臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第六○八號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度重訴字第六○八號

原告

信邦電子股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

葉銘進律師

被告

罕鼎科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳文欽律師

公司統一編號：00000000號

　　　　　　　　張冀明律師

右當事人間請求返還股款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千二百十三萬九千二百元，及自民國九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告公司係以銷售RF（高頻）連接器業務為主，乙○○為該公司董事長兼總經理。被告公司於九十一年四月八日董事會決議為擴增生產設備及償還銀行借款，擬辦理現金增資一億一千五百二十萬元，並九十一年五月二十日經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）（九一）台財證（一）字第二七一九六號函核准其現金增資（發行新股）計畫案，原告原為被告公司之董事之一，在未辭任董事前，原告為健全其財務機制及資金運用，遂於同年六月二十五日繳納壹仟貳佰壹拾參萬玖仟貳佰元為發行新股之股款，參與罕鼎公司該次現金增資案，此有繳款收據及繳款書為憑。惟依據「發行人募集與發行有價證券處理準則」第九條第一項第二款之規定：「．．專戶存儲行庫應俟收足價款後，始可撥付發行人動支。」，及依據「發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點」第五點：「代收價款行庫於收受價款後，發行人或．．．，不得動支該項價款。」，即謂發行公司於未募集完成前不得隨意動支已募集之股款。今查，原告所繳納於被告公司富邦商業銀行台南分行之股款已遭動用，此觀原告於同年六月二十五日匯入上開股款時，該帳戶結存餘額為二千三百三十六萬零六百三十七元，迨至同年八月五日，該帳戶結存餘額僅剩三百三十九萬零七百五十元可知。原告乃於同年八月二十一日該募集最後期限後以汐止龍安郵局第一二七○號存證信函，認被告於募集資金期限同年八月二十日時，顯已無法募足原計畫股款，被告應於文到後一個月返還原告前揭股款。按公司法第二百七十六條第一項規定：「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。」準此，被告公司既未能於本次發行新股增資之繳納股款期限內募足本次增資發行新股之股款一億一千五百二十萬元，原告公司自得依前揭規定撤回認股並請求返還已繳之股款。

（二）本件被告違反前揭在未募集完成前不得任意動支股款之規定，致原告繳納前揭數額之股款日後有難以回復之虞，且已涉對全體參與增資股東負背信之法律責任，此種情形，顯較前揭公司法第二百七十六條第一項所定單純地超過股款繳納期限而仍有未經認購或未繳股款之情形，對於已認購而繳款之股東更形不利，依「舉輕明重」之法理，原告無須待股款繳納期限屆至，亦得類推適用公司法第二百七十六條第一項規定撤回認股並請求返還股款。另被告公司意圖延長該增資案以掩飾其法律責任，而提出不實之董事會會議紀錄向證期會申請延期，對此，原告乃於同年八月二十三日及九月二十四日分別發函證期會表明原告公司之立場，並請求證期會對此挪用股款事件展開調查。

（三）有關原告請求權基礎：

１、適用公司法第二百七十一條第一、二項規定部分：

⑴、其爭點厥為「系爭被告公司現金增資發行新股案，已否為證期會撤銷？」。對此，原告業已提出證期會網站每日訊息及被告公司九十一年十月二十六日（九一）罕財字第一一一三號函為證，復於同年十一月十三日庭呈證期會九十一年十月二十五日台財證一字第○九一○一五六二五九號函為據，顯已足資證明其待證事實。且被告公司上開函說明二、亦表明：「．．．遭證期會來函通知撤銷此次增資案。本公司將依規定辦理貴公司（指原告公司）所繳款項之返還事宜。」益證被告公司業已承認系爭增資案遭撤銷之事實，並表達其將返還系爭股款之意，乃其於訴訟中又執詞推三阻四，顯見被告公司毫無誠意與誠信，目的在於拖延還款時間及訴訟。

⑵、謹按「公司公開發行新股經核准後，如發現其申請事項，有違反法令或虛偽情形時，證券管理機關得撤銷其核准。為前項撤銷核准時，未發行者，停止發行；已發行者，股份持有人，得於撤銷時起，向公司依股票原定發行金額加算法定利息，請求返還；因此所發生之損害，並得請求賠償。」公司法第二百七十一條第一、二項定有明文。茲查，系爭被告公司之現金增資發行新股案業經證期會撤銷，此有該會之網站每日訊息及被告公司九十一年十月二十六日（九一）罕財字第一一一三號函影本各乙份可稽，職是，原告自得依上揭規定併請被告公司返還系爭股款。

⑶、被告抗辯系爭現金增資發行新股案乃屬「不公開發行」，且系爭增資案遭證期會撤銷之理由為「未於期限內募足股款」，並非「申請事項有違背法令或虛偽情形」云云。上開爭點，依證期會函覆可知：系爭被告公司之增資案屬「一定比率對外公開發行案件」，且參諸公司法第二百六十八條第一項規定，系爭增資案既須申請證券管理機關核准，其屬公開發行之案件，應無疑義。至證期會上開函文指出其撤銷系爭增資案，係因「該公司（即被告公司）未於規定期限內募足股款，而依發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第一項第一款規定予以撤銷，尚非基於申請事項有違反法令或虛偽之情形」，原告則予以尊重。

２、適用公司法第二百七十六條第一項規定部分：

⑴、被告對其「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款」，亦即「未於期限內募足股款」之事實並不爭執。被告爭執「原告未定一個月以上之期限催告」。對此，原告業提出存證信函乙份為證，而探究原告上開存證信函之意思表示之真意，即在為此定期催告。

⑵、被告雖抗辯原告未依該規定定一個月以上之期限催告，且原證六所附存證信函之內容並未表彰斯旨云云。縱認原證六所附存證信函不符公司法第二百七十六條第一項之規定，惟原告前為求慎重，復已於九十一年十月八日委請訴訟代理人發函催告被告公司，並請被告公司於函到後三十二天之期限內認購足額並繳足股款，此有葉銘進律師事務所九十一年十月八日（九一）律文字第０六六號函可稽，茲查上開催告函業於九十一年十月十一日送達被告公司，此復有掛號郵件查單可稽，迄今已逾三十二日，上開律師函顯足證明原告確已踐行公司法第二百七十六條第一項所定之催告程序，而被告公司逾期仍未募足股款，是原告自得依公司法第二百七十六條第一項規定，撤回認股並請求返還股款。

３、類推適用公司法第二百七十六條第一項規定部分：

⑴、本件得否類推適用公司法第二百七十六條第一項？及係「要件類推」或「效果類推」？按原告主張類推適用公司法第二百七十六條第一項規定，乃因本件被告在股款繳納期限前已任意動支股款，如仍須定一個月以上期限之催告，始得撤回認股及請求返還股款，勢必對原告及其他已認購而繳款之股東之權利造成無法預料且難以回復之損害，換言之，上開情形顯較公司法第二百七十六條第一項所定單純地超過股款繳納期限而仍有未經認購或未繳股款之情形，對於已認購而繳款之股東更形不利，故應得類推適用公司法第二百七十六條第一項規定，無須定期催告，即可撤回認股並請求返還股款。而原告起訴狀事實理由四業已為此項意思表示，附此敘明。

⑵、至被告辯稱所謂類推適用究為「要件類推」或「效果類推」云云，並無實質意義。按就請求權基礎之主張而言，原告僅須表示「類推適用公司法第二百七十六條第一項規定」足矣，且所謂類推適用本即指事實與法律要件非完全符合之情形，自無須拘泥於法律要件，而係應類推適用其法律效果，以達公平正義之理念實現。

４、適用發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定部分：證期會撤銷系爭增資案乃係依據發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第一項第一款規定，而依同準則第十一條第四項規定：「經撤銷或廢止申報生效或核准時，已收取有價證券價款者，發行人或持有人應於接獲本會撤銷或廢止通知之日起十日內，依法加算利息返還該價款，並負損害賠償責任。」，是縱認本件不適用公司法第二百七十一條第一、二項規定，原告亦得依上揭準則第十一條第四項規定請求被告公司返還系爭股款並請求損害賠償，且此亦為證期會九十一年十月十一日台財證一字第○九一○一五四三五九號函說明二、所明示。

（四）原告於起訴狀送達後追加依公司法第二百七十一條第一、二項規定請求，係因起訴後始知悉本件被告公司之現金增資案遭主管機關證期會撤銷，此觀證期會係於九十一年十月十一日發函撤銷及被告公司係於同年月十六日收受證期會之撤銷通知，均在原告於九十一年十月九日起訴之後可知；又原告追加依「發行人募集與發行有價證券處理準則」第十一條第四項規定請求，則係證期會於九十一年十二月六日以台財證一字第○九一○一六五二三二號函覆本院，經訴訟代理人閱卷後，由該函內容及所附證期會九十一年十月十一日台財證一字第○九一○一五四三五九號函內容，始知證期會撤銷本件被告公司現金增資案之事由係「未於規定期限內募足股款」而非基於申請事項有違背法令或虛偽之情形，並指出被告應依該處理準則第十一條第四項規定，對已收取有價證券價款，依法加算利息返還，並負賠償責任。凡此，均非原告於起訴時所得知之情事，且此與原告起訴請求之基礎事實「返還股款」洵屬同一，應符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四款規定。且被告亦已就上開追加部分詳予答辯，觀其答辯內容復可知上開追加不甚妨礙被告防禦及訴訟之終結，自應符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定。

（五）謹按本件被告公司之現金增資案，係經證期會於九十一年五月二十日以（九一）台財證（一）字第一二七一九六號函核准，並自九十一年五月二十日生效，此有證期會九十一年十月十一日台財證一字號第○九一○一五四三五九號函在卷可稽，復為兩造所不爭執，而依上開處理準則第十一條第一項第一款規定：「發行人募集與發行有價證券，經申報生效或申請核准後，經發現有下列情形之一者，本會得撤銷或廢止其申報生效或核准：一、自申報生效或核准通知到達之日起，逾三個月尚未募足並收足現金款項者。」準此，本件被告公司現金增資案之股款繳納期限係自九十一年五月二十日起「三個月」即至九十一年八月二十日止，此徵證期會亦係依此規定謂被告公司未於期限內募集完成而撤銷核准，亦可得證，乃被告猶否認本件股款繳納期限為九十一年八月二十日，顯屬無稽。再原告請求被告自原告股款繳納日即九十一年六月二十五日起計算之法定利息部分，按公司法第二百七十一條第一項後段規定：「因此所發生之損害，並得請求賠償。」是本件起訴狀繕本送達前原告之利息損失，原告自得併予請求賠償。原告如發現受有其他損害，自得另行請求賠償。至被告主張原告違反公司法第二百七十六條第三項云云，姑不論其主張之事實是否與上開規定相符，此不僅與本件原告請求返還系爭股款無涉，亦無礙原告為本件請求，顯無調查之必要。

（六）被告公司用於存儲募集股款所開立之專戶，即富邦商業銀行台南分行000000000000帳號，其存款餘額於九十一年六月二十五日原告匯入股款一千二百十三萬九千二百元時，尚有二千三百三十六萬零六百三十七元，惟自同年七月三日起至同年月十七日即陸續有數百萬元至一千萬元不等之支出，於同年八月五日其存款餘額僅剩三百三十九萬零七百五十元，且被告於該銀行之另一帳號000000000000號，於同年八月十五日其餘額亦只剩四十二萬四千八百八十四元，此有該銀行函覆本院所檢附之往來明細表二份在卷可稽，足證被告公司確有違反上開處理準則第九條第一項第二款及「發行人募集與發行有價證券辦理專戶存儲應注意事項」第五點（一）規定之事實。是證期會亦得據此事實併依處理準則第十一條第一項第六款前段「其他有違反本準則規定」撤銷本件增資案，惜證期會未能查明及此，附此敘明。

（七）被告辯稱：原告於認股繳納期限屆滿前，阻擾延長增資期限之通過，並多次函文證期會，致證期會未同意其延長增資期限，乃係以不正當行為促其條件成就，依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件未成就云云，亦屬無據。詳言之：

