臺灣臺南地方法院九十二年度簡上字第一○三號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十二年度簡上字第一○三號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

丁○○律師

被上訴人

順通水泥製品股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

許雅芬律師

訴訟代理人

江信賢律師

訴訟代理人

蔡文斌律師

訴訟代理人

戊○○律師

複代理人

乙○○律師

右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十六日

本院臺南簡易庭第一審判決（九十一年度南簡字第一六六九號）提起上訴，經本院於

民國九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）本件確認本票債權不存在之訴，被上訴人主張系爭本票非其所簽發即系爭本票非真正，則依舉證責任分配原則固應由上訴人就系爭本票為真正之事實負舉證責任，然上訴人於原審請求向台南市第三信用合作社（下稱三信合作社）調取帳號第000000000000號被上訴人帳戶之領款取款條及領取票所蓋用之印文，並同系爭本票再送鑑定，以證明系爭本票為真正之事實，此為上訴人之另一舉證方法，原審竟不送鑑定，遽為上訴人敗訴之判決，上訴人難予甘服。

（二）訴外人安南工業有限公司（下稱安南公司）於民國八十七年十月間，承包被上訴人公司之廠房新建工程，至八十七年十二月七日，因被上訴人應付安南公司工程款新台幣（下同）二百五十萬元，安南公司催索甚急，否則工程無法進行，被上訴人公司始向安南公司借用一紙三信合作社金華分社八十八年一月三十一日第0000000號面額二百五十萬元之支票，委由甲○○背書後，向上訴人借用二百五十萬元，當場指定交付安南公司負責人鄭文考，用以交付安南公司工程款，詎支票屆期，被上訴人無力支付票款，請求上訴人勿提示，並簽發一紙台灣銀行台南分行八十八年三月十七日第一六二七四三號同額支票交付上訴人，該支票屆期，被上訴人又請求上訴人勿提示，並另簽發一紙二百五十萬之本票交付上訴人，嗣本票屆期，被上訴人僅於八十九年四月間清償二十萬元，餘欠二百三十萬元則簽發一紙九十年七月間到期面額二百三十萬元之本票交付上訴人，惟本票屆期，被上訴人仍無力清償，又恐上訴人向法院聲請本票許可強制執行，商請上訴人換成系爭本票。茲據安南公司鄭文考在原審到庭證稱：「原告確實是向被告借款」「原告向我借支票給甲○○，甲○○拿去向丙○○借錢後拿給我二百多萬元，我去付工資，扣掉利息後仍不足二百五十萬元。」「當時是以取款條及現金給付的。」云云，足證被上訴人為支付工程款確向上訴人借款二百五十萬元，原審不採信鄭文考之證言，上訴人難予甘服，蓋：

１、借款時，鄭文考確有與甲○○一起前往，縱鄭文考在屋外沒進去，但其既為向被上訴人領工程款而允借支票給被上訴人，並陪同前往，當知前往上訴人處係為借款來付其工程款，豈可因其在屋外，即指其證言不可信？

２、鄭文考證明甲○○借到錢後出來就交給伊，且亦證稱所交金錢因扣掉利息不足二百五十萬元，此亦與上訴人主張借款前扣利息云云不謀而合，原審未傳訊鄭文考查明何以交付不足二百五十萬元，而其帳戶內何以存入二百五十萬元之原因？即以鄭文考與上訴人均稱二百五十萬元借款是前扣利息，而上訴人提領及安南公司存入之金額均為二百五十萬元，認其證言及上訴人之主張不足採，有違證據法則。

３、向人借用支票調現週轉，依常情均於支票屆期，由借票人借足資金存入供兌，縱安南公司支票帳戶信用不佳，但不能據此臆測不可能將支票借與被上訴人公司兌現，且正因被上訴人公司信用較安南公司為佳，安南公司鄭文考始同意借支票給被上訴人公司向上訴人調現支付其工程款，況上訴人當時怎知被上訴人公司是否有支票呢？

（三）被上訴人公司在三信合作社之帳戶曾存入客票遭退票，被上訴人公司持該帳戶之印章去領回遭退支票，可證上開帳戶之印章在被上訴人持有中。且於九十年十一月二十九日十時許，楊德欉在上訴人家中修玻璃，目睹被上訴人公司會計經理持三信合作社帳戶印章到上訴人家蓋取款條給上訴人，俾其交付上訴人之禁止背書轉讓客票入帳後，由上訴人持取款條即可領取，足證被上訴人公司在三信合作社之帳戶印章在被上訴人持有中。又被上訴人公司所聘會計師陳耀連於九十年九月間，就系爭借款所簽本票債務，在其會計師事務所商討如何清償，上訴人並在該會計師前提示系爭本票。而系爭本票上「順通水泥製品股份有限公司」與其前負責人「吳俊良」之印文，雖經法務部調查局九十二年二月十日調科貳字第０九二０００二六一三０號，同年四月十日調科貳字第０九二００一０二二八０號鑑定結果與被上訴在三信合作社帳號第00000000000號開戶時所留存「順通水泥製品股份有限公司」「吳俊良」之印鑑卡原本之印文及向經濟部中部辦公室調取之被上訴人公司變更登記表內「順通水泥製品股份有限公司」「吳俊良」之印文均不相同，然經本院將「系爭本票原本」與「三信合作社存入票據退票＼撤票憑條原本」及「三信合作社活期存款取款憑條原本」一併送憲兵學校鑑定結果，其上「順通水泥製品股份有限公司」「吳俊良」之印文均相符，有憲兵學校九十二年十二月九日堅研字第０九二０００六００一號函可依，足證系爭本票係真正。

（四）被上訴人公司確實向上訴人借款二百五十萬元，清償二十萬元，尚欠二百三十萬元而交付系爭本票之理由如次：

１、被上訴人持其向安南公司所借之三信合作社金華分社八十八年一月三十一日第0000000號面額二百五十萬元支票由甲○○背書後向上訴人借二百五十萬元，支票屆期換成被上訴人公司簽發之台灣銀行台南分行八十八年三月十七日第一六二七四三號同面額支票，雖該支票未提示被換成本票，如非事實，則上訴人怎知被上訴人在台灣銀行台南分行甲存帳號及該支票票號、金額、到期日？

２、被上訴人若非因尚欠上訴人二百三十萬元而交付系爭本票，則被上訴人何故交付系爭本票給上訴人？又何以一再否認系爭本票非真正？

３、上訴人雖先稱借款日係八十八年一月間，後改稱係八十七年並稱由施清發設在三信合作社東門分社第00000－0－0號活期存款帳戶提出交付云云，係因時間距原審開庭時相隔數年，記憶有誤所致，而若參之甲○○背書之上開支票到期日係八十八年三月十七日，可知其所謂借款日係八十七年十二月七日是正確的，所謂借款日八十八年一月間應係記憶上之錯誤。

４、鄭文考在原審證稱：「原告（被上訴人）確實是向被告（上訴人）借款的。」「原告向我借票交給甲○○去向丙○○借款，拿二百多萬元給我去付工資，扣掉利息後仍不足二百五十萬元」「甲○○至被告家中向被告借錢後拿出來給我的。」（原審九十一年十月十五日筆錄）。

５、證人陳耀連證稱：「（問：丙○○跟甲○○債務問題在你那裡有無協商過？）有，九十、九十一年間上訴人、甲○○、鄭文考在我事務所有討論二百五十萬的債務，當初是拿鄭文考的支票，甲○○背書向丙○○借錢．．他們找我的時候已經換成本票．．那天只談到分期付款．．。」「當時我們三人丙○○有拿本票給我看，金額二百三十萬或二百五十萬，當時甲○○沒有表示意見。」（本院九十二年九月三日準備程序筆錄）。鄭文考證稱：「（請問證人鄭文考有無看過系爭本票？）金額二百三十萬元有印象，本來二百五十萬．．。」（同日準備程序筆錄）。甲○○其時為被上訴人公司法定代理人，若被上訴人未積欠上訴人二百三十萬元，何故在陳耀連會計事務所與上訴人談二百三十萬元分期清償事宜？

