十八　　日臺灣臺南地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　杭起鶴右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　三十　　　日 ~B法院書記官　蔡蘭櫻

臺灣臺南地方法院九十一年度訴更㈠字第六號

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