１、民法第一百零一條第二項之規定係適用於「附條件之法律行為」，而本件現金增資案，不論是被告公司之發行新股行為，或原告公司之認股行為，均非屬附有條件之法律行為，且「股款繳納期限」乃屬被告公司發行新股後應募足股款之「履行期限」，顯與民法第一百零一條第二項規定無涉。

２、且原告於九十一年八月二十五日及同年九月二十四日發函予證期會，乃係向證期會反應被告公司有任意動支募集股款存儲專戶內股款之嫌，並表達原告不同意延長股款繳納期限之立場，其目的在維護原告之合法權益，並無捏造事實惡意阻撓之情，且上開信函均係於本件增資案股款繳納期限屆滿後即九十一年八月二十日以後始寄發，並非在期限內所為，自無不當之處。

３、至證期會不同意被告公司之延長增資期限並撤銷本件增資案之核准，乃基於主管機關之監督立場及依法行政，亦非原告所能左右。

（八）又按被告公司一再將其未能於期限內募足股款之責任歸咎於原告，實乃完全不負責任且無擔當之說詞。茲查：

１、原告於九十一年四月八日被告公司董事會決議並同意認股後，業於同年六月二十五日將所認股款繳足，至被告所提被證六「投資協議書」，乃係原告為募集歐洲可轉換公司債（ECB），所需投資計劃中之文件，其投資對象並非只被告公司，尚有優群科技股份有限公司、江蔭信邦電子股份有限公司，其用途主要是供證期會審核，並非一定要完全遵照計劃施行，此業經證人王俊鏘到院證述甚詳；且觀被證六電子郵件所示，此「投資協議書」係同時寄送予被告罕鼎公司與優群公司，亦可得證。詎被告竟扭曲事實，張冠李戴，益見其拒不返還股款之居心。

２、且被告公司迄未說明其已募得之股款金額為何？尚不足之金額為何？亦未說明何以違法動支股款？卻將其未能於期限內募足股款之責任，全部推諉於原告，顯非誠信之人所應為。

（九）被告主張抵銷之部分：

１、按民法第三百三十四條第一項明定，須二人互負給付種類相同之債務，且均屆清償期者，始得為抵銷。茲觀被告主張原告應依公司法第二百七十六條第二項規定負賠償責任，惟並未就原告有如何符合該項規定之要件事實，加以主張及舉證，諸如「原告對被告所負債務之數額」、「已否屆清償期」等等，實難遽認其主張符合抵銷之要件。次查，被告九十一年十一月二十五日答辯（一）狀六以下各點所述內容，概非事實，原告謹予否認，此自應由被告負舉證之責；且觀其內容，如該答辯狀六７即該段之結論，其謂「被告因原告上開不法行徑造成經營之重大損失，且無形商譽之損害亦鉅（造成銀行緊縮銀根，且不願同意被告之貸款申請，造成被告申請貸款之困擾）」，顯均與公司法第二百七十六條第二項所定之要件事實無直接關聯，應無於本件訴訟中加以調查之必要，俾免延滯訴訟。

２、被告主張原告應依公司法第二百七十六條第二項負損害賠償責任所屬之原因事實為：因原告之「不法行為」（拖延增資案：向證期會表示被告公司董事會延長增資認股期限之決議不當，致證期會撤銷被告增資案；不當假扣押被告財產，凍結被告資金），致被告受有損害云云。惟查，被告所謂原告之「不法行為」，顯與公司法第二百七十六條第二項所定之要件不合，自屬無據。

３、被告主張依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項規定，原告應賠償其財產上與非財產上之損失，其所據之原因事實為：原告之不當假扣押。惟查：

⑴、假扣押程序，乃法律上容許債權人為保全債權而得於訴訟前先行查封債務人財產之制度，至債權人是否確有此債權存在，則須俟起訴後經法院判決始能確定，故於聲請假扣押時須供擔保以代釋明，此已足保障債務人之權益。

⑵、且如前述，被告公司於原告聲請假扣押（九十一年九月十日）前，已經違法動支其股款存儲票戶內之款項，其於九十一年八月五日時之餘額僅剩三百三十九萬餘元，較之原告之繳納之股款一千二百餘萬元顯然差距甚遠，原告確有充份之理由懷疑所繳股款日後有不能或甚難執行之虞，換言之，原告之聲請假扣押乃合法正當之保全債權之行為，實無不當之處，更非「不法行為」，是被告主張原告應依上開規定負侵權行為之損害賠償責任，自非有理。

４、被告主張抵銷貨款部分：被告主張抵銷貨款之金額為一百九十五萬八千六百三十一元，原告不爭執。

乙、被告方面：

一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）原告起訴請求所主張之法律關係，係依據公司法第二百七十六條第一項，惟原告於言詞辯論時，嗣又追加依公司法第二百七十一條第一、二項規定，請求返還股款，理由乃指被告公司之現金增資發行新股案業經證期會撤銷云云。惟查，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段著有規定，但如經被告同意、請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，則不在此限。原告原先主張之依據係公司法第二百七十六條第一項，而依該條項所規定之法律事實，為發行新股超過股款納期限，而仍有未經認購．．云云，但原告嗣再追加所主張之依據則為公司法第二百七十一條第一、二項，而依該條項所指之法律事實，則為公司公開發行新股後，如發現其申請事項，有違反法令或虛偽情形時，證券管理機關得撤銷其核准。前後主張，一為認股不足，認股之股東撤回認股，另一則為發行新股，申請事項，有違法令或虛偽情形，遭證券管理機關撤銷核准，二者請求之基礎事實，顯然非同一，又事實不同，法律事實構成要件不同，被告所為之防禦自有不同，並有礙訴訟終結，被告自無法同意原告之追加訴訟，先予敘明。

（二）被告公司於九十一年四月八日為因應業務需要擬擴充設備並為健全財務結構擬償還銀行借款，召開董事會決議辦理一億一千五百二十萬元之現金增資案，該案並經證期會於九十一年五月二十日以（九一）台財証（一）字第一二七一九六號函核准生效，自九十一年五月二十日申報生效，開始辦理，為期三個月。原告亦為被告公司董事之一，同意認股一百零一萬一千六百股，每股以十二元計算，應繳認股金一千二百一十三萬九千二百元，同時於九十一年六月廿五日將應繳股款，匯入指定帳戶。惟原告未等增資完成，竟中途反悔不參加現金增資，欲撤回先前已同意對現金增資案之認股，並刻意阻撓延長增資期限，進而對被告公司進行假扣押強制執行，查封被告公司廠房、機器及存款，意圖使被告公司無法正常營運，打擊被告公司信譽，間接迫使其他原本欲參加現金增資案之人士，猶豫不決，甚而打消現金增資案之認股計劃，造成被告公司營運上之困難，甚至因而瓦解倒閉，其心難測。又系爭增資案，係為擴充設備、健全財務結構及擬償還銀行借款而增資，由於被告當時資金確有欠缺，是被告確曾動支上開增資款項，但並非不法動用，均係依增資計劃及董事會之決議為之；且依證期會九十一年十月二十五日台財証一字第０九一０一五六二五九號函說明三所述，被告雖於增資完成動支增資款項，但並未違反「發行人募集與發行有價證券處理準則」第九條之規定。況且，證期會核准系爭增資函僅載明自九十一年五月二十日申報生效，並無三個月之認股期限，另查「發行人募集與發生有價證券處理準則」亦均無三個月之認股期限，僅於該準則第十一條第一款規定：「自申報生效或申請核准通知到達之日起，逾三個月未募足並收足現金款項者，得撤銷或廢止其申報生效或核准。」，但不以增資案三個月一到，即失其效力，發行公司仍可透過展延募股期限，或在證期會撤銷核准之前，增資案之效力均不受影響。

（三）公司法第二百七十六條第一項規定部分：

１、關於原告主張適用公司法第二百七十六條第一項，因原告未履行催告被告公司在一定期限認購足額並繳足股款，故而原告尚未具備得依公司法第二百七十六條第一項規定，得撤回認股，請求返還股款。

２、發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。雖有規定已經認股之股東，得經催告與撤回認股，但原告亦為被告公司董事之一，同意認股一百零一萬一千六百股，每股以十二元計算，應繳認股金一千二百一十三萬九千二百元，同時於九十一年六月廿五日將應繳股款，匯入指定帳戶。惟原告未等增資完成，竟中途反悔不參加現金增資，欲撤回先前已同意對現金增資案之認股，並刻意阻撓延長增資期限，進而對被告公司進行假扣押強制執行，查封被告公司廠房、機器及存款，意圖使被告公司無法正常營運，打擊被告公司信譽，間接迫使其他原本欲參加現金增資案之人士，猶豫不決，甚而打消現金增資案之認股計劃，造成被告公司營運上之困難，甚至因而瓦解倒閉，其心難測。公司法第二百七十六條第一項：發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。雖有規定已經認股之股東，得經催告與撤回認股，但民法第一百零一條第二項亦有規定：因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。如前所述，原告於認股期限未期滿前，即刻意阻撓延長增資期限之通過，並多次函文證期會，任意指摘被告公司召開董事會決議延增資認股期限有何不當，導致證期會未能通過被告公司延長增資期限，以達到原告撤回認股之不當利益，參酌前揭民法第一百零一條第二項規定意旨，原告亦不得撤回認股，請求返還股金。又原告迄本件起訴之前，均未定期催告被告公司認購足額並繳足股款，未符撤回認股之法定要件，即向被告公司主張撤回認股，請求返還股金，顯無理由。

３、原告提起本訴之時間係在九十一年十月九日，惟原告在起訴前一日即九十一年十月八日始委請葉銘進律師致函催告被告，應於函到後三十二天之期限內認足股款，及於九十一年十二月廿四日始為撤回認股之意思表示，亦即原告於提起本訴，並主張依公司法第二百七十六第一項請求返回其股款之時，原告並未依法履行催告及撤回認股之法定要件，其請求返回股款之法定要件並未完成，原告返回股款之請求權尚未成立，原告遽提起本件訴訟，其請求權顯失依據，應無理由。何況，系爭增資已遭證期會於九十一年十月十一日撤銷，原告猶要求被告於九十一年十月八日文到後三十二天之期限認足股款，更是強人所難，縱認被告有意願有能力於催告期限內認足股款，事實上亦無法完成增資，換言之，被告無法於原告催告期限內認足股款，非可歸責於被告，亦即非因被告之原因而「逾期不能完成」，原告自無撤回認股之權利，亦無依公司法第二百七十六條第一項請求返回股款之權利，其理自明。

（四）類推適用公司法第二百七十六條第一項規定部分：

１、原告以被告違反在未募集完成前不得任意動支股款之規定，得依「舉輕明重」之法理，類推適用公司法第二百七十六條第一項規定撤回認股並請求返還股款云云，姑不論未募集完成前，如動支股款之法律效果如何？尚有爭議，但無論如何，不管是基於公司法之規定，或其他有關證期法令，均未有可準用或類推適用公司法第二百七十六條第一項撤回認股之規定，原告主張類推適用公司法第二百七十六條第一項規定撤回認股，請求返還股金，亦無理由。

２、次依原告所提之「發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點」，其所適用之範圍，大都限於對外公開發行，始有適用，此可參照原告提出之證期會九十一年十月廿五日台財證一字第０九一０一五六二五九號函說明三，另查該公司（指被告）係於九十一年五月九日申報現金增資發行新股，因該次現金增資並未提撥對外公開承銷，依據行為時「發行人募集與發行有價證券處理準則」第九條之規定，尚非「發行人募集與發行有價證券專戶存儲要點」之適用對象，足認原告之主張並無理由。

（五）公司法第二百七十一條第一項、第二項部分：原告主張依公司法第二百七十一條第一、二項，因被告之現金增資案，已經證期會撤銷核准云云，但查證期會撤銷核准被告現金增案之理由，為被告未於期限內募足股款，與公司法第二百七十一條第一項限於申請事項有違反法令或虛偽情形之規定不同，且公司法第二百七十一條第一項係限於「公司公開發行新股」，被告公司本次現金增資，並未對外公開發行，自無公司法第二百七十一條之適用，原告主張依公司法第二百七十一條第一、二項請求返還股款，顯有誤會。