６、雖證人鄭文考與上訴人均謂二百五十萬元借款有前扣利息，而施清發帳戶提出款二百五十萬元，鄭文考帳戶亦存入二百五十萬元與前扣利息不符，惟鄭文考亦證稱：借款當日交給他的是二百多萬元並非交給他二百五十萬元，可見上訴人及鄭文考所謂前扣利息與事實並無不合，蓋上訴人領出二百五十萬元，於扣除利息後將餘款二百多萬元交付借款人，而鄭文考取得二百多萬元後當亦可加上自有款項，湊足二百五十萬元存入其帳戶。

（五）上訴人實際交付借款金額為二百五十萬元，當初係因上訴人忘記從何帳戶提供資金，嗣經向鄭文考詢問其資金係從何帳戶轉存入，經查證後方確定係從三信東門分社轉出。至於借款當時有無預扣利息，因事隔已久，上訴人雖已忘記，但可確定者為利息係甲○○之女兒交付上訴人，惟只付息兩次，利息則按月利二分一計息。

（六）綜上理由，被上訴人確有向上訴人借款二百五十萬元，除清償二十萬元外，尚欠二百三十萬元，並簽發系爭本票交付上訴人，上訴人否認系爭本票真正並否認向上訴人借款，提起本件訴訟，顯無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人邀請函為證，並聲請訊問證人甲○○、鄭文考、馬華礽、楊德欉、陳耀連，及囑請憲兵學校鑑定系爭本票發票人「順通水泥製品股份有限公司」之印文，與上訴人持有之三信合作社取款條所蓋用「順通水泥製品股份有限公司」之印文，及被上訴人於三信合作社帳號第0000000號活期存款帳戶於九十年一月三十日領回九十年一月二十九日退票之簽收紀錄所蓋用「順通水泥製品股份有限公司」之印文是否相符。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）本件上訴人提起上訴，仍主張被上訴人係為支付安南公司工程款，向安南公司借一紙面額二百五十萬元之支票以向上訴人借款，事後被上訴人無力清償上開票款，而簽發一紙二百五十萬元本票給上訴人；嗣於八十九年四月間清償二十萬元後改換一紙九十年七月到期面額二百三十萬元之本票交付上訴人；嗣本票到期，被上訴人公司無力清償，又改簽發系爭本票云云，被上訴人仍予否認。

（二）對於上訴人提出蓋有被上訴人公司及前負責人吳俊良印文之空白取款條，被上訴人否認取款條上之印文係被上訴人在三信合作社開戶所留存之印鑑章印文。被上訴人自在三信合作社開戶後，即將三信合作社之存摺及印鑑章交與上訴人，被上訴人未曾以被上訴人及前負責人吳俊良之三信合作社印鑑章蓋印於空白取款條交付上訴人。上訴人請求以此取款條上印文送鑑定，自應先舉證證明取款條上之印文確係被上訴人之印鑑章所蓋印，且係由被上訴人蓋印後交付。

（三）系爭本票上之印文經原審送請法務部調查局鑑定結果，已確認與被上訴人及前負責人吳俊良在三信合作社開戶所留存之印鑑章印文並不相同，是上訴人主張系爭本票上之印文與被上訴人及前負責人吳俊良在三信合作社開戶所留存之印鑑章印文相符，顯不實在。

（四）上訴人又辯稱被上訴人可能刻印多顆印章使用，故意與在三信合作社開戶之印鑑章印文相似而不相同，系爭本票上之印文應與被上訴人向三信合作社領取退票所用之印章印文，或被上訴人蓋印於三信合作社之取款條上印章印文相同，請求向三信合作社調取被上訴人之取款條及領取退票之簽收紀錄云云。然查，如上述，被上訴人自在三信合作社開戶後，即將三信合作社之存摺及印鑑章交與上訴人，被上訴人未曾以被上訴人及前負責人吳俊良之三信合作社印鑑章蓋印於空白取款條交付上訴人；縱被上訴人曾交付蓋好印章之取款條，其上之印文亦應與被上訴人留存在三信合作社之印鑑卡上之印文相符，三信合作社始有可能同意領款；且據證人馬華礽（即三信合作社營業部職員）於原審證稱被上訴人有持「印鑑章」來領回遭退票之支票等語（見原審九十一年十二月二十日言詞辯論筆錄），足證被上訴人向三信合作社領回遭退票之支票，所持印章亦與留存在三信合作社印鑑卡上之印鑑相符，而系爭本票上之印文既已經法務部鑑定與被上訴人留存在三信合作社之印鑑章印文不同，自亦與取款條上印文、被上訴人領回退票之簽收紀錄上之印文不同。是而，原審對於上訴人請求向三信合作社調取被上訴人之取款條及領取退票之簽收紀錄之印文再送鑑定．．，認為不必要，於法並無不合。

（五）另上訴人主張被上訴人向其借款之部分，已經證人鄭文考於原審到庭證稱屬實。惟查，上訴人之陳述前後互異，與其提出之證據又不相吻合，亦與證人鄭文考之證詞不符，而證人鄭文考之證詞又有諸多違背常情之處。詳述如下：１、上訴人主張施清發在三信合作社開設之帳戶供其使用，其借與被上訴人之二百五十萬元是從上開帳戶領出，然細繹上訴人提出之施清發存摺往來明細與安南公司於三信合作社之帳戶對帳單，上訴人係先後在『八十七年十二月七日、十日』領出現金一百四十萬元及支付票款一百十萬元交與安南公司。核與上訴人在原審之九十一年九月二十日準備書狀中主張被上訴人係於『八十八年一月間』向其借款，時間完全不符；亦與證人鄭文考證述『八十八年一月間』陪同甲○○去借款之時間不合。

２、證人鄭文考於原審九十一年十月一日到庭證述甲○○向上訴人借錢後交與取款條及現金，取款條上之帳戶是上訴人；上訴人當庭亦表示證人鄭文考所證稱之取款條，帳戶是上訴人本人於三信合作社金華分社之帳戶；上訴人嗣後又改稱帳戶是施清發，其前後陳述顯然不一，與證人鄭文考之證詞亦不合。

３、上訴人於原審中九十一年十月一日到庭陳稱借給上訴人之二百五十萬元，有扣掉二分之利息，亦即其實際上交給上訴人之金額「不足」二百五十萬元。但觀之上訴人提出資以證明確實有交付被上訴人借款之證物，即前開施清發存摺往來明細與安南公司於三信合作社之帳戶對帳單，同時間，上訴人自帳戶領出之金額與安南公司帳戶存入之款項，均係二百五十萬元，並無扣掉利息之情。

４、又上訴人主張甲○○代被上訴人向其借款時，在場者尚有鄭文考，甲○○並當場指定上訴人將二百五十萬元交付鄭文考；且渠交給鄭文考二百五十萬元，『現金』部分一百四十萬元，『票』的部分一百十萬元，並提出前開施清發在三信合作社之存簿及安南公司於三信合作社之帳號對帳單為證（見上訴人提出之九十一年九月二十日準備書狀及原審九十一年十月十五日言詞辯論筆錄）。然查，證人鄭文考於原審到庭證稱：伊陪同甲○○去上訴人處借款，伊不在現場，只在屋外等待；甲○○當時在屋外交付『取款條』及『現金』（同見原審九十一年十月十五日言詞辯論筆錄），根本無上訴人所主張之支票。

５、另安南公司對於被上訴人之工程款債權，被上訴人除曾於八十七年十二月三十一日及八十八年五月四日以現金支付（各為五十萬元及一百萬元）外，多以被上訴人公司或當時公司總經理吳國賓之支票支付，被上訴人未曾如鄭文考所述曾於八十八年一月間給付一筆二百多萬元之現金，此有被上訴人之轉帳傳票、鄭文考或鄭文考之兄弟鄭文魁、鄭文鵬或鄭文考之女兒代表安南公司簽收之支票、收據、借據可證。且由上開借據、收據可知，安南公司曾向被上訴人借錢以購買材料，被上訴人亦曾代安南公司支付材料費於他人，果如證人鄭文考所述，被上訴人公司當時財務狀況不好，無力清償工程款，何以被上訴人有錢借與安南公司購買材料或代安南公司支付材料費？不無違背常理！

６、況若被上訴人當時確實因無力清償工程款，而向安南公司借票以向上訴人借款資以支付安南公司工程款，衡情，安南公司怎可能會借票給被上訴人以向上訴人借款？蓋鄭文考既稱被上訴人當時之清償能力已有問題，則被上訴人是否有能力清償對於上訴人之借款，或於支票屆期時，將支票上所載款項交付安南公司以支付票款，均令人質疑；抑者，上訴人提示支票時，被上訴人若無力交付款項予安南公司以支付票款，安南公司就必須自行負擔票款之責任，如此，安南公司無非等同未拿到工程款。縱鄭文考至愚，亦不可能同意借票給被上訴人。

７、基上，原審認定鄭文考之證詞不足採信，上訴人之主張並不實在，亦無違法。

（六）被上訴人在三信合作社開戶後，即將三信合作社之存摺及印鑑章交與上訴人，俾上訴人可自行將被上訴人因調現交付之客票存入帳戶內並領取票款，此部分，上訴人已自認持有被上訴人之存摺，且被上訴人當時之法定代理人吳俊良可資為證。而上訴人曾擔任三信合作社之代表，與三信合作社關係非常良好，且金融機構對於公司存戶領回退票時，並未限定須由負責人本人領回，公司存戶亦可委託他人領回，只要來領取者所持有之印章經核對為存戶之印鑑章，金融機構均會同意領回。故若三信合作社有通知被上訴人領回退票時，被上訴人多直接聯絡上訴人去取回，此情，被上訴人當時之法定代理人吳俊良亦可為證。是而三信合作社提供被上訴人於九十年一月三十日領回九十年一月二十九日之退票，應係上訴人去領回，否則上訴人何以如此清楚被上訴人當天有領回退票之紀錄。雖然證人馬華礽於原審證稱被上訴人有持『印鑑章』來領回遭退票之支票等語，然馬華礽係於何時見到被上訴人領回退票，是否即是上述九十年一月三十日，此請三信合作社提供被上訴人之所有領回退票之簽收紀錄即明。職是，倘上開退票紀錄係上訴人持印章蓋印其上，縱使系爭本票上之「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文與存入票據退票＼撤票憑條之存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文相符，亦難以證明系爭本票上之印文為上訴人所有，系爭本票係上訴人所簽發。

（七）被上訴人在八十九、九十年間固曾向上訴人借款，然當時上訴人均要求被上訴人必須持公司之客票或被上訴人公司之支票，且被上訴人公司之支票需經被上訴人當時法定代理人吳俊良、總經理吳國賓、副總經理吳易隆背書，始同意借款，此除上訴人自認被上訴人曾持客票向其借款外，另由被上訴人公司當時向上訴人借款所交付票號 AK0000000、發票日八十九年四月二十日、金額二百萬元；票號AK0000000、發票日八十九年六月十二日、金額三百萬元；票號AK0000000、發票日八十九年十月十九日、金額二百萬元；票號 AL0000000、發票日八十九年七月十九日、金額一百萬元等支票亦可為證（該等支票係台灣銀行台南分行提供），是上訴人對於被上訴人因借款所交付之支票，向來一定會要求吳俊良、總經理吳國賓、副總經理吳易隆背書，果系爭本票確實亦係被上訴人向其借款而交付，其怎可能不要求吳俊良、吳國賓、吳易隆於本票上背書？況查被上訴人在台灣銀行台南分行設立之支票存款戶，自八十四年六月一日開戶迄今，往來均屬正常，並無退票記錄，亦經原審向該銀行查明屬實，有該銀行九十一年十一月一日銀南營字第○九一○九○九三二七一號函在卷可憑，且由上開支票可知，被上訴人於八十九、九十年間向上訴人借款時，均交付被上訴人支票，且皆經上訴人提示兌現，果被上訴人確實有向上訴人借款二百五十萬元，被上訴人簽發自己之支票交付即可，何以獨獨該筆借款要向安南公司借票？顯然違背常理之至。抑且，當時被上訴人之營運狀況良好，有營利事業所得稅結算申報書可憑，且觀之上開支票，被上訴人向上訴人借款之金額均在百萬元以上，總計在上千萬元，被上訴人均能讓上訴人提示兌現，何來有無力清償之狀況？凡此均足證上訴人主張被上訴人向安南公司借票向其借款，事後無力清償，而於九十年間改簽發系爭本票不合理之至。

（八）退步言，縱認系爭本票上之印文確為被上訴人所持有之印章蓋印於上，然按票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，為法之所許；並票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任。本件上訴人主張系爭本票七張之債權（借款）不實在，提起本件訴訟，請求確認被上訴人之系爭本票債權不存在，被上訴人既自認系爭本票係上訴人向伊借款所簽發，自應就借款已交付之利己事實負舉證責任（最高法院著有四十七年台上字第一六二一一號判例、七十六年度台上字第一五號判決可資參照）。本件上訴人既主張被上訴人係為支付安南公司工程款，向安南公司借一紙面額二百五十萬元之支票以向上訴人借款，事後被上訴人無力清償上開票款，而簽發一紙二百五十萬元本票給上訴人；嗣於八十九年四月間清償二十萬元後改換一紙九十年七月到期面額二百三十萬元之本票交付上訴人；嗣本票到期，被上訴人公司無力清償，又改簽發系爭本票云云，自應就兩造有借貸之關係，且借款已交付被上訴人等有利於己之事實負舉證責任，否則被上訴人仍無給付票款之義務。

（九）上訴人主張被上訴人向其借款，無非以證人鄭文考之證詞為據。然查，上訴人在原審之陳述前後互異，與其提出之證據又不相吻合，且與證人鄭文考之證詞不符，而證人鄭文考之證詞又有諸多違背常情，且其在原審與本院之證述亦前後不同，自難採信。茲再補充陳述如下：

１、證人鄭文考於原審到庭證稱：伊陪同甲○○去上訴人處借款，伊『不在現場，只在屋外』等待；『甲○○當時在屋外交付取款條及現金』（同見原審九十一年十月十五日言詞辯論筆錄）。然其嗣於本院卻證述：伊向甲○○要工程款，甲○○付不出來，所以甲○○向伊借安南公司的票去向丙○○借錢，我們兩個人一起進去丙○○家裡．．．，這筆錢是丙○○直接匯入我的帳戶等語，其前後陳述相互矛盾。

２、再者，鄭文考亦證稱其在九十一年中風後很多事情的記憶都不清楚，且當庭上問及順通公司有無給付工程款、甲○○向其借票是順通公司要借錢、背書的時候丙○○有無要求順通公司背書、利息要付多少、誰付利息錢及有無換票等節，鄭文考均證稱不清楚。則何以其反而針對甲○○有向其借安南公司之支票向丙○○借錢一事卻相當清楚，則其於原審本證述未在現場，錢是甲○○交付，事後於本院卻又稱有在現場，錢是丙○○匯入；另在上訴人請求訊問有無看到系爭本票時，在本院未提示情形下，即證稱金額二百三十萬元有印象，凡此足徵鄭文考根本是為附和上訴人之主張而為如上之證述。

３、次查，上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○之女兒曾交付二十萬元現金以清償上訴人於本件之二百五十萬元之借款，並非屬實，被上訴人否認。且上訴人此部分之主張亦與鄭文考證稱本來是二百五十萬元，甲○○跟我扣二十萬元工程款後簽發系爭本票給丙○○等語不符，顯見上訴人之主張與鄭文考之證詞均難採信。

（十）系爭本票確實並非被上訴人所簽發，其上之印文確實並非被上訴人之印章蓋印於上：

１、系爭本票上之印文，經憲兵學校鑑定之結果，雖與三信合作社存入票據退票＼撤票憑條上存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」以及上訴人提出三信合作社活期存款取款憑條上存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文相符，然此並不足以證明系爭本票為被上訴人所簽發，因被上訴人從未至三信合作社領回退票，亦未曾在三信合作社之空白取款條上蓋印被上訴人及前負責人吳俊良之印文交付上訴人。