（六）原告於九十一年九月以被告未募集完成前該股款不得隨意動支為由，聲請假扣押被告之財產，非但假扣押與被告有往來存款之十四家銀行外，並假扣押被告土地、廠房及工廠機器，此一訊息亦刊載於證期會公開資訊觀測站，造成往來銀行、投資者及合作廠商，各個人心惶惶，不但銀行緊抽銀根，投資者卻步，合作廠商更一一打退堂鼓，一時間對被告公司經營造成極大之打擊及困難，所造成之損害如下：⑴被告公司所受損害為：①承銷商解除輔導承銷合約所致損害為六十萬元。②往來銀行緊縮銀根高達五千八百萬元。③喪失經營團隊之信心為四千七百萬元。⑵被告公司所失利益為：①銀行拒絕與被告合作所失利益三千一百萬元。②喪失與國際知名廠商之合作機會所失利益六千萬元。而今事後檢證原告當初假扣押之理由「未募集完成前不得動用股款之理由」並不存在，此有證期會九十一年十月廿五日台財證一字第０九一０一五六二五九號函可參。因此原告造成被告財產上之損害，除應負損害賠償責任以外，對於被告商譽之損害，亦屬重大，是依民法第一百九十五條第一項規定：不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。被告因原告不實假扣押之侵害，造成被告商譽所損，必需付出相同代償始予彌補，故而應由原告給付被告二億元之精神損害金，以資補償。退萬步言，倘原告請求返回股款之請求成立，被告請求依民法第三百三十四條第一項之規定，就原告應負精神損害賠償之金額，與之抵銷，並以本訴狀之送達，視為抵銷權行使之意思表示。又另主張以原告積欠被告之貨款一百九十五萬八千六百三十一元為抵銷。

（七）被告公司自九十一年六月二十五日至同年八月五日，在增資認股未募集完成前有無動支股款？被告公司如有動支股款，有無違反「發行人募集與發行有價證券處理準則」第九條第一項第二款規定？

１、查系爭增資計劃之目的係為擴充設備、健全財務結構及擬償還銀行借款，由於被告當時資金確有欠缺，是被告曾動支上開增資款項，惟該動支之款項及流向均係依董事會之決議，償還銀行借款，此有被告製作之還款流向表可參，是被告並無違反該「準則」之規定。

２、次查，「公司增資之新股認受行為，並不以經增資登記為生效要件，認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，依公司法之規定，一面就其所認股份對公司負出資責任，一面得享受股東之權利．．」，最高法院五十七年台上字一三七四號判例明揭斯旨。

３、原告自認其於九十一年六月廿五日完成系爭增資案之認股行為，依上開判例要旨之揭示，其已取得公司股東資格，且被告已取得該款項，該款項屬被告資產，被告動用該款項應屬權利之合法行使。

４、況上開判例明示：「．．公司董事不依限辦理增資登記，股東應另謀救濟之道，公司對認受新股之股東，並不因而發生債務不履行或給付遲延之問題．．」，是原告主張被告動支該款項，其可請求返還股款云云，尚有誤會。

５、再者，上開準則之規定主要係規範「專戶儲存行庫」應注意收足繳款，非規範辦理增資之被告。至於，原告起訴主張之要點業已廢止，自無再引為本件訴訟之依據；且其所提證九之證期會函亦說明系爭增資案無上開要點適用，則縱原告主張該要點業已修正為其所提證十之「發行人募集與發行有價證券辦理專戶存儲應注意事項」，亦無適用餘地。退一步言，該規定係針對「代收行庫」與發行人間之關係，非發行人與認股人間之關係，原告錯誤引用該準則及要點，殊無理由。

６、末查，原告自認其於九十一年八月廿七日辭任董事，其主張被告動用系爭款項之期間為九十一年六月廿五日至同年八月五日，當時原告仍任被告董事之一，依公司法第八條之規定為被告負責人，倘被告果違反上開準則，原告公司之法定代理人甲○○亦係「共犯」，其自無以該準則之規定，置身事外，並以之引為其返還股款之依據。

（八）原告以九十一年八月廿一日汐止龍安郵局第一二七０號存證信函要求被告公司於文到一個月返還股款，是否符合公司法第二百七十六條第一項規定之要件？

１、查公司法二百七十六條第一項規定：「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息」，是認股人依上開規定行使權利時，須定一個月以上之期限催告公司；且於期限屆至，而公司尚未完成募集時，其始可請求公司返回其款項。

２、次查，原告主張證六之九十一年八月廿一日存證信函係要求被告返回股款云云，惟查，該存證信函並未載明原告有定一個月以上期限，催告被告完成認足股款，其僅載謂：「．．本件募集資金．．惟至今台端顯已無法募足，．．縱使台端變更或延長募資計劃，因與本公司原投資評估不同，並不影響本公司之請求權．．」，足見原告上開函件並非係「定期限要求被告完成募款」，是原告並未定期催告被告認足，且嗣後亦另行發函表示撤回認股，並行使權利，其請求顯無理由。

３、況原告於九十一年十月八日始委請葉律師發函予被告，要求被告於函到卅二日內認足股款，且於同年十二月廿四日函予被告表明撤回認股，姑不論上開二函是否生法律效果，由該函恰足說明原告上開九十一年八月廿一日函件並未依上開公司法之規定辦理，自不符該規定之要件。

（九）原告以九十一年十月八日葉銘進律師事務所函催被告於該函到後卅二天內認購足額並繳足股款，被告於同年月十一日收受該函，因被告逾期不能完成，原告於九十一年十二月廿四日為撤回認股之意思表示，並請求返還股款及加給法定利息，是否符合公司法第二百七十六條第一項規定之要件？

１、查本件訴訟乃原告於九十一年九月十一日提起假扣押，並於同年十月九日提起本訴。原告假扣押及其起訴請求之原因事實為「現金增資案已到期，且該增資款遭挪用」等理由，且其據以主張之請求權基礎為「類推適用」公司法第二百七十六條第一項。

２、惟查，原告於九十一年十月八日委請葉銘進大律師發函限被告於函到卅二日內完成募集，且於九十一年十二月廿四日始撤回其認股意思表示，則依上開最高法院判例要旨之揭示，縱其主張有理，其請求權亦係於該九十一年十二月廿四日函件由被告收受後始發生，惟其竟於九十一年九月十一日先行提起假扣押，且於同年十月九日提起本件訴訟，其所據之法律事實顯不相同，焉能以其嗣後之行為「回溯準正」其不法行為，是原告上開二函並不符上開公司法之規定。

３、再者，系爭增資案業因原告不法之行為（其於九十一年八月廿三日及九月廿四日分別發函證期會），而遭證期會於九十一年十月十一日撤銷該增資案，則原告於嗣後同年十二月廿四日撤回其認股行為，已不生法律上之效果，自不符上開公司法之規定，是其請求殊無理由。

４、況原告起訴請求之利息係自九十一年六月廿五日起算，惟查，原告係於九十一年十二月廿四日始發函撤回其認股，依公司法二百七十六條第一項後段之規定，原告請求撤回認股所加計之利息起算點應自九十一年十二月廿四日之後起算，是其主張與聲明矛盾。

（十）原告主張以被告違反在未募集完成前不得任意動支股款之規定（發行人募集與發行有價證券處理準則第九條第一項第二款，發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點第五點），依舉輕明重原則，類推適用公司法第二百七十六條第一項規定之法律效果，無須定期催告，即可撤回認股，請求被告返還股款，是否有理？

１、查原告引用上開準則及要點，主張應「類推適用」公司法二百七十六條第一項之規定云云，惟查，依原告所提證期會函文說明欄第三點載謂：「．．三、另查，該公司．．因該次現金增資並未提撥對外公開承銷，依據行為時『發行人募集與發行有價證券處理準則』第九條之規定，尚非『發行人募集與發行有價證券專存儲要點』之適用對象」。顯見，原告引用上開規定為本件請求，顯屬無稽。

２、次查，公司法第二百七十六條之立法意旨主要係「公司發行新股原於認股人繳足股款時，即告確定，認股人因而成為公司之股東，而其繳納之股款即為公司之財務，認股人本不得再撤回認股，惟為保護為股東之認股人而設上揭規定」，該規定既係保護已認股之認股人，則對於非認股者應無適用餘地，殊無比較之問題，則原告準備書（二）狀頁四載謂：「．．上開情形顯較公司法第二百七十六條第一項單純地超過股款繳納期限而仍有未經認購或未繳股款之情形，對於已認購而繳款之股東更形不利，故應類推適用．．」云云，顯屬無稽。

３、至於原告主張被告動用該股款已造成其無法預料且難以回復之損害，乃「類推適用」公司法第二百七十六條第一項之規定請求之，惟查，該公司法規定：「．．逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息」，參以上開最高法院判例要旨之揭示，一旦認股人繳款認購時，即已完成認股程序，而屬公司股東，該股款除原告依上開公司法撤回認股前，既非原告所有，其自無所謂難以回復之損害；退一步言，倘其果有損害，何以其不立即依上開公司法規定，催告被告完成募集，嗣撤回認股，其何須拖延至九十一年十月八日始委請葉律師為之，是其居心叵測。而被告遭原告利用司法手段，不當實施假扣押後，已將其主張之股款提存於法院，則原告所謂「造成無法預料且難以回復之損害」究指為何，自應舉證以實其說。

４、再者，原告起訴請求撤回股款，並請求加計利息，其並於準備書（二）狀第三點主張，上開公司法第二百七十六條第一項後段規定，「因此所生之損害，並得請求賠償」，乃因此請求自九十一年六月廿五日起算之利息云云。惟查，原告起訴狀並未引用該條第一項後段之規定，是其就此部分涉訴之追加，被告不同意。況其係以上開準則規定，類推適用上開公司法規定，請求返還股款，非請求權損害賠償，是其主張矛盾。

（）本件被告公司現金增資發行新股案是否屬於公開發行新股？原告主張依公司法第二百七十一條第一項、第二項之規定，請求返還股款，並請求損害賠償，是否有理？

１、系爭增資非屬「公開發行新股」：

⑴、查公司法所定公司發行新股有兩種方式：一為「不公開發行」；另一為「公開發行」。前者係指發行新股時，由公司員工、原股東及特定人認購之情形；後者指發行新股，除向員工及原股東外，並向不特定之大眾為招募，此參柯芳枝所著「公司法論」，四七０頁，即可明瞭；且為公司法第二百六十八條第一項前段明定。

⑵、次查，依被告九十一年四月八日董事會議事錄記載，系爭增資案係以員工、原股東及特定人洽購認股，此參該議事錄討論事項第一案之說明欄第三點自明，依上開公司法之規定，該增資案係以「不公開發行」方式辦理，殆無疑義。

⑶、此亦為證期會所是認，此有原告所提證期會函說明第三點載謂：「三、另查該公司（指被告公司）．．因該次現金增資並未提撥對外公開承銷，依據行為時．．」，即可明瞭。

２、原告依公司法第二百七十一條之規定請求，殊無理由：

⑴、查本院九十一年十一月廿八日函詢證期會，其覆函載謂：「．．業經本會依．．，尚非基於申請事項有違反法令，或虛偽之情形」；且原告所提證九證期會函說明欄第二點亦載謂，被告遭撤銷之理由為「未於期限內募足股款」，顯見原告據以追加起訴之請求無理由。

⑵、至於原告訴之聲明請求被告應給付其自九十一年六月廿五日起算之利息云云。惟查，該規定係以「．．於撤銷時起，向公司依股東原定發行金額加計算法定利息．．」為要件，系爭增資案係於九十一年十月十一日遭證期會撤銷，而原告係於九十一年十二月廿四日撤回認股，則原告訴之聲明請求利息之起算點或應自九十一年十月十二日起算，抑或自九十一年十二月廿五日算，是其聲明與主張矛盾。