２、三信用合作社提供之退票憑條所顯示被上訴人於九十年一月三十日領回九十年一月二十九日之退票，應係上訴人或上訴人委託他人領回。蓋查：

⑴、八十九年間被上訴人曾多次向上訴人調現，因上訴人要求被上訴人交付客票，而有些客票因指定被上訴人為受款人，且有些甚至禁止背書轉讓，必須存入被上訴人之帳戶始得兌領票款，被上訴人之前負責人吳俊良為求資金調度順利，乃在上訴人之要求下，與上訴人至上訴人擔任代表之三信合作社開設帳戶供上訴人方便兌領票款使用，當時吳俊良在辦理開戶手續後當場即將存摺及印鑑章交付上訴人保管、使用。而上訴人因與三信合作社關係非常良好，且三信合作社對於公司存戶領回退票時，並未限定須由負責人本人領回，公司存戶可將『存摺及印鑑』交付他人委由他人領回，只要來領取退票者所持之存摺及印鑑經核對確實為存戶之存摺及印鑑，三信合作社即會同意領回，是故三信合作社都通知上訴人去領回，是故，倘被上訴人存入帳戶之支票有退票之情形，三信合作社都通知上訴人去領回，上情業據證人吳俊良到庭證述明確（見本院九十三年四月六日準備程序筆錄），且由三信合作社於九十三年二月十八日以南市三信總字第○五八一號函覆內容「．．．本社公司存戶領回退票或撤票時，不限由公司之負責人本人取回，存戶可將存摺及印鑑交付他人委由他人取回」亦可稽。

⑵、況查，上訴人既要求被上訴人持客票向其調現，該等客票係被上訴人向上訴人借款之憑證，事後如該等客票有退票之情形，衡情，若被上訴人未再提出其他客票交付上訴人供擔保，上訴人豈可能會願意讓被上訴人取回？抑者，依上述三信合作社於九十三年二月十八日以南市三信總字第○五八一號函覆內容，欲取回退票者須持存戶之『存摺及印鑑』，三信合作社始會同意其取回，而上訴人亦自認上訴人有交付三信合作社存摺，且迄今該存摺仍由其保管中（見原審九十一年十二月二十日言詞辯論筆錄第五頁），則存摺既在上訴人之手中，被上訴人並無存摺，如何能取回退票？

⑶、至於證人馬華礽在九十三年三月二日到庭證稱：「順通的會計小姐拿印鑑章取回退票，她長的胖胖的」云云，應不可採。蓋馬華礽在原審曾證述：「（問：原告公司有無任何人前往三信領退票資料？）有，但是何人不清楚。「（見原審九十一年十二月二十日言詞辯論筆錄），既然證人馬華礽在原審時證稱不清楚何人來取回退票，何以反而在事隔一年多後又得以記得是何人來取回退票？況查，依上述三信合作社於九十三年二月十八日以南市三信總字第○五八一號函覆內容，欲取回退票者須持存戶之『存摺及印鑑』，而馬華礽既為三信合作社之行員，其對於承辦退票領回之業務時，應審核來領回退票的人有無具有存戶之存摺及印鑑，應知之甚詳，然其卻反而對於當時有無再審核其他文件不清楚，顯然有違常情，不足採信。

３、被上訴人亦確實未曾持安南公司簽發之支票，向上訴人借款：

⑴、退步言，縱認系爭本票上之印文確為被上訴人所持有之印章蓋印於上，然按票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，為法之所許；並票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（參照最高法院四十七年台上字第一六二一一號判例、七十六年度台上字第一五號判決）。本件上訴人主張被上訴人係為支付安南公司工程款，向安南公司借一紙面額二百五十萬元之支票以向上訴人借款，事後被上訴人無力清償上開票款，而簽發一紙二百五十萬元本票給上訴人；嗣於八十九年四月間清償二十萬元復改換一紙九十年七月到期面額二百三十萬元之本票交付上訴人；嗣本票到期，被上訴人公司無力清償，又改簽發系爭本票云云，自應就兩造有借貸之關係，且借款已交付被上訴人等有利於己之事實負舉證責任，否則被上訴人仍無給付票款之義務。

⑵、查上訴人主張被上訴人向其借款，無非以證人鄭文考之證詞為據。然查，上訴人在原審之陳述前後互異，與其提出之證據又不相吻合，且與證人鄭文考之證詞不符，而證人鄭文考之證詞又有諸多違背常情，且其在原審與本院之證述亦前後不同，自難採信。茲再補充陳述如下：

①、證人鄭文考於原審到庭證稱：伊陪同甲○○去上訴人處借款，伊『不在現場，只在屋外』等待；『甲○○當時在屋外交付取款條及現金』（同見原審九十一年十月十五日言詞辯論筆錄）。然其嗣於本院卻證述：伊向甲○○要工程款，甲○○付不出來，所以甲○○向伊借安南公司的票去向丙○○借錢，我們兩個人一起進去丙○○家裡．．．，這筆錢是丙○○直接匯入我的帳戶等語，其前後陳述相互矛盾。

②、再者鄭文考亦證稱其在九十一年中風後很多事情的記憶都不清楚，且當庭上問及順通公司有無給付工程款、甲○○向其借票是順通公司要借錢、背書的時候丙○○有無要求順通公司背書、利息要付多少、誰付利息錢、有無付利息錢及有無換票等節，鄭文考均證稱不清楚。則何以其反而針對甲○○有向其借安南公司之支票向丙○○借錢一事卻相當清楚，則其於原審本證述未在現場，錢是甲○○交付，事後於本院卻又稱有在現場，錢是丙○○匯入；另在上訴人請求訊問有無看到系爭本票時，在本院未提示情形下，即證稱金額二百三十萬元有印象，凡此足徵鄭文考根本是為附和上訴人之主張而為如上之證述。

③、次查，上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○之女兒曾交付二十萬元現金以清償上訴人於本件之二百五十萬元之借款，並非屬實，被上訴人否認。且上訴人此部分之主張亦與鄭文考證稱本來是二百五十萬元，甲○○跟我扣二十萬元工程款後簽發系爭本票給丙○○等語不符。顯見上訴人之主張與鄭文考之證詞均難採信。

④、又查，被上訴人在向上訴人借款時，上訴人均要求被上訴人須持公司之客票或被上訴人公司之支票，且被上訴人公司之支票需經被上訴人當時法定代理人吳俊良、總經理吳國賓、副總經理吳易隆背書始同意借款，此除上訴人自認被上訴人曾持客票向其借款外，另由被上訴人公司當時向上訴人借款所交付之支票亦可證（此亦為上訴人自認）。則上訴人對於被上訴人因借款所交付之支票，向來一定會要求吳俊良、總經理吳國賓、副總經理吳易隆背書，果系爭本票確實亦係被上訴人向其借款而交付，上訴人怎可能不要求吳俊良、吳國賓、吳易隆於本票上背書？況查被上訴人在台灣銀行台南分行設立之支票存款戶自八十四年六月一日開戶迄今，往來均屬正常，並無退票記錄，亦經原審向該銀行查明屬實，有該銀行九十一年十一月一日銀南營字第○九一○九○九三二七一號函在卷可憑，且由上開支票可知被上訴人於八十九、九十年問向上訴人借款時，均交付上訴人支票且皆經上訴人提示兌現，果被上訴人確實有向上訴人借款二百五十萬元，被上訴人簽發自己之支票或交付客票即可，何以獨獨該筆借款要向當時經濟狀況不好之安南公司借票？顯然違背常理之至。凡此均足證上訴人主張被上訴人向安南公司借票向其借款，事後無力清償，而於九十年間改簽發系爭本票等之不合常理之至。

（）綜上，原判決並無任何違誤之處。上訴人之上訴並無理由，應予駁回。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣銀行台南分行票號AK0000000號、發票日八十九年四月二十日、金額二百萬元；票號AK0000000號、發票日八十九年六月十二日、金額三百萬元；票號AK0000000號、發票日八十九年十月十九日、金額二百萬元；票號AL0000000號、發票日八十九年七月十九日、金額一百萬元等支票，及被上訴人八十九年度、九十年度、九十一年度營利事業所得稅結算申報書（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人吳俊良，及向三信合作社函詢公司存戶領回退票或撤票時，是否限由公司之負責人本人始得取回？公司存戶可否將印鑑章交付他人委由他人取回？證人馬華礽見到被上訴人領回退票，是否即為九十年一月三十日領回之退票？

理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人並未簽發本院九十一年度票字第三一一０號民事裁定所載如附表所示之本票乙紙（下稱系爭本票），且系爭本票上「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」（被上訴人前負責人）之印文，亦非以被上訴人所有之印章蓋印其上。又上訴人主張被上訴人為支付訴外人安南公司工程款，曾向安南公司借用一紙面額二百五十萬元之支票持向上訴人借款，嗣因無力清償上開票款，乃以換票之方式展期清償，嗣於八十九年四月間清償二十萬元後並改換一紙九十年七月到期面額二百三十萬元之本票交付上訴人，嗣該本票到期，又無力清償，遂改簽發系爭本票云云，並非實在。被上訴人既未曾簽發系爭本票，亦未向上訴人借款及收受款項，且與上訴人間無任何債權債務關係，惟上訴人竟持系爭本票對被上訴人向本院聲請裁定准予強制執行，為此，被上訴人乃提起本件訴訟，訴請確認系爭本票之債權不存在等情。

二、上訴人則以：訴外人安南公司於八十七年十月間承包被上訴人之廠房新建工程，嗣於八十七年十二月七日，因被上訴人應付安南公司工程款二百五十萬元，安南公司催索甚急，否則廠房新建工程無法進行，被上訴人乃向安南公司借用發票日八十八年一月三十一日、付款人三信合作社金華分社、面額二百五十萬元、票號第0000000號之支票乙紙，委由甲○○背書後交付上訴人，而向上訴人借用二百五十萬元以支付安南公司工程款。嗣支票屆期，被上訴人無力支付票款，請求上訴人勿提示，並交付發票日八十八年三月十七日、付款人台灣銀行台南分行、票號第一六二七四三號之同額支票乙紙予上訴人，該支票屆期，被上訴人又請求上訴人不要提示，並另簽發面額二百五十萬元之本票乙紙予上訴人，嗣本票屆期，被上訴人僅於八十九年四月間清償二十萬元，餘欠二百三十萬元則改換面額二百三十萬元、九十年七月間到期之本票乙紙交付上訴人，詎本票到期，被上訴人仍無力清償，又恐上訴人向法院聲請許可強制執行之本票裁定，乃商請上訴人同意展期，始又改簽發系爭本票。系爭本票上「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，與被上訴人於三信合作社帳號第000000000000號活期存款帳戶之開戶印鑑卡、領款取款條及領回退票簽收紀錄所蓋用「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文相符，足證系爭本票為真正。上訴人否認系爭本票為真正，並否認向上訴人借款，而提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人持有以被上訴人名義簽發之系爭本票，並據以向本院聲請裁定准予強制執行（本院九十一年度票字第三一一０號）。

（二）甲○○曾在發票人安南公司、發票日八十八年一月三十一日、付款人三信合作社金華分社、金額二百五十萬元、票號第0000000號之支票背書後，交付該支票予上訴人。

（三）安南公司於三信合作社金華分社帳號第六二０一七０號之帳戶，於八十七年十二月七日存入現金一百四十萬元，同年月十日存入支票存款一百十萬元之資金，係來自於上訴人借用之訴外人施清發於三信合作社帳號第0000000號帳戶之資金（依施清發上開帳號存摺之記載：於八十七年十二月七日支出現金一百四十萬元，又於同年月十日支出支票存款一百十萬元）。

（四）被上訴人於八十九年間以客票向上訴人調現，因客票多有指定被上訴人為受款人，並記載禁止背書轉讓，被上訴人（當時法定代理人為甲○○之子吳俊良）乃於八十九年十一月二十八日與上訴人至三信合作社開立帳號第000000000號活期存款帳戶，供上訴人兌現客票，被上訴人並將該帳戶之存摺交付上訴人保管迄今。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。本件被上訴人（即原告）主張系爭本票非其所簽發，系爭本票債權不存在等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造間對於系爭本票債權之存否有爭執，且此法律關係之不明確，已致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，則被上訴人對上訴人提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸前開說明，堪認有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

五、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：㈠系爭本票是否為真正？㈡系爭本票是否本於被上訴人向上訴人借款之原因事實而交付上訴人？㈢兩造間就系爭本票是否無任何債權債務之原因關係存在？

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，此觀民事訴訟法第二百七十七條前段及第三百五十七條之規定即明。因此，票據本身是否真正，即是否為發票人或有權者所作成，於當事人間有爭執者，自應由票據債權人負證明之責。本件被上訴人主張系爭本票非其所簽發，並提起確認本票債權不存在之訴，依前開說明，自應由上訴人就系爭本票為真正之事實，負舉證之責任。經查：１、上訴人辯稱：系爭本票發票人「順通水泥製品股份有限公司」與其前負責人「吳俊良」之印文，與被上訴人在三信合作社第000000000000號活期存款帳戶之開戶印鑑印文相符，系爭本票為真正等語，為被上訴人所否認，且系爭本票發票人「順通水泥製品股份有限公司」、前負責人「吳俊良」之印文，經原審併與被上訴人於三信合作社帳號第000000000000號帳戶開戶時所留存「順通水泥製品股份有限公司」及前負責人「吳俊良」印文之印鑑卡原本，送請法務部調查局鑑定，經該局以特徵比對、重疊比對之鑑定方法鑑定結果，系爭本票發票人「順通水泥製品股份有限公司」與前負責人「吳俊良」之印文，與上開三信合作社帳號第000000000000號帳戶開戶印鑑卡上所留存「順通水泥製品股份有限公司」及前負責人「吳俊良」之印文不同，有法務部調查局九十二年四月十日調科貳字第０九二００一０二二八０號鑑定通知書在卷足憑，則上訴人前開辯詞，委非可採。

２、上訴人又辯稱：系爭本票出票人欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，與被上訴人在三信合作社帳號第000000000號活期存款帳戶於九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條之存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，及上訴人持有被上訴人該帳戶之取款憑條存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文相同，系爭本票為真正等語，雖為被上訴人所否認，並主張被上訴人於八十九年十一月二十八日與上訴人至三信合作社開立帳號第000000000號活期存款帳戶後，已將該帳戶之印章、存摺交付上訴人，且被上訴人從未至三信合作社領回退票，亦未曾在三信合作社之空白取款條上蓋印，故系爭本票非被上訴人所簽發云云；惟查：

⑴、系爭本票出票人欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，經與被上訴人在三信合作社帳號第000000000號活期存款帳戶九十年一月二十九日之存入票據退票＼撤票憑條之存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，及上訴人持有被上訴人該帳戶之取款憑條存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，送請憲兵學校鑑定，經該校以比對顯微鏡檢驗法、透明片比對法鑑定結果：①系爭本票出票人欄「吳俊良」之印文，與三信合作社存入票據退票＼撤票憑條上存戶簽章欄「吳俊良」之印文，及三信合作社活期存款取款憑條上存戶簽章欄「吳俊良」之印文間均互吻合；②系爭本票出票人欄「順通水泥製品股份有限公司」之印文，與三信合作社存入票據退票＼撤票憑條上存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」之印文，及三信合作社活期存款取款憑條上存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」之印文間均互吻合，有憲兵學校九十二年十二月九日堅研字第０九二０００六００一號函附文書檢驗鑑定書在卷可按，足見上訴人辯稱：系爭本票出票人欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，與被上訴人在三信合作社帳號第000000000號活期存款帳戶於九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條之存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，及上訴人持有被上訴人該帳戶之取款憑條存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文相同等語，堪予採信。

⑵、被上訴人雖主張其於八十九年十一月二十八日與上訴人至三信合作社開立帳號第000000000號活期存款帳戶後，已將該帳戶之印章、存摺交付上訴人，其從未至三信合作社領回退票，亦未曾在三信合作社之空白取款條上蓋印云云；然查：