３、原告訴之追加不合法且無理由：

⑴、查原告自承其於起訴後之第一次言詞辯論期日始提出上開公司法之請求，並與其先前主張之同法第二百七十六條第一項之規定，為選擇訴之合併云云。按原告提起假扣押聲請所據之法律關係為「現金增資案已到期，且該增資款遭挪用」，且本訴之請求依據為「準則」規定「類推適用」公司法第二百七十六條第一項，是原告起訴主張之法律事實為「募集期限屆至，增資款遭挪用」。

⑵、惟查，其於本院九十一年十一月十三日庭訊竟以「被告公司之增資案業經證期會撤銷」等理由，追加公司法第二百七十一條第一、二項之規定，其主張之事實顯與上開假扣押及本訴所主張之法律事實不同，已對被告之攻擊防禦有重大影響，顯不符民事訴訟法第二百五十五條及第二百五十六條之規定，被告不同意原告訴之追加，是其主張無理由。

（）原告於證期會撤銷增資案前，向證期會表示被告公司董事會決議延長增資認股期限不當，證期會最後撤銷被告之增資案。原告前揭行為是否符合民法第一百零一條第二項所定要件，係以不正當行為促其條件之成就（使被告公司不能完成認足股款）？

１、按原告自認其任職於被告董事期間，被告董事會曾為「償還銀行借款」，辦理系爭增資案，且原告當時參與上開決策，是其明知被告確有資金壓力，而有必要增資，並用以償還銀行借款。倘該增資案無法完成，被告資金短缺，在無資金挹注時，不可能繼續營運，是原告於該增資案遲遲無法完成認購時，理當參與召開臨時董事會，並繼續支持延長增資案。

２、惟查，原告當時任被告董事，不但未積極洽特定人認股反要求被告減資。甚且，其未與被告洽商，竟於九十一年八月廿一日發函謂「．縱台端變更或延長募資計劃，因與本公司原投資評估不同．」，其身任被告董事，竟置身事外，其所謂「與本公司原投資評估不同」云云，所指為何？原告自應說明。倘原告於任被告董事而同意系爭增資案時之評估目的與嗣後不同，則其何以於上開董事會同意該增資案；反之，倘其認事前評估無誤，始決議通過上開董事會之增資案，何以在條件未變動下，原告嗣後又謂「與原評估不同」，並處處阻礙該增資案之延長，致令被告無法完成償還銀行借款之增資目的，原告之企圖可由其與被告董事長乙○○先生間之動作可見一斑，此有乙○○先生日札之內容可參。

３、再者，被告於九十一年八月十七日召開臨時董事會，並經合法出席之與會人員決議延長增資後，原告竟於九十一年八月廿三日及九月廿四日分別發函予證期會，阻撓該增資案之進行，雖被告曾多次與證期會溝通，惟因原告之阻撓，證期會乃於同年十月十一日撤銷該增資案。甚者，原告竟於九十一年八月廿七日辭任被告董事乙職，造成被告因董事人數缺額達三分之一，依公司法第二百零一條之規定，須召開臨時股東會，彌補經營之重大危機（因被告為公開發行公司，於召開臨時股東會時，須於一個月前通知股東，此已造成被告經營發生嚴重困難）。原告一方面發函予證期會，要求其撤銷核准；另一方面又聯合其他董監事一併辭任，致使被告無法由該增資案取得資金，且又因原告之惡意行為，造成經營困頓，此內外交迫，猶如人體中主樞頭腦（董事會）及血液（資金）均嚴重欠缺，則該人體焉能繼續健康存活，是原告行徑係以不正當行為使其條件不成就，符合上開民法之規定。

（）兩造有無被證六投資協議書所示內容之合意？如有，原告是否未依該協議履行認購一百四十八萬八千四百股，致拖延增資案？

１、查原告法定代理人甲○○及其他董事決議辦理被告之增資，並經證期會核准後，甲○○乃要求被告法定代理人乙○○應就其個人及其他股東之應認股份放棄認股權利，改由其洽特定人認購，此有原告財務長王俊鏘（John Wang）於九十一年六月四日之電子郵件及其附件協議書可證，此亦經證人王俊鏘於本院九十二年三月五日庭訊證稱其握有被告公司已用印之大小章之正本在案，是兩造對此已有合意。

２、惟查，原告法定代理人甲○○竟未依約於上開期限內洽特定人完成繳款，反拖延該增資案，直至八月間，其竟勾串時任被告當時之財務經理朱亞琳提出另一協議書（參被證七）。依該協議書之約定，被告須依原告指定之會計師查帳（參該協議書第二條），而當時另一與原告共謀之董事劉吉雄為建興創投股份有限公司（下稱建興公司）負責人，且曾為建興會計師事務所會計師。該協議書嗣後並由建興公司另行修改內容（參被證八），上開兩協議書內容均要求被告辦理「減資」（參被證七，第三條；被證八，第五條）。

３、由於渠等要求被告董事長乙○○就範，惟乙○○不從，且因原告行為造成資金無法順利取得，不得已乃擬召開臨時董事會，以延長該增資案。未料，原告法定代理人竟藉故不出席，其明知其無法出席，竟未依公司法第二百零五條第一項及被告章程第二十條之規定，提出合法授權其他董事出席之委託文件，竟由原告之法務人員麥世弘（該員不具被告之董事資格）臨時出具一不合法「指派書」，並強行於九十一年八月十七日之臨時董事會中發言，企圖阻撓該延長增資案之會議進行。

４、由上開原告行為可知，其於九十一年四月八日同意被告增資後，先於同年六月四日要求被告放棄認股，並由其洽特定人，以圖謀主導該增資案；嗣經增資期限過後，其明知該增資案隨時遭撤銷，乃再以「減資」要脅被告就範，以圖謀併吞被告（因原告之經營項目與被告之經營項目為上、下游之合作關係），而由其一手操控。惟因被告法定代理人發現上情，不依其所指後，其乃多方阻撓該延長增資案之申請，且不願參與上開九十一年八月十七日之臨時董事會，且由原告之法務人員麥世弘於該會中強要求減資，是原告企圖拖延增資案，以圖癱瘓被告經營，進而謀取操控被告之目的。

（）被告主張因原告之不法行為（拖延增資案；向證期會表示被告公司董事會延長增資認股期限之決議不當，致證期會撤銷被告增資案；不當假扣押被告財產，凍結被告資金），致被告受有損害，原告應依公司法第二百七十六條第二項負損害賠償責任，是否有理？

１、查「有行為之董事，對於因前項情事所致公司之損害，應負連帶賠償責任」，公司法第二百七十六條第二項明定。本件原告法定代理人甲○○參與被告九十一年四月八日董事會，同意現金增資案，且於同年六月四日要求被告董事長乙○○放棄洽特定人，惟在客觀環境未改變下且拖延募資，嗣又要求減資，企圖蠶食鯨吞被告；甚者，其竟又於同年八月廿七日先後與其他董、監事辭任，致被告之經營發生重大困頓，已如前述，則原告如此轉變有詳查必要。

２、次查，原告於九十一年九月十一日對被告聲請假扣押執行，其主張保全之權利為「股款返還請求權」。惟原告準備書（三）狀自承，其於同年十月八日始委託律師發函，催告被告應於「函到三十二天之期限內認購足額並繳足股款」，且其於同年十二月廿四日始「撤回」認股，則依原告上開函件可知，其主張之「股款返還請求權」應於十二月廿四日始發生。退一步言，證期會係於九十一年十月十一日撤銷系爭增資案，惟原告竟於同年九月十一日即為假扣押手段，企圖凍結被告之資金運用，是其行為已影響被告經營。

３、基此，原告聲請假扣押時，其明知尚無該股款返還請求權，依最高法院五十七年台上字第一三七四號判例要旨之揭示，原告於假扣押當時仍具股東身份，且未表示欲撤回認股，依最高法院八十八年台上字第三三一五號判決之揭示，其於聲請假扣押時，所欲保全之請求權並不存在，顯見其行為已致被告受損，自應負損害賠償責任。

４、再者，原告於其「股款返還請求權」未存在前，搶先聲請假扣押，利用該保全程序不為實體審查之特性，達到扣押被告財產之目的。被告不得已乃於同年十月三日依證券交易法之規定，將公司財產遭假扣押之事實公告於公開資訊觀測站，此時，該重大利空消息已不可能有投資人願意投資，雖系爭增資案嗣遭證期會撤銷，惟原告利用假扣押之侵權行為，殊無因該撤銷行為而治癒。

５、綜上所陳，由原告準備書（三）狀及其所提證十一及證十三，恰足說明其確有不法行為，且致被告生損害，原告身為被告董事，竟精心策劃此一連串打擊被告之行為，扼殺系爭增資案成功之可能性，原告顯應負上開公司法所定之損害賠償責任，且其行為亦構成同法第廿三條第一項忠實義務之違反，須對被告負損害賠償責任。

（）被告主張依公司法第二百七十六條第二項之規定，有所受損害及所失利益計一億九千六百六十萬元，並據以主張抵銷，是否有理？原告上開違法行為造成被告下列損失，被告主張抵銷有理：

１、承銷商解除輔導承銷合約（所受損害）：

⑴、按依輔導作業要點第二條之規定，若上櫃申請者於其輔導期間內，有變更推薦證券商時，須有二家以上之推薦證券商續任之（該要點第一項參照）；若不符上開第一項之規定，而致推薦證券商不足二家時，其原輔導期間須重新起算（第二項第（五）款參照）。

⑵、原告自九十一年四月至同年八月廿七日止擔任被告董事，惟其聯合其他董、監事，一方面贊成現金增資案；另一方面阻撓該增資案，致該增資案無法及時洽特定人完成募資，終致胎死腹中。該增資案搖擺不定，嚴重影響被告上櫃計劃，更使日前與被告簽立上櫃輔導契約及服務代理契約等證券商之一永昌公司，提出終止上開契約。

⑶、被告因原告上開違法行為，造成上開上櫃計劃時程延滯，原定於九十二年下半年上櫃之計劃勢必延展至九十三年下半年，甚或更久，被告所生之無形商業損失已無法以數字量化，惟被告就該上櫃計劃延滯因此所須增加支出之成本，以證券商輔導費用每月三萬元，及被告配合辦理投入之人力成本平均每月二萬元計算，共六十萬元，確為被告所受損害。

２、往來銀行緊縮銀根（所受損害）：由於原告及其他已辭任之董、監事先前從中阻撓該現金增資案，致被告無法順利募資，且原告於證期會尚未撤銷前（九十一年十月十一日）之九十一年九月十一日，即利用假扣押，掩飾其非法目的，進而凍結被告往來銀行之帳戶，造成如下往來銀行緊縮銀根：

⑴、慶豐商業銀行：該行堅持被告應立即匯入五百萬元現金，並以託收之客票約二百廿三萬元，一同作為質押之短期融資擔保，否則，該行將提前要求被告給付二千萬元；另其並凍結被告出口押匯計一千萬元之融資額度。

⑵、中興商業銀行：該行凍結被告國內、外信用狀融資額度計五百萬元。

⑶、新竹國際商銀：除被告原質押之存單一百萬元外，並凍結被告活存帳戶約七十八萬元現金作為擔保外，其更要求被告須另匯入三百萬元，作為被告動撥短期借款額度五百萬元之擔保；另其並凍結被告五百萬元之國內、外信用狀額度。

⑷、聯邦商業銀行：該行不願再提供被告任何融資額度（即取消被告原有之三百萬元融資額度）。

⑸、安泰商業銀行：該行不願讓被告動撥原給予被告之三百萬元短期借款額度；且不願依約履行其與被告間原有已開立約一百四十萬元之信用狀融資義務，致使被告無法向海關提領已運抵之生產原料，其亦凍結所餘約五百六十萬元之國內、外信用狀額度。

⑹、建華商業銀行（即華信銀行）：該行凍結被告依約可使用之短期借款額度計五百萬元，且亦凍結被告之國內、外信用狀及出口押匯計一千萬元之融資額度。

⑺、綜上所陳，上開與被告往來之商業銀行前後緊縮被告銀根高達五千八百萬元，造成被告重大損害。

３、喪失經營團隊之信心（所受損害）：由於原告上開不法行為，致被告經營團隊人才流失。自九十一年七月至同年十月間，人員離職計四十七位，且十一月及十二月另有九位離職，而被告總員工人數約九十位，該離職總數已高達百分之五十以上。該等離職人員大都為被告辛苦培養之重要幹部。若依每人每年投資金額五十萬元，並其平均年資以二年計，則被告因人才流失所受之損失高達四千七百萬元〔47（人）×50萬（元）×2（年）=4,700萬（元）〕，是原告此部分之損失為四千七百萬元。