①、證人吳俊良雖證述：「是我在當順通公司負責人任內去開的戶頭，是開活期存款，當天開戶的時候是丙○○帶我去三信辦理開戶的手續，開完戶後，三信的承辦人員將存摺跟印鑑章交給我，後來我在當天在三信門口外當場交付存摺跟印鑑章給丙○○，後來就各自離去，存摺跟印鑑章交給丙○○後迄今一直都是丙○○在保管，而且三信如果有什麼事都會直接聯絡丙○○，．．，印象中有一張退票，如何處理我不清楚，．．，我們交給丙○○客票，丙○○將客票存入三信後，自行以其持有的存摺印章向三信領款，．．，我沒有到三信去領過撤票或退票的支票，也沒有指示公司的人員去領過，因為三信如有上開情形會直接通知丙○○，再由丙○○通知被上訴人持票換回」等語（本院九十三年四月六日準備程序筆錄），惟與證人馬華礽（三信營業部職員）於原審結證：「原告公司（被上訴人）活期存款業務是我負責的。當時確實是原告前負責人親自去開戶的，開完戶後我確實有將印鑑、身分證交還給原告公司前負責人吳俊良」，「（原告公司有無任何人前往三信領退票資料？）有，但是何人不清楚」，「原告公司曾拿支票要存入該戶頭，但遭退票，原告有持該戶頭印鑑章，來領回退票支票，當時是我負責辦理退還支票，時間我忘記了」等語（原審卷第一七八、一七九頁），及於本院審理中證稱：「．．退票之後我們銀行會有人主動通知帳戶的名義人，通知之後他們再持印鑑章來領回」等語（本院九十三年三月二日準備程序筆錄）互核，其二人就被上訴人於開戶後是否曾持印章至三信合作社領回退票，及退票時三信合作社有無通知被上訴人之證述已有不符。茲衡諸證人吳俊良為被上訴人之前負責人，現仍為被上訴人之股東及業務部副總經理，已據證人吳俊良陳明在卷，則其與本件訴訟之勝敗既有明顯之利害關係，其證據力自較薄弱，且難期其證言之客觀忠實，是以證人吳俊良證述：其於開戶後即將印鑑章交付上訴人云云，尚難率信。

②、又三信合作社存戶領回退票或撤票時，不限由公司之負責人本人始得領回，存戶可將存摺及印鑑交付他人委由他人取回，有該社九十三年二月十八日南市三信總字第０五八一號函附卷可稽，且為兩造所不爭，堪以認定。觀諸被上訴人上開帳戶九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條之驗印人員為證人馬華礽，有該存入票據退票＼撤票憑條在卷可查，而證人馬華礽經本院當庭提示前揭存入票據退票＼撤票憑條，其具結證稱：「順通的會計小姐拿印鑑章來蓋章取回退票憑條，她長的胖胖的，年紀大約二十到四十間的年紀，其餘沒有印象，．．，我只記得會計拿印鑑章來補章，對於當時有無再審核其他文件已記不清楚，對於退票的票據是否我交還給會計我也記不清楚，票據交還客戶並無須客戶在簽收簿簽名，只要印章符合即可」等語（本院九十三年三月二日準備程序筆錄），核與三信合作社前揭九十三年二月十八日南市三信總字第０五八一號函覆該社存戶領回退票或撤票時，不限由公司之負責人本人始得領回等語相合。徵諸證人馬華礽與兩造並無親戚或僱傭關係，且其證言係經具結而為陳述，衡之常情，證人馬華礽當無甘冒受偽證刑罰之風險而故為虛偽陳述之理。是以被上訴人空言否認其曾至三信合作社領回退票云云，要非可採。上訴人辯稱：蓋用於被上訴人上開帳戶九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條印文之印章，係被上訴人所持有等語，顯非無據。

③、再被上訴人上開帳戶自開戶時至九十年六月止往來之紀錄為退票三次，撤票零次，辦理該帳戶退票、撤票之承辦人員為林秀芬、馬華礽，有三信合作社九十三年二月十八日南市三信總字第０五八一號函附卷足佐，而證人馬華礽於原審未提示證物供其檢視為何次退票之情形下雖證述：「（原告公司有無任何人前往三信領退票資料？）有，但是何人不清楚」等語，惟其就被上訴人上開帳戶存入票據退票＼撤票憑條係由被上訴人持章至該社用印乙節，始終證述如一。嗣於本院審理中，經本院提示前揭存入票據退票＼撤票憑條後，其具結證稱：「順通的會計小姐拿印鑑章來蓋章取回退票憑條，她長的胖胖的，年紀大約二十到四十間的年紀，其餘沒有印象」等語，應係於檢視承辦之證物後，本於直接觀察具體事實之結果，而針對過去特定具體事實所為之補充陳述，要難認其前後證述有矛盾之情事。被上訴人徒憑證人馬華礽於原審證述：「（原告公司有無任何人前往三信領退票資料？）有，但是何人不清楚」云云，主張證人馬華礽前後證詞不一，不足採信云云，尚非可採。至於證人馬華礽於被上訴人之會計僅持印章蓋用於被上訴人上開帳戶九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條，即應允該人員領回退票；又依前開鑑定結果，該退票憑條上之印文亦可能與被上訴人留存於三信合作社印鑑卡之印文不同，惟證人馬華礽未察，仍讓被上訴人領回退票。然此或係三信合作社對其所屬職員是否遵守作業程序之監督問題，或係證人馬華礽以肉眼辨識上開印文，不易察覺二者細微差異之所在，遂允被上訴人之會計領回退票之情形，尚難憑此遽信被上訴人主張其未持有上開帳戶之存摺，不可能領回退票云云，而推翻前揭蓋用於被上訴人上開帳戶九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條印文之印章，係被上訴人所持有之認定。

④、被上訴人上開帳戶九十年一月二十九日存入票據退票＼撤票憑條之存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文，與上訴人持有被上訴人該帳戶之取款憑條存戶簽章欄「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」之印文相同，而蓋用於該存入票據退票＼撤票憑條印文之印章係由被上訴人所持有，已如前述，足見上訴人辯稱：被上訴人於空白取款條用印後，交付該空白取款條予伊等語，並非無據。且參之證人楊德欉於原審證稱：「我只知道在九十一年十一月底甲○○女兒拿印章至被告（上訴人）家中蓋取款條，至於是那家金融機構的取款條我不知道」，「當天之前只見甲○○的女兒一次面，所以當天沒有很清楚的印象，才問被告那是誰，被告才回答說是『甲○○的女兒』，事後有跟甲○○的女兒多見過幾次才熟悉」等語（原審卷第一九二頁），及證人吳俊良證述：「．．公司跑銀行、金主的事情是由她（被上訴人法定代理人甲○○之女，吳俊良之妹吳悅蓉）負責」等語（本院九十三年四月六日準備程序筆錄），可認證人楊德欉謂其曾在上訴人住處見過被上訴人之女兒，應屬實在。證人楊德欉雖不知被上訴人法定代理人之女兒係於何金融機構之取款條用印，然其證言經與證人陳耀連結證：「九十、九十一年間上訴人、甲○○、鄭文考在我事務所有討論二百五十萬的債務，．．，我曾聽丙○○、甲○○講印章是甲○○的女兒保管，因為他們兩個人對印章有所爭執，好像是甲○○懷疑丙○○偽刻他存摺的印章，甲○○有講印章是他女兒保管，至於這顆章是公司章或是個人章及那個銀行的章我不清楚，只知道是可以領錢的印章」等語（本院九十二年九月三日準備程序筆錄）互核，及斟酌與兩造有關之存摺、印章，即為被上訴人為使上訴人能兌現客票，而至三信合作社開立帳號第000000000號之活期存款帳戶等情，足徵上訴人辯稱：伊持有蓋有「順通水泥製品股份有限公司」、「吳俊良」印文之取款條，係被上訴人之女兒持章蓋用後，交付該取款條予伊，伊並未持有該印章等語，顯非虛妄之詞。

３、按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證之責任。綜上所述，被上訴人主張其於八十九年十一月二十八日與上訴人至三信合作社開立帳號第000000000號活期存款帳戶後，已將該帳戶之印章交付上訴人，其從未至三信合作社領回退票，亦未曾在三信合作社之空白取款條蓋印云云，要難採信。而上訴人所舉上開證據已足證明系爭本票上被上訴人之印文為真正，且被上訴人亦未提出其他積極事證足證該印章曾被盜用乙情，是依民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定，系爭本票自應推定為真正。準此，被上訴人主張系爭本票非其所簽發云云，即非可採。

（二）被上訴人主張其未向上訴人借款，亦未收受款項，消費借貸並未成立，且其與上訴人間並無任何債權債務關係，故系爭本票之債權不存在等語，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；經查：

１、按票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定意旨觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任（最高法院九十二年度台簡上字第二十九號民事裁定足資參照）。此乃貫徹票據行為無因性基本理論，所為舉證責任分配之原則。又按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任（最高法院九十一年度台簡抗字第四十六號民事裁定足參）。準此，上訴人主張訴外人安南公司於八十七年十月間承包被上訴人之廠房新建工程，嗣於八十七年十二月七日，因被上訴人應付安南公司工程款二百五十萬元，安南公司催索甚急，否則廠房新建工程無法進行，被上訴人乃向安南公司借用發票日八十八年一月三十一日、付款人三信合作社金華分社、面額二百五十萬元、票號第0000000號之支票乙紙，委由甲○○背書後交付上訴人，而向上訴人借用二百五十萬元以支付安南公司工程款。嗣經多次展期換票，並曾清償二十萬元，最後乃簽發系爭本票交付上訴人云云，既為被上訴人所否認，並抗辯其未向上訴人借款，亦未收受款項，消費借貸並未成立等語，則上訴人就借款已交付被上訴人之事實，自應負舉證之責任。

２、上訴人陳稱：其原稱借款日期，因時隔四年多，記憶不清，又未查核存簿，僅憑記憶，始有八十八年一月間借款之誤，惟確實借款日期應為八十七年十二月間等語，已據提出施清發三信合作社帳號0000000號活期儲蓄存款存摺及安南公司三信合作社金華分社帳號六二０一七０號帳戶對帳單為憑，且經證人施清發於原審證述：其在三信合作社開立上開帳戶，並借予上訴人使用等語無誤（原審卷第一九六頁），復有三信合作社九十一年十二月十二日南市三信總字第五一二九號函附施清發前揭帳戶對帳單（自八十七年十二月一日起至八十八年一月三十一日止存款往來明細表）在卷可參，而被上訴人就上開資金係往來於前揭二帳戶間之事實亦不爭執，足徵上訴人前開辯詞，應非子虛。茲就安南公司於三信合作社金華分社帳號六二０一七０號之帳戶，先後於八十七年十二月七日存入現金一百四十萬元，同年月十日存入支票存款一百十萬元之資金，是否如上訴人所主張係因被上訴人應付安南公司工程款二百五十萬元，乃向安南公司借用面額二百五十萬元之支票乙紙，委由甲○○背書後交付上訴人，而向上訴人借用二百五十萬元以支付安南公司工程款乙節，予以論述如后：

⑴、證人鄭文考（安南公司負責人）於原審證述：「原告（被上訴人）向我借票交給甲○○，甲○○拿去向丙○○借錢後，拿新台幣貳佰多萬元給我，我拿去付工資，扣掉利息後仍不足新台幣貳佰伍拾萬元」，「甲○○拿票至被告（上訴人）家中借錢，當時我雖不在現場，但我在屋外等待」，「甲○○至被告家中向被告借錢後出來，拿給我的」等語（原審卷第三十三頁至第三十四頁）；嗣於本院審理中證稱：「幾年前我向甲○○承作工程，工程款金額忘記了，自從

九十、九十一年中風後很多事情的記憶都不清楚，工程款順通公司有無付給我忘記了，我向甲○○要工程款，甲○○付不出來，所以甲○○向我借安南公司的票去向丙○○借錢，我們兩個人一起進去丙○○家裡，進去如何講，我現在不清楚，是順通公司要借或甲○○個人要借我不清楚，但是甲○○要付工程款而借，是在丙○○那裡現場開我的票，甲○○背書交給丙○○，背書的時候丙○○有無要順通公司一起背書我不清楚，這筆錢是丙○○直接匯入我的帳戶，我要發工人的錢，我向甲○○拿工程款，甲○○沒錢，才向丙○○借，．．，利息錢我記得在場的時候有討論，但是利息要付多少我已經記不清楚，至於誰要付利息錢及後來我有沒有付這筆利息錢我也記不清楚」等語（本院九十二年九月三日準備程序筆錄），顯見證人鄭文考對其與甲○○至上訴人住處，借用人向上訴人提出借款之請求時，有何人在場，是否曾討論借款細節，及其如何取得系爭款項之證述，前後並不一致，且其情節差異甚大，難謂與常情無違。況且，證人鄭文考就安南公司向被上訴人承作之工程，其工程款金額為若干，被上訴人是否已全額清償，及其與甲○○當時與上訴人討論之借款細節為何，均諉稱因中風而記憶不清，惟就系爭借款係被上訴人向其借票而向上訴人借用乙節之證述，其記憶卻仍清晰異常，難不啟人疑竇。衡諸系爭款項之借用人究為被上訴人或安南公司（或鄭文考），核與證人鄭文考非無利害關係，且觀其證言，不僅前後齟齬，亦與常情有違，要難遽信。又徵諸上訴人於原審九十一年九月二十日提出之準備狀及同年十月一日言詞辯論期日，誤陳：系爭借款期日為八十八年一月間，借款帳戶為上訴人之帳戶，借款交付方式為部分現金、部分取款條云云（上訴人嗣更正陳述：應係八十七年十二月七日借款，借款帳戶為上訴人借用之訴外人施清發於三信合作社帳號0000000號之帳戶），竟適與同一言詞辯論期日，證人鄭文考當庭證述之內容相合，若非證人鄭文考臨訟附和上訴人所為之主張，豈有如此相同錯誤之巧合？是以證人鄭文考與系爭借款之借用人究為何人，因有相當程度之利害關係，且其證述除附和上訴人主張之情形外，甚且先後齟齬，矛盾不一，不足採信。

⑵、再者，若如證人鄭文考或上訴人所稱，當時係因被上訴人無力清償工程款，乃向安南公司借票以向上訴人借款以支付安南公司工程款，顯徵被上訴人應已面臨財務困窘之問題，安南公司於被上訴人之清償能力已有問題之情形下，縱為取得工程款，當無可能再將其公司支票借予被上訴人以向上訴人借款，而使自身承擔可能於支票屆期時，因被上訴人無力清償，須由安南公司自負票款責任，致形同未取得工程款危險之理。況且，上訴人主張當時甲○○借用訴外人安南公司，並背書後持向上訴人借款之支票，經原審向三信合作社查詢該支票存款帳戶（該社金華分社帳號第0000000號）結果，其自八十四年十月十一日起即有多次因存款不足而登錄退票，嗣再解除之紀錄，並自八十八年一月二十日起有跳票紀錄，且於八十八年三月二十六日即被列為拒絕往來戶，有該社九十一年十月三十一日南市三信總字第四六七一號函附事故票據明細查詢單三紙附卷可稽（原審卷第七七頁至第八０頁），足認安南公司於系爭借款借用期間確有資金週轉不順之情事，且旋於八十八年三月二十六日即惡化至週轉不靈而被列為拒絕往來戶之地步。反觀同時期被上訴人在台灣銀行台南分行所設立帳號六三二一九號之支票存款戶，其自八十四年六月一日開戶迄至八十八年間，其往來尚屬正常，亦無退票記錄，有該行九十一年十一月一日銀南營字第０九一０九０九三二七一號函在卷可憑（原審卷第八二頁）。相較之下，安南公司之財務狀況及清償能力既不如被上訴人，則當時被上訴人是否確如上訴人與證人鄭文考所稱係因無資力支付應給付安南公司之工程款，而有向安南公司借票以向上訴人借款之必要，非無可疑。且依上訴人所述，其對甲○○持安南公司之支票向其借款之用途知之甚明，且系爭借用金額為二百五十萬元，亦非小額借款，衡諸事理常情，上訴人豈有未對二家公司之債信予以查明比較即率爾借款之理？又參之上訴人所稱：其只認甲○○，才借錢給甲○○，而且當時票尚無跳票紀錄等語（原審卷第九八頁），顯見上訴人對被上訴人、安南公司或甲○○之債信有相當程度之瞭解，始同意借款。是縱被上訴人當時因一時週轉而須向上訴人借款，且於甲○○表明借款係為支付被上訴人應付安南公司之工程款之情形下，上訴人竟未要求開立債信較佳之被上訴人之支票，反而收受債信較不佳之安南公司之支票，實與常理相違。再徵諸借用人借款時，為使貸與人安心其債權可如期受償，通常會向貸與人保證其屆期清償之能力。茲觀上訴人所陳：鄭文考與順通公司對帳後，尚有六百多萬元之工程款未領，要上訴人不用擔心二百五十萬元拿不到等語（原審卷第五四頁），足見上訴人憑此瞭解者為安南公司對被上訴人尚有六百多萬元之工程款債權，確有清償債務之能力，上訴人若應允貸與款項，可毋庸擔憂系爭款項無法獲償乙事。準此，系爭款項之借用人倘為被上訴人，被上訴人何須向上訴人提及安南公司之償債能力？且被上訴人如於八十七年十二月間已需向上訴人調度資金以支應安南公司之工程款，顯見其已處於財務困窘之境地，其為借得系爭款項，豈有再將其尚欠安南公司六百多萬元工程款債務乙情告知上訴人，徒增貸與人之不安？因之，從系爭款項借用當時，為使上訴人允諾借款，特別向上訴人說明安南公司對被上訴人尚有六百多萬元之工程款債權，上訴人並毋須憂慮債權屆期無法獲償乙情觀之，可認系爭款項之借用人應非被上訴人，而係安南公司甚明。