４、拒絕與被告合作之銀行（所失利益）：被告因此所失利益計三千一百萬元。

⑴、歐力士租賃公司：由於原告上開不法行為，造成該租賃公司原欲承作被告之機器設備融資貸款額度計一千萬元之申請案臨時停止，致使被告無法順利取得資金。

⑵、中租迪和租賃公司：因原告上開不法行為，致該公司原欲同意被告辦理機器設備租賃貸款之六百萬元申請案亦遭停止，使被告無法取得資金。

⑶、台灣銀行：被告原與該銀行洽商短期借款及國內、外信用狀之融資額度計一千五百萬元事宜，惟因原告上開不法行為，致該銀行拒絕繼續洽商，被告亦因此喪失取得資金之機會。被告因此所失利益計三千一百萬元。

５、喪失與國際知名廠商之合作（所失利益）：因原告之不法行為，致原定與被告合作之國內、外客戶，紛紛另轉向與其他廠商合作，使被告流失大量訂單：

⑴、安得魯公司（Andrew）：該公司原已與被告簽立合作備忘錄，惟因原告之行為，致該合作案延滯，且原預定美金五百萬元（合新台幣約一億七仟五百萬元）之供應訂單因此遭取消，造成被告極大損失。

⑵、泰科公司（Tyco）：由於被告原與其有生意往來，惟因原告之行為，該公司乃將去年（九十一年）第三季之訂單自第二季之一千三百餘萬元降低至五百餘萬，足足使被告損失百分之五十以上之營業績效，迄今尚未恢復。

⑶、Centurion公司：於原告不法行為發生前，被告與該公司之合作，可使被告每月接獲近一百萬元之訂單生意，惟於九十一年九、十月間，該公司之訂單每月僅不到五十萬元，經被告查詢後，其明確表示已將訂單轉予其他競爭廠商。

⑷、綜上所陳，被告喪失依計劃原可獲之利益，其經營績效減少近二億元，若以一般公司獲利為其營業額之百分之三十計算，被告損失原可得之利益計六千萬元〔2億（元）×30%=6,000萬（元）〕。

６、被告可主張抵銷被告因原告不法行為所生之損害包括所受損害及所失利益，該有形損失約計二億元，依公司法第二百七十六條第二項之規定，原告自應負損害賠償責任，則被告得依民法第三百三十四條第一項之規定，就上開有形損害之債權與原告主張之債權相互抵銷，被告以答辯（二）狀繕本送達被告之日為被告抵銷權行使之通知，並就原告尚積欠被告上開不足抵償之部分，保留法律追訴權。

（）被告以原告假扣押時其所欲保全之請求尚不存在，因此對被告造成商譽損害，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項規定，應賠償被告兩億元之精神損害金以及上開所載財產上損失，並據以主張抵銷，是否有理？

１、查原告於九十一年九月十一日聲請假扣押，且於同年月廿日開始執行，其保全之權利為「股款返還請求權」。惟查，原告準備書（三）狀自承，其於同年十月八日始委託律師發函，催告被告應於「函到三十二天之期限內認購足額並繳足股款」，且其於同年十二月廿四日始撤回認股，是原告所得主張之「股款返還請求權」應於九十一年十二月廿五日以後（即被告收受該函後）始發生。

２、次查，依最高法院五十七年台上字第一三七四號判例要旨之揭示，原告於假扣押當時仍具股東身份，其尚未表示其欲撤回認股，依最高法院八十八年台上字第三三一五號判決之揭示，其於聲請假扣押時，所欲保全之請求不存在，原告竟明知且故意聲請該假扣押，企圖藉由假扣押之保全程序不為實體審查之特性，達到被告無法經營及無法取得資金援助之目的，以使被告就範。被告因原告假扣押之行為，不得已於同年十月三日依證券交易法之規定，將公司財產遭假扣押之事實公告於公開資訊觀測站，此重大利空消息已使投資人不願認股投資，是原告之上開假扣押行為已侵害被告權益，縱其嗣後始委任律師函催被告於卅二日內募足股款，並撤回認股等行為，均無因此使上開假扣押之不法侵權行為「消滅」，是依民法一百八十四條第一項前段之規定，其應負損害賠償責任。

３、按被告因原告上開行為所造成之財產上損害，已如前述，另其就被告無形商譽之損害，亦屬重大。查民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」。本件原告不法之假扣押侵權行為，所造成被告商譽之損失計二億元，被告自得依法請求精神損害金，且倘原告請求返回股款之請求成立，被告亦依民法第三百三十四條第一項之規定，主張抵銷，並以被告訴訟代理人於九十二年三月五日訴狀繕本送達日為該抵銷權行使之意思表示。

（）原告公司財務長王俊鏘於九十一年六月四日以電子郵件附加投資協議書檔案郵寄給被告公司及優群科技股份有限公司，其用途為何？

１、原告公司財務長於本院九十二年三月五日庭訊稱該電子郵件之用途係其為發行歐洲可轉換公司債事宜云云，惟查，縱其公司確曾發行該債券亦與本件訴訟無涉。其身為原告公司財務長，於本件訴訟作證無須具結，衡情，其所為之證詞自有利於原告，殊無足採。

２、次查，王財務長涉及兩造間之上開糾紛甚深，其為關鍵人物之一，其證詞之偏頗明顯可期，殊無引為有利原告之證據。倘其所言非虛，原告自應提出相關書證以實其說。

（）被告增資案有無三個月之認股期限？

１、查原告主張系爭募集增資期限為三個月，且應至九十一年八月廿日止云云，惟查，公司法第二百七十六條之規定係以「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未．．」為前提，且依上開最高法院判例要旨之揭示，在原告未撤回認股前，仍為股東身份，足見該系爭增資案並無增資期限之問題。

２、至於原告主張該增資案有三個月之認股期限云云，其乃係依「發行人募集與發行有價證券處理準則」第十一條第一項第一款之規定，該規定謂：「自申報生效或申請核准通知到達之日起，逾三個月尚未募足並收足款項」時，該主管機關得撤銷其核准。原告乃依此推論系爭增資案之認股期限為三個月，惟查，該準則僅授權主管機關於其核准後之三個月後，「有權決定」是否撤銷其核准，並非謂該主管機關「應」撤銷，此參證期會於九十一年十月十一日始撤銷系爭增資案自明（由此益見，原告上開二函件確係促成證期會撤銷之決定），是原告之主張尚有誤會。

３、上開準則規定殊無抵觸公司法及證券交易法，而該兩法亦未明定增資案之繳款期限，從而，依上開公司法及最高法院判例要旨之揭示，公司增資尚未認購完成前，認股人僅取得「定期催告公司」之權利，且於催告期限屆至後，得撤回認股，進而行使返回股款請求權，是在認股人未撤回認股前，該認股人仍為股東，自無以上開準則規定，反面解釋系爭增資案有三個月認股期限，而於該「期限」屆至時，原告即當然取得股款返回請求權。

（）綜上所陳，系爭增資案因遭證期會撤銷，被告業已依證期會之指示相關事宜。無奈，原告捨上開合法程序不為，竟在證期會尚未撤銷前，一方面阻撓該增資案，另一方面竟利用假扣押之手段，不法侵害被告合法權益，且無端提起本件訴訟，其主張前後矛盾殊無理由。被告業已提存相同之金額於本院，惟就原告不法之上開行為，被告自須據理力爭，否則，法律乃淪為資金雄厚之強者，為所欲為之工具，焉能達成其公平正義之目的。被告幸蒙貴人相助，始安然渡過該風雨飄搖之困頓，誠應感恩，惟被告殊無使濫用司法資源之原告得逞，否則，如何面對曾大力相助之貴人、同事與忠心之員工。目前台灣中小企業不僅面臨客觀環境的艱難，而原告不法行為造成被告傷害之情形繼續存在等事實，駁回原告之訴，以落實司法公平正義，用保被告合法權益。

丙、本院依聲請向證期會函查被告公司九十一年度現金增資發行新股案之撤銷事由，及向富邦商業銀行台南分行函調被告公司自九十一年五月二十日起至同年八月二十日止活期存款帳戶往來明細表。

理由

甲、程序方面：

一、本件原告於訴狀送達後，以被告公司之現金增資發行新股案業經證期會撤銷，乃於第一次言詞辯論期日追加依公司法第二百七十一條第一項、第二項規定，為同一聲明之請求。經查：原告前開所為訴之追加，係本於原告為認購被告公司增資發行之新股，已於九十一年六月二十五日繳納股款一千二百十三萬九千二百元予被告公司，被告公司基於前揭法定事由應返還系爭股款予原告所為訴之追加，則原告於第一次言詞辯論期日所為前開訴之追加，有利於紛爭解決一次性，且符合訴訟經濟原則，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定相符，應予准許。

二、嗣於本院審理中，原告又追加依發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定，為同一聲明之請求。茲查：原告前開訴之追加，係本於被告公司之現金增資發行新股案已經證期會撤銷，被告公司應返還系爭股款之同一基礎事實，經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定無不合，亦應准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、原告起訴主張：被告公司於九十一年四月八日董事會決議為擴增生產設備及償還銀行借款，擬辦理現金增資一億一千五百二十萬元，於同年五月二十日經證期會核准其現金增資發行新股計畫案，是該增資案係屬一定比率對外公開發行案件。原告原為被告公司董事之一，在未辭任董事前，為健全其財務機制及資金運用，乃於同年六月二十五日繳納一千二百十三萬九千二百元為發行新股之股款，參與被告公司該次現金增資案。詎被告公司於未募集完成前隨意動支已募集之股款，原告遂於同年八月二十一日該募集最後期限後以汐止龍安郵局第一二七○號存證信函，認被告於募集資金期限同年八月二十日時，顯已無法募足原計畫股款，被告應於文到後一個月返還原告前揭股款。縱認前揭存證信函不符公司法第二百七十六條第一項之規定，惟原告為求慎重，復已於九十一年十月八日委請訴訟代理人發函催告被告公司，並請被告公司於函到後三十二天之期限內認購足額及繳足股款，而該催告函業於九十一年十月十一日送達被告公司，但被告公司逾期仍未募足股款，是原告自得依公司法第二百七十六條第一項規定，於九十一年十二月二十四日撤回認股並請求返還股款。又被告違反在未募集完成前不得任意動支股款之規定，致原告繳納前揭數額之股款日後有難以回復之虞，且已涉及對全體參與增資股東負背信之法律責任，此種情形，顯較公司法第二百七十六條第一項所定單純地超過股款繳納期限而仍有未經認購或未繳股款之情形，對於已認購而繳款之股東更形不利，依「舉輕明重」之法理，原告無須待股款繳納期限屆至，亦得類推適用公司法第二百七十六條第一項規定撤回認股並請求返還股款。再被告公司之現金增資發行新股案業經證期會撤銷，則原告自得依公司法第二百七十一條第一、二項規定，及發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定，請求被告公司返還系爭股款並請求損害賠償等情，爰依公司法第二百七十六條第一項、類推適用同法第二百七十六條第一項、同法第二百七十一條第一、二項或發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定（選擇合併），求為命被告應給付原告一千二百十三萬九千二百元並加計自九十一年六月二十五日起算之法定利息之判決。

貳、被告則以：㈠被告公司於九十一年四月八日為因應業務需要擬擴充設備並為健全財務結構擬償還銀行借款，召開董事會決議辦理一億一千五百二十萬元之現金增資案，嗣經證期會核准系爭增資案自九十一年五月二十日申報生效。原告為被告公司董事之一，同意認股一百零一萬一千六百股，每股以十二元計算，應繳認股金一千二百一十三萬九千二百元，同時於九十一年六月廿五日將應繳股款，匯入指定帳戶。惟原告未等增資完成，竟中途反悔不參加現金增資，欲撤回先前已同意對現金增資案之認股，並刻意阻撓延長增資期限，進而對被告公司進行假扣押強制執行，查封被告公司廠房、機器及存款，意圖使被告公司無法正常營運，打擊被告公司信譽，間接迫使其他原本欲參加現金增資案之人士猶豫不決，甚而打消現金增資案之認股計劃，造成被告公司營運上之困難。又系爭增資案係為擴充設備、健全財務結構及擬償還銀行借款而增資，由於被告當時資金確有欠缺，是被告確曾動支上開增資款項，但並非不法動用，均係依增資計劃及董事會之決議為之。又原告於本件起訴前，均未定期催告被告公司認購足額並繳足股款，則其依公司法第二百七十六條第一項規定撤回認股，請求返還股款，非有理由。再原告於起訴後之九十年十月八日始委請葉銘進律師致函催告被告，應於函到後三十二天之期限內認足股款，及於九十一年十二月廿四日始為撤回認股之意思表示，惟系爭增資已遭證期會於九十一年十月十一日撤銷，原告猶要求被告於九十一年十月八日文到後三十二天之期限認足股款，更是強人所難，縱認被告有意願有能力於催告期限內認足股款，事實上亦無法完成增資，而被告無法於原告催告期限內認足股款，非可歸責於被告，原告自無撤回認股之權利，則原告亦無依公司法第二百七十六條第一項請求返回股款之權利，其理自明。況且，原告於認股期限未期滿前，即刻意阻撓延長增資期限之通過，並多次函文證期會，任意指摘被告公司召開董事會決議延增資認股期限有何不當，導致證期會未能通過被告公司延長增資期限，以達到原告撤回認股之不當利益，參酌民法第一百零一條第二項規定意旨，原告不得撤回認股，請求返還股金。㈡本件不論是基於公司法之規定，或其他有關證期法令，均未有可準用或類推適用公司法第二百七十六條第一項撤回認股之規定，原告主張類推適用公司法第二百七十六條第一項規定撤回認股，請求返還股金，為無理由。㈢公司法第二百七十一條第一項之規定係以「公開發行」新股為前提，系爭增資案係以「不公開發行」方式為之，自不符上開規定要件。且證期會係以被告未於期限內募足股款，尚非基於申請事項有違反法令，或虛偽之情形而撤銷系爭增資案，因之原告主張依公司法第二百七十一條第一項、第二項規定請求返還股款，顯非有據。㈣原告於九十一年九月以被告未募集完成前該股款不得隨意動支為由，聲請假扣押被告之財產，非但假扣押與被告有往來存款之十四家銀行外，並假扣押被告土地、廠房及工廠機器，此一訊息亦刊載於證期會公開資訊觀測站，造成往來銀行、投資者及合作廠商，各個人心惶惶，不但銀行緊抽銀根，投資者卻步，合作廠商更一一打退堂鼓，一時間對被告公司經營造成極大之打擊及困難。且原告拖延系爭增資案；向證期會表示被告公司董事會延長增資認股期限之決議不當，致證期會撤銷被告系爭增資案等不法行為，侵害被告之權利，致被告受有損害，原告自應依公司法第二百七十六條第二項及民法第一百八十四條第一項前段規定，對於被告公司所受損害：①承銷商解除輔導承銷合約所致損害為六十萬元，②往來銀行緊縮銀根高達五千八百萬元，③喪失經營團隊之信心為四千七百萬元；及所失利益：①銀行拒絕與被告合作所失利益三千一百萬元，②喪失與國際知名廠商之合作機會所失利益六千萬元，負賠償責任。此外，原告前揭行為對於被告商譽之損害，亦屬重大，依民法第一百九十五條第一項規定，亦應給付被告二億元之精神損害金，以資補償。是倘原告請求返回股款之請求成立，被告請求依民法第三百三十四條第一項之規定，以被告上開財產上損害一億九千六百六十萬元、精神損害金二億元及原告積欠被告之貨款一百九十五萬八千六百三十一元，與之抵銷等語，資為抗辯。

叁、兩造不爭執事項：

一、被告公司於九十一年四月八日董事會決議辦理現金增資一億一千五百二十萬元，以擴增公司生產設備及償還銀行借款。

二、證期會於九十一年五月二十日以（九一）台財證（一）字第一二七一九六號函核准被告公司之現金增資案，自九十一年五月二十日申報生效。

三、原告公司認股一百零一萬一千六百股，並於九十一年六月二十五日繳納股款一千二百十三萬九千二百元。

四、證期會九十一年十月十一日台財證一字第０九一０一五四三五九號函，以被告公司未於期限內募集完成為由，依「發行人募集與發行有價證券處理準則」第十一條第一項第一款，撤銷被告公司之現金增資案，被告公司於九十一年十月十六日收受證期會之撤銷通知。

五、依證期會九十一年十二月六日台財證一字第０九一０一六五二三二號函，證期會於九十一年十月十一日撤銷被告公司之增資案，係被告公司未於認股期限內募足股款，並非基於申請事項有違反法令或虛偽。

六、原告以九十一年十月八日（九一）律文字第０六六號葉銘進律師事務所函催告被告於該函到後三十二天內認購足額並繳足股款，被告有收受該函。

七、原告於九十一年九月十一日以九十一年九月十日之假扣押聲請狀所載「一、．．惟查聲請人（原告公司）所繳納於富邦商業銀行台南分行之股款已遭動用。聲請人亦於同年八月二十日募集最後期限以．．存證信函要求債務人（被告公司）返還股款，債務人迄今均契置不理，該股款至今仍為債務人持有中。二、該股款係參與罕鼎公司現金增資案，該增資案現既已到期，不論債務人變更或延長募資計畫，投資目的均已改變，債務人應立即返還股款。．．」等理由，對被告聲請假扣押，並經本院民事執行處於九十一年九月二十日核發執行命令，開始執行。

八、被告於九十一年九月三十日提存一千二百十三萬九千二百元，撤銷原告公司所為之假扣押程序。

九、原告於九十一年八月二十三日及同年九月二十四日分別發函證期會，以「．．本公司（原告公司）現為罕鼎公司之董事，本公司認罕鼎公司於申請案所附之董事會會議記錄有重大瑕疵，爰該公司於同年八月十七日上午十時所召開臨時董事會，出席之董事或其指派代理人有三席均表明反對該計畫延期，本公司並主張原已募集之股款理應全數返還予股東。惟今查罕鼎公司未依董事會決議與本公司主張履行義務。．．」，「．．三、關於其增資延期計畫合法性之問題：依發行人募集與發行有價證券處理準則第九條之規定：．．專戶存儲行庫應收足價款後，始可撥付發行人動支，唯查罕鼎公司於富邦商業銀行台南分行所收之股款疑以遭挪用，本公司於八月二十一日以汐止龍安郵局一二七０號存證信函，依法催告罕鼎公司之延長募資計畫已與本公司原投資評估不同，應於三十天內立即返還本公司所繳納壹仟貳佰壹拾叁萬玖仟貳佰元整之股款，迄今罕鼎公司均未理會，亦無法返還前揭股款，本公司已依法扣押該公司之資產。綜上所述，懇請　鈞會（證期會）調查富邦商業銀行台南分行之股款挪用情形，倘該募資案核備延期，其又將股款先行動支，將嚴重影響社會經濟秩序及涉及背信之刑事責任。．．實際上係因罕鼎公司已將含本公司之股款任意動支，今意圖延長該增資案以掩飾其責任，．．，本公司將依法主張權利，以儆不法。．．」等語，就被告公司聲請延長現金增資案表示原告公司之意見。

十、原告公司財務長王俊鏘於九十一年六月四日以電子郵件附加「甲方（被告公司）同意協調罕鼎科技股份有限公司股東放棄九一年現金增資認購權共計一百四十八萬八千四百股，使乙方（原告公司）以特定人身份參予罕鼎科技股份有限公司之九一年現金增資認購，以每股十二元為認購價格。特此協議」之投資協議書檔案郵寄給被告公司及訴外人優群科技股份有限公司。

、原告公司積欠被告公司貨款一百九十五萬八千六百三十一元未清償。

肆、得心證之理由：

一、按股份有限公司有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定；有價證券之募集與發行除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之；發行人依前項規定提出申報，於本會及本會指定之機構收到發行新股申報書即日起屆滿十二個營業日生效。但辦理未上市或未在證券商營業處所買賣之公司辦理現金增資發行新股免依規定提撥發行新股總額之一定比率對外公開發行者之案件，申報生效期間縮短為七個營業日，此觀證券交易法第二條、第二十二條第一項、修正前發行人募集與發行有價證券處理準則第十三條第二項第二款規定自明。經查：本件依被告公司九十一年四月八日董事會議事手冊討論事項說明三欄足知：被告公司增資發行新股，其中百分之十保留由員工認購外，其餘由原有股東按認股基準日股東名簿記載之持有股份比例認購，其．．認購不足者，則授權董事長洽特定人按發行價格認購。嗣被告公司據此向證期會申報九十一年度現金增資發行普通股九百六十萬股，每股面額十元，總額九千六百萬元乙案，係依被告公司行為時「發行人募集與發行有價證券處理準則」第十三條第二項第二款規定辦理，屬未上市或未在證券商營業處所買賣之公司辦理現金增資發行新股免依規定提撥發行新股總額之一定比率對外公開發行案件之事實，有證期會九十一年十二月六日台財證一字第０九一０一六五二三二號函及原告提出之上開董事會議事手冊暨證期會九十一年十月二十五日台財證一字第０九一０一五六二五九號函在卷足憑，則被告公司系爭現金增資發行新股案並未提撥發行新股總額之一定比率對外公開承銷，其係以不公開發行新股之方式辦理系爭現金增資發行新股案，堪予採認。

二、次按發行人募集與發行有價證券，經申報生效或申請核准後，經發現有自申報生效或申請核准通知到達之日起，逾三個月尚未募足並收足現金款項之情形者，證期會得撤銷或廢止其申報生效或核准，發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第一項第一款定有明文。查被告公司系爭現金增資發行新股案自九十一年五月二十日申報生效日起至九十一年九月二十八日止，被告公司迄未依規定募足股款，證期會爰依前揭規定，以九十一年十月十一日台財證一字第０九一０一五四三五九號函，以被告公司未於期限內募集完成為由，撤銷被告公司之現金增資案，為兩造所不爭，且有證期會九十一年十月十一日台財證一字第０九一０一五四三五九號函附卷可稽，堪以認定。揆諸前揭規定，可認發行人募集與發行有價證券，應自申報生效或申請核准通知到達之日起三個月內募足並收足現金款項，逾期未完成者，證期會得撤銷之。又該規定雖賦予證期會裁量處分權，惟其裁量處分權之行使既須符合前揭發行人逾三個月尚未募足並收足現金款項之法定要件，自難謂該三個月期間非系爭現金增資發行新股案之股款募足期限即繳納期限，否則證期會據此作成被告公司增資發行新股案應予撤銷之裁量處分時，即嫌無據。況且，前揭三個月期間倘非系爭現金增資發行新股案之股款募足即繳納期限，被告公司又何須於九十一年八月十七日召開董事會決議向證期會申請延長增資案繳款期限？此有被告提出被告公司九十一年八月十七日董事會議事錄影本在卷足佐。綜上足認原告主張被告公司系爭現金增資發行新股案有三個月之股款繳納期限，為可採信。準此，被告辯稱：前揭三個月期間屆至，證期會仍得自由裁量，非依法應撤銷系爭增資案，自難憑此認前揭三個月期間係認股期限云云，委非足採。

三、被告公司系爭現金增資發行新股案自九十一年五月二十日申報生效日起三個月內應募足並收足現金款項，已如前述，則被告公司設於富邦商業銀行台南分行帳號000000000000號繳納股款帳戶，經原告公司於九十一年六月二十五日存入股款一千二百十三萬九千二百元後，其存款餘額為二千三百三十六萬零六百三十七元，惟迄至同年八月二十日止前，該帳戶最後一筆存提款記錄為九十一年八月五日存入該帳戶二十四萬元，當時其存款餘額僅餘三百三十九萬零七百五十元，有富邦商業銀行台南分行九十二年一月十四日（九十二）富銀南字第十四號函在卷可查，足認原告主張被告公司在增資認股未募集完成前即已動支股款乙節，堪予採信。惟按股票已在證券交易所上市（以下簡稱上市）或在證券商營業處所買賣之公司辦理現金發行新股、．．者；股票未在證券交易所上市（以下簡稱未上市）或未在證券商營業處所買賣之公司辦理現金發行新股，依第十九條規定提撥發行新股總額之一定比率對外公開發行者；募集設立之案件，除合併發行新股、．．者外，須委託金融機構代收價款，存儲於發行人所開立之專戶內，並應於價款開始收取前，與代收及專戶存儲價款行庫分別訂立委託代收價款合約書及委託存儲價款合約書，且其代收及專戶存儲價款不得由行庫之同一營業單位辦理。專戶存儲行庫應俟收足價款後，始可撥付發行人動支，並同時檢附存款證明報本會備查，並應副本抄送證券交易所及證券櫃檯買賣中心，修正前發行人募集與發行有價證券處理準則第九條第一項第二款及第六條第一項定有明文，而證期會並據此訂定發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點，足認適用發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點應限於：⑴股票已在證券交易所上市或在證券商營業處所買賣之公司辦理現金發行新股；⑵股票未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司辦理現金發行新股，依第十九條規定提撥發行新股總額之一定比率對外公開發行之情形。惟被告公司系爭現金增資發行新股案並未提撥對外公開承銷，是依其行為時即前揭發行人募集與發行有價證券處理準則第九條之規定，尚非發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點之適用對象，此亦有證期會九十一年十二月六日台財證一字第０九一０一六五二三二號函及原告提出證期會九十一年十月二十五日台財證一字第０九一０一五六二五九號函附卷可稽。則被告公司雖於增資認股未募集完成前即已動支股款，但其增資發行新股時既非修正前發行人募集與發行有價證券處理準則第九條第一項第二款及發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點之適用對象，自難謂其於增資認股未募集完成前動支股款之行為係違反前揭規定之行為。

四、按發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息，公司法第二百七十六條第一項定有明文。經查：

（一）原告主張其於九十一年八月二十一日以汐止龍安郵局第一二七○號存證信函略以：「本公司（原告公司）於九十一年六月二十五日匯款一千二百十三萬九千二百元正為股款參與台端（被告公司）九十一年現金增資，．．，本件募集資金期限應至同年八月二十日止，惟至今台端顯已無法募足原計畫股款，台端自應依法於文到後一個月內返還本公司前揭股款」等語，請求被告返還系爭股款，已據提出該存證信函及其回執影本為憑，且為被告所不爭，堪予採信。則原告前揭存證信函既未依公司法第二百七十六條第一項規定定一個月以上之期限，催告被告公司使認購足額並繳足股款，即逕向被告公司請求返還系爭股款，於法自有未合，是以原告據此主張被告應返還系爭股款及加給法定利息，洵不足採。

（二）原告又主張其另以九十一年十月八日（九一）律文字第０六六號葉銘進律師事務所函催告被告於該函到後三十二天內認購足額並繳足股款，被告於九十一年十月十一日收受該函等情，業據提出該函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單為證，應堪信為真實。而被告對於其逾期未能完成認購足額並繳足股款之事實，並不爭執，則原告於九十一年十二月二十四日對被告為撤回認股之意思表示，有原告民事準備書㈢狀附卷可稽，並依公司法第二百七十六條第一項規定，請求被告返還系爭股款及加給法定利息，即非無據。被告雖辯稱：原告於起訴時，並未符合公司法第二百七十六條第一項規定之要件，且被告公司增資發行新股案已經證期會於九十一年十月十一日撤銷，原告要求被告於前揭函文到後三十二天之期限認足股款，是強人所難，縱認被告有意願有能力於催告期限內認足股款，事實上亦無法完成增資，而被告無法於原告催告期限內認足股款，非可歸責於被告，原告自無撤回認股之權利，則原告無依公司法第二百七十六條第一項請求返回股款之權利。又原告於認股期限未期滿前，刻意阻撓延長增資期限之通過，並多次函文證期會，任意指摘被告公司召開董事會決議延增資認股期限有何不當，導致證期會未能通過被告公司延長增資期限，以達到原告撤回認股之不當利益，參酌民法第一百零一條第二項規定意旨，原告自不得撤回認股，請求返還股金云云；惟查：

１、訴訟標的之法律關係，應以事實審言詞辯論終結時之狀態定之。準此，原告於本件言詞辯論終結時即九十二年三月二十六日已符合公司法第二百七十六條第一項所定請求被告返請系爭股款及加給法定利息之要件，自無不許原告請求之理。

２、參酌公司法前揭規定，並不以該股份有限公司發行新股超過股款繳納期限須可歸責於公司之情形，其已認購繳款之股東始得請求公司返還股款。因之，只要股份有限公司逾期不能完成認購足額並繳足股款時，其已認購繳款之股東，於符合前揭法定要件下，即得請求公司返還股款並加給法定利息。是故，被告辯稱：被告公司增資發行新股案已經證期會於九十一年十月十一日撤銷，被告無法於原告催告期限內認足股款，非可歸責於被告，原告自無撤回認股之權利云云，顯非足採。

３、又原告於九十一年八月二十三日及同年九月二十四日分別發函證期會，固以「．．本公司（原告公司）現為罕鼎公司之董事，本公司認罕鼎公司於申請案所附之董事會會議記錄有重大瑕疵，爰該公司於同年八月十七日上午十時所召開臨時董事會，出席之董事或其指派代理人有三席均表明反對該計畫延期，本公司並主張原已募集之股款理應全數返還予股東。惟今查罕鼎公司未依董事會決議與本公司主張履行義務。．．」，「．．三、關於其增資延期計畫合法性之問題：依發行人募集與發行有價證券處理準則第九條之規定：．．專戶存儲行庫應收足價款後，始可撥付發行人動支，唯查罕鼎公司於富邦商業銀行台南分行所收之股款疑以遭挪用，本公司於八月二十一日以汐止龍安郵局一二七０號存證信函，依法催告罕鼎公司之延長募資計畫已與本公司原投資評估不同，應於三十天內立即返還本公司所繳納壹仟貳佰壹拾叁萬玖仟貳佰元整之股款，迄今罕鼎公司均未理會，亦無法返還前揭股款，本公司已依法扣押該公司之資產。綜上所述，懇請　鈞會（證期會）調查富邦商業銀行台南分行之股款挪用情形，倘該募資案核備延期，其又將股款先行動支，將嚴重影響社會經濟秩序及涉及背信之刑事責任。．．實際上係因罕鼎公司已將含本公司之股款任意動支，今意圖延長該增資案以掩飾其責任，．．，本公司將依法主張權利，以儆不法。．．」等語，表達原告公司反對被告公司聲請延長現金增資發行新股案之意見。惟被告公司系爭現金增資發行新股案自九十一年五月二十日申報生效日起三個月內應募足並收足現金款項，原告於該增資案股款繳納期限屆至後，向證期會表達其不同意展延股款繳納期限，並非法所不許，且證期會是否依發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第一項第一款規定撤銷被告公司之現金增資案，尚有其裁量處分權，亦非原告一表示反對意見，證期會即當然受其羈束，而須撤銷該現金增資案。再該增資案原定三個月之股款繳納期限縱經證期會准予展延，惟已認購繳款之股東，於原定三個月股款繳納期限屆至，倘被告公司仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款之情形，該股東依公司法第二百七十六條第一項規定得行使催告暨請求公司返還股款之權利，要難謂因此而喪失。因之，原告於九十一年八月二十三日及同年九月二十四日分別發函證期會，表達其反對被告公司聲請延長現金增資發行新股案意見之行為，尚難認係不正當之行為。是故，被告辯稱：原告以不正當行為促其條件成就云云，即非可採。

（三）綜上所陳，原告以九十一年十月八日（九一）律文字第０六六號葉銘進律師事務所函催告被告於該函到後三十二天內認購足額並繳足股款，被告於九十一年十月十一日收受該函。因被告逾期未能完成認購足額並繳足股款，原告乃於九十一年十二月二十四日對被告為撤回認股之意思表示，並依公司法第二百七十六條第一項規定，請求被告公司返還股款並加給法定利息，洵屬正當。惟原告在未撤回認股前，其為公司之股東，而得享受股東之權利，必須俟其依法撤回認股後，公司始負有返還股款並加給法定利息之義務。因之，原告依前揭規定，請求被告返還系爭股款，及自九十一年十二月二十四日起加給法定利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，尚非可採。

五、原告另主張被告違反發行人募集與發行有價證券處理準則第九條第一項第二款，發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點第五點規定，在未募集完成前不得任意動支股款。因之，本件依舉輕明重之原則，自得類推適用公司法第二百七十六條第一項規定之法律效果，毋須定期催告，原告即可撤回認股，請求被告返還股款云云；但查：因被告公司系爭現金增資發行新股案並未提撥對外公開承銷，依行為時即修正前發行人募集與發行有價證券處理準則第九條之規定，尚非發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點之適用對象，已如前述，是以原告主張被告違反前揭規定，顯非有據，則其據此主張依舉輕明重原則，類推適用公司法第二百七十六條第一項規定之法律效果，即失所依附。因之，原告主張類推適用前揭規定，請求被告公司返還系爭股款並加給法定利息，委非有據。

六、又按公司公開發行新股經核准後，如發現其申請事項，有違反法令或虛偽情形時，證券管理機關得撤銷其核准；為前項撤銷核准時：未發行者，停止發行；已發行者，股份持有人，得於撤銷時起，向公司依股票原定發行金額加算法定利息，請求返還；因此所發生之損害，並得請求賠償，公司法第二百七十一條第一項、第二項固有明文規定。惟查：被告公司系爭現金增資發行新股案並未提撥發行新股總額之一定比率對外公開承銷，是其發行新股係採不公開發行，而非公開發行之方式，已如前述，再者，證期會於九十一年十月十一日撤銷被告公司之增資案，係因被告公司未於認股期限內募足股款，並非基於其申請事項有違反法令或虛偽情形，亦為兩造所不爭，堪予認定。從而，原告依公司法第二百七十一條第一項、第二項規定，請求被告公司返還系爭股款及加算法定利息，並請求損害賠償，即非有理，不應准許。

七、再按發行人募集與發行有價證券，經申報生效或申請核准後，經發現有自申報生效或申請核准通知到達之日起，逾三個月尚未募足並收足現金款項，經證期會撤銷或廢止其申報生效或核准時，已收取有價證券價款者，發行人或持有人應於接獲本會撤銷或廢止通知之日起十日內，依法加算利息返還該價款，並負損害賠償責任，發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項定有明文。查被告公司經證期會核准其現金增資案，自九十一年五月二十日申報生效日起，逾三個月尚未募足並收足現金款項，經證期會於九十一年十月十一日以台財證一字第０九一０一五四三五九號函撤銷被告公司之現金增資案，被告公司於九十一年十月十六日收受證期會該撤銷通知函，為兩造所不爭，要堪信為真實。茲觀前揭規定，於證期會未撤銷系爭增資案前，被告公司並不負有返還股款並加給法定利息之義務，且參諸原告因其認股行為，當然成為被告公司之股東，而得享受股東之權利，是以原告於證期會撤銷系爭增資案前要難認其受有何損害。此外，原告就其受有損害乙節亦未提出積極事證以實其說，洵難採信。從而，原告依前揭規定，請求被告公司返還系爭股款並加給自九十一年十月十六日起算之法定利息，要屬有據，應予准許。至逾此部分之請求，即非可採。

八、綜上所述，原告依發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定，請求被告公司返還系爭股款一千二百十三萬九千二百元，及自九十一年十月十六日起至清償日止之法定利息，較其依公司法第二百七十六條第一項規定，僅能請求被告返還系爭股款及自九十一年十二月二十四日起算之法定利息為有利，是依選擇合併之訴訟法理，本件自應適用發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定，以資決定兩造之權利義務。

九、被告辯稱：原告未依其公司財務長王俊鏘於九十一年六月四日以電子郵件郵寄之兩造協議，履行原告應再認購一百四十八萬八千四百股，致拖延系爭增資案；向證期會表示被告公司董事會延長增資認股期限之決議不當，致證期會撤銷被告增資案；不當假扣押被告財產，凍結被告資金等不法行為，致被告公司所受損害：

①承銷商解除輔導承銷合約所致損害為六十萬元，②往來銀行緊縮銀根高達五千八百萬元，③喪失經營團隊之信心為四千七百萬元；所失利益為：①銀行拒絕與被告合作所失利益三千一百萬元，②喪失與國際知名廠商之合作機會所失利益六千萬元。原告應依公司法第二百七十六條第二項規定，負損害賠償責任云云，但為原告所否認，茲查：

（一）原告公司財務長王俊鏘於九十一年六月四日以電子郵件附加「甲方（被告公司）同意協調罕鼎科技股份有限公司股東放棄九一年現金增資認購權共計一百四十八萬八千四百股，使乙方（原告公司）以特定人身份參予罕鼎科技股份有限公司之九一年現金增資認購，以每股十二元為認購價格。特此協議」之投資協議書檔案郵寄給被告公司及訴外人優群科技股份有限公司，為兩造所不爭，且有被告提出之電子郵件及投資協議書影本附卷可參，自堪信為真實。證人王俊鏘證述：「我們自九十一年四月就開始為歐洲可轉換公司債的募集，因為這部分我們委由建華證券幫我們向證期會聲請送件，而送件時，我們必須寫出我們的投資計畫，證期會核閱投資計畫的可行性、合理性後，當時我們預計長期投資公司有三家，分別是罕鼎科技股份有限公司、優群科技股份有限公司、江陰信邦電子股份有限公司，我們投資計畫需要交給承銷商轉給證期會，我們投資協議書是承銷商希望我們提供給證期會，證明計畫的可行性，當初投資協議書的內容只是預估投資的金額，為了讓證期會審核投資計畫是否可行。我們公司是依照持股比例認購增資案增資的金額，我們當初提投資協議書，主要是供證期會審核，並非我們一定要把投資協議書上所載的股數認完，當初原告公司董事有表示如果被告無法募足股數，可以再協商。當初投資預定的金額是三千萬元（包括持股應認購股份及投資協議書所載另外認購的股份），事後因為發現被告公司的管理不當，所以我們就不想再投資，當時被告公司的募股資金還欠

五、六千萬（包括投資協議書所載的股數），他們有來找我們認購，因為評估報告不佳，所以我們在九十年六月底決定不再投資。九十年六月原告公司是被告公司的董事」等語（九十二年三月五日言詞辯論筆錄），參之該電子郵件係由原告公司財務長即證人王俊鏘同時寄予被告公司及訴外人優群科技股份有限公司，倘該郵件之用途僅係原告公司為向被告公司另認購增資案中之一百四十八萬八千四百股，顯毋須將之同時郵寄與此事無涉之訴外人優群科技股份有限公司，是以證人王俊鏘證述：該電子郵件所附投資協議書之用途係原告公司為送交證期會審核原告公司投資計畫之可行性、合理性而郵寄與被告公司等語，應非子虛。

（二）次依證人王俊鏘證陳：原告公司當初投資預定金額為三千萬元（包括持股應認購股份及投資協議書所載另外認購股份），事後因為發現被告公司管理不當，所以我們就不想再投資等語，可認原告公司應曾向被告公司表示其預定再投資認購一百四十八萬八千四百股無誤。惟此部分增資股款金額為一千七百八十六萬零八百元，與證人所述被告公司當時認股資金尚欠五、六千萬元仍有一段差距，足認被告公司當時未經認購或未繳股款者為數尚多。因之，縱原告事後經財務評估決定不再另外投資認購一百四十八萬八千四百股，但觀之原告已依被告公司九十一年四月八日董事會決議認股一百零一萬一千六百股，且於九十一年六月二十五日繳足股款一千二百十三萬九千二百元，其所為並無違反上開董事會決議應認股之義務，且被告公司當時未經認購或未繳股款者為數非少，是故，要難以原告未依原預定投資計畫再認購上開一百四十八萬八千四百股，而遽認其行為係使被告公司逾三個月未募足並收足現金款項之不法拖延增資案之行為。

（三）再按發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。有行為之董事，對於因前項情事所致公司之損害，應負連帶賠償責任，此觀公司法第二百七十六條規定固明。惟所謂有行為之董事，應係指出席董事會並同意發行新股之董事，對於公司逾期不能完成認購足額並繳足股款，致公司受有損害，應負連帶賠償責任。本件被告公司於九十一年四月八日經董事會決議辦理現金增資一億一千五百二十萬元，當時原告為被告公司之董事，與其他董事乙○○、劉吉雄、蔡瑜雄及監察人劉致宏共同出席前開董事會議，原告同意被告公司現金增資案之事實，為兩造所不爭，且經證人王俊鏘證述屬實，復有被告提出之前開董事會議事錄附卷可稽，自堪採信。是以被告公司倘因逾期不能完成認購足額並繳足股款而受有損害，其依前揭規定，請求有行為之董事負連帶賠償責任，固非無據。惟依被告所辯：因原告拖延增資案，向證期會表示被告公司董事會延長增資認股期限之決議不當致證期會撤銷被告增資案，不當假扣押被告財產，凍結被告資金等不法行為，致被告公司受有損害云云，顯非公司法第二百七十六條第二項所定有行為之董事之行為範疇。因之，依被告前揭陳述及其據此主張原告應依前揭規定負損害賠償責任，即與公司法第二百七十六條第二項規定之要件不合，自非可採。

（四）從而，被告抗辯：其因原告前述不法行為，致其所受損害：①承銷商解除輔導承銷合約所致損害為六十萬元；②往來銀行緊縮銀根高達五千八百萬元；③喪失經營團隊之信心為四千七百萬元。所失利益為：①銀行拒絕與被告合作所失利益三千一百萬元；②喪失與國際知名廠商之合作機會六千萬元。原告應依公司法第二百七十六條第二項規定，負損害賠償責任，並據以與系爭股款債務相抵銷云云，即非有據，不應准許。

十、被告又辯稱：原告假扣押時其所欲保全之請求尚不存在，其對被告造成商譽損害，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項規定，自應賠償被告前述財產上之損失及二億元之精神損害金云云；經查：

（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項前段固有明文規定。惟若假扣押債權人有足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，而聲請法院實施假扣押，查封債務人之財產，縱致債務人受有損害，尚難憑此遽謂該債權人係出於故意或過失之不法侵權行為。本件原告於九十一年九月十一日以九十一年九月十日之假扣押聲請狀記載「一、．．惟查聲請人（原告公司）所繳納於富邦商業銀行台南分行之股款已遭動用。聲請人亦於同年八月二十日募集最後期限以．．存證信函要求債務人（被告公司）返還股款，債務人迄今均契置不理，該股款至今仍為債務人持有中。二、該股款係參與罕鼎公司現金增資案，該增資案現既已到期，不論債務人變更或延長募資計畫，投資目的均已改變，債務人應立即返還股款。．．」等理由，對被告聲請假扣押，並經本院民事執行處於九十一年九月二十日核發執行命令，開始執行之事實，為兩造所不爭，且有被告提出之民事假扣押聲請狀在卷足憑，自堪信為真實。

（二）次查，原告於九十一年九月十一日聲請假扣押時，被告公司系爭現金增資發行新股案尚未經證期會撤銷，且原告亦未依公司法第二百七十六條第一項規定踐行定期催告程序再為撤回認股之意思表示，顯見原告於前揭日聲請假扣押時，其對被告公司固尚無金錢請求（系爭股款返還請求權）之存在。惟依財政部九十一年五月二十二日公布之發行人募集與發行有價證券處理準則第九條第一項第二款及九十一年八月六日修正之發行人募集與發行有價證券辦理專戶存儲應注意事項第一條、第五條、第六條規定：除合併發行新股、受讓他公司股份發行新股、依法律規定進行收購或分割發行新股、發行普通公司債及發行員工認股權憑證者外，須委託金融機構代收價款，存儲於發行人所開立之專戶內，並應於價款開始收取前，與代收及專戶存儲價款行庫分別訂立委託代收價款合約書及委託存儲價款合約書，且其代收及專戶存儲價款不得由行庫之同一營業單位辦理。專戶存儲行庫應俟收足價款後，始可撥付發行人動支，並同時檢附存款證明報本會備查，並應副本抄送證券交易所及證券櫃檯買賣中心。足知上開規定已肯認為維護投資人權益，代收價款行庫於收受價款後，發行人不得動支該項價款，須俟專戶存儲價款行庫於收足價款後，始可撥付發行人動支之立法潮流。因之，原告前揭假扣押聲請狀所載請求之原因事實，雖因被告公司系爭現金增資發行新股案並未提撥對外公開承銷，依行為時即修正前發行人募集與發行有價證券處理準則第九條之規定，尚非發行人募集與發行有價證券價款專戶存儲要點之適用對象，惟觀被告公司於系爭增資案申報生效日起三個月內未募足及收足現金款項時，確有動支原告所繳股款之行為，而原告於前揭期間屆滿後，恐其所繳系爭股款將來有無法請求返還之虞，乃據以聲請法院假扣押，核其所為尚難認係無足以信其對債務人即被告確有權利存在之正當理由。況且，原告實施假扣押所欲保全之金錢請求，亦經本院於本件訴訟言詞辯論終結時肯認其存在。因之，被告辯稱：原告聲請假扣押之行為，係屬不法侵權行為云云，尚非可採。再依被告公司於九十一年十月三日於公開資訊觀測站公告略以：原告公司以現金增資款收當作債權人憑據向本院聲請執行假扣押被告公司財產，經被告公司提存一千二百十三萬九千二百元為擔保而經本院撤銷所有假扣押執行，而原告公司此舉對被告公司財務業務影響及預估影響金額為無，且被告公司於九十一年九月二十七日召開往來銀行業務說明會，獲得與會所有銀行高度支持，保證不抽銀根、不縮額度，確保被告公司正常營運，有被告提出公開資訊觀測站公告內容影本附卷可稽，亦可認原告聲請假扣押之行為，並未致被告公司受有財產上之損害。此外，公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，並無精神上之痛苦可言，登報道歉已足回復其名譽，尚無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉之餘地（最高法院著有六十二年台上字第二八０六號判例足資參照）。準此，本件被告既係依公司法組織之法人，是其依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項規定，請求原告賠償二億元之精神損害金，自非法之所許。

（三）綜上所述，被告抗辯：因原告聲請假扣押之不法侵權行為，致被告公司所受損害：①承銷商解除輔導承銷合約所致損害為六十萬元，②往來銀行緊縮銀根高達五千八百萬元，③喪失經營團隊之信心為四千七百萬元；所失利益為：①銀行拒絕與被告合作所失利益三千一百萬元；②喪失與國際知名廠商之合作機會六千萬元云云，其所舉證據尚不足以實其說，要難遽採。職是，被告主張原告依民法第一百八十四條第一項前段規定，應賠償被告財產上損害一億九千六百六十萬元，依同法第一百九十五條第一項規定，應賠償被告精神損害金二億元，並據以該損害賠償債權與系爭股款債務相抵銷，即非有理，不應准許。

、末查，原告公司積欠被告公司貨款一百九十五萬八千六百三十一元迄未清償之事實，為兩造所不爭，堪予採信。被告主張以上開貨款債權與系爭股款債務相抵銷，核與民法第三百三十四條規定無不合，自應准許。從而，被告公司雖應返還原告股款一千二百十三萬九千二百元，惟經與上開貨款債權金額一百九十五萬八千六百三十一元相抵銷後，被告應返還原告之股款金額為一千零十八萬零五百六十九元，堪以採認。

、從而，原告依發行人募集與發行有價證券處理準則第十一條第四項規定，請求被告公司返還系爭股款一千零十八萬零五百六十九元，及自九十一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。

、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法官　張季芬

~B法院書記官　汪姿秀