⑶、又證人陳耀連於原審證述：「九十年九月份甲○○、被告（上訴人）、鄭文考至我會計事務所辦公室內，．．。當時我大約有聽到被告說甲○○及鄭文考均有欠被告的錢，當場在談論如何清償的問題，至於二人何者是借錢、何人是保證人我不清楚」等語（原審卷第一九一頁）；嗣於本院審理中結證：「九十、九十一年間上訴人、甲○○、鄭文考在我事務所有討論二百五十萬的債務，當初是拿鄭文考的支票，甲○○背書向丙○○借錢，鄭文考、甲○○他們倆人要負票款的連帶責任，至於當時是誰去借錢我不清楚」等語（本院九十二年九月三日準備程序筆錄），足見證人陳耀連對系爭款項之借用人究為何人並不清楚。且系爭款項果如上訴人所主張係被上訴人為支付訴外人安南公司工程款而向上訴人借用云云屬實，則依上訴人所陳：原為借款而交付發票人安南公司、發票日八十八年一月三十一日、付款人三信合作社金華分社、金額二百五十萬元、票號0000000號，甲○○背書之支票乙紙，已經被上訴人換票取回等語，顯見其三人當時在證人陳耀連會計事務所協調系爭債務時，安南公司已非票據債務人甚明。準此，安南公司倘非系爭款項之債務人，而消費借貸關係又係存在於兩造之間，安南公司負責人鄭文考豈有參與協調系爭債務之理？是故，系爭款項之借用人應係安南公司乙情，堪以肯認。

⑷、綜上所述，系爭款項係自上訴人所借用訴外人施清發於三信合作社帳號第0000000號帳戶之資金，存入訴外人安南公司於三信合作社金華分社帳號第六二０一七０號之帳戶，並非存入被上訴人之帳戶。且上訴人所舉證據亦不足證明被上訴人為支付安南公司工程款二百五十萬元，乃向安南公司借用支票乙紙，委由甲○○背書後交付上訴人，而向上訴人借用二百五十萬元之事實為真。從而，被上訴人抗辯：其未向上訴人借款，亦未收受款項，消費借貸並未成立等語，堪予採信。

３、被上訴人又主張其與上訴人間並無任何債權債務關係，系爭本票之債權不存在云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，揆諸前開說明，被上訴人（票據債務人）既係以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗上訴人（執票人），依票據法第十三條規定意旨及票據行為無因性之基本理論，被上訴人就該抗辯事由即應負舉證之責任。經查：

⑴、系爭款項之借用人雖非被上訴人，惟被上訴人法定代理人甲○○既曾以其個人名義在發票人安南公司、發票日八十八年一月三十一日、付款人三信合作社金華分社、金額二百五十萬元、票號0000000號之支票背面背書，且依原審卷附三信合作社九十一年十月三十一日南市三信總字第四六七一號函附事故票據明細查詢單所示：上開支票並未經上訴人提示付款，而被上訴人亦未舉證證明該票款債權已獲全部清償，是以上訴人辯稱：該支票之票款債權屆期並未獲償等語，顯非虛妄之詞。

⑵、次依證人陳耀連於原審證稱：「九十年九月份甲○○、被告（上訴人）、鄭文考至我會計事務所辦公室內，．．。當時我大約有聽到被告說甲○○及鄭文考均有欠被告的錢，當場在談論如何清償的問題，．．，當時被告講說錢已經被兩人欠了二年八、九個月，被告表示說要他們多少還一些，借款數額約是二佰多萬元，詳細金額不清楚，最後雙方均無談出結論」等語（原審卷第一九一頁），及於本院審理中結證：「九十、九十一年間上訴人、甲○○、鄭文考在我事務所有討論二百五十萬的債務，當初是拿鄭文考的支票（應係安南公司之支票，此為兩造所不爭），甲○○背書向丙○○借錢，鄭文考、甲○○他們倆人要負票款的連帶責任，．．，那天只談到分期償還，至於償還方式、時間並沒有確定」等語（本院九十二年九月三日準備程序筆錄），經與被上訴人法定代理人甲○○於原審陳稱：「當天我至陳耀連的辦公室，只有談到支票背書的事，沒有談到其他錢的事情」等語（原審卷第一九七頁），及證人鄭文考於本院審理中證述：「．．甲○○打丙○○的電話叫我聽，說要談這筆錢的事，我們去三次，有找到丙○○一次（好像中風前），我們三個人一起進去討論這筆錢的事情，我們有談到錢的事情，但是忘記了」等語（本院九十二年九月三日準備程序筆錄）互核，顯見證人陳耀連證述：上訴人、被上訴人法定代理人甲○○、安南公司法定代理人鄭文考於前揭時間，為清償系爭借款所簽發之票據未獲兌現所生之債務問題，而相約至其會計事務所協商解決之道，但就清償方法未有結論等語，應屬實在。

⑶、復參證人陳耀連於原審證述：「當天被告曾經拿出一張本票給我看，我沒有仔細看，只瞄了一下，所以不確定是否為系爭本票」等語（原審卷第一九一頁），及於本院審理中證陳：「他們（上訴人、甲○○、鄭文考）找我的時候已經換成本票」，「當時我們三人，丙○○有拿本票給我看、金額二百參拾萬或二百五十萬，當時甲○○並沒有表示意見」等語（本院九十二年九月三日準備程序筆錄），可見上訴人、被上訴人法定代理人甲○○、安南公司法定代理人鄭文考為清償系爭借款所簽發之票據未獲兌現所生之債務問題，在證人陳耀連之會計事務所協商清償方法時，上訴人當場曾提出與系爭債務相關之本票乙紙，而在場之被上訴人法定代理人甲○○見狀並未表示任何異議，則上訴人辯稱：安南公司簽發面額二百五十萬元，經甲○○背書後交付上訴人之支票乙紙，嗣因展期換票而換成本票乙紙等語，尚非無據。況依上訴人陳稱：甲○○之女於八十九年四月間持現金二十萬元交付上訴人，以清償系爭債務等語，雖為被上訴人所否認，但據證人陳耀連於原審證述：「九十年九月份甲○○、被告（上訴人）、鄭文考至我會計事務所辦公室內，．．。當時我大約有聽到被告說甲○○及鄭文考均有欠被告的錢，當場在談論如何清償的問題，．．，事後我有聽雙方說錢有還了一部分」等語（原審卷第一九一頁），經與被上訴人法定代理人甲○○於原審陳稱：「．．事後工程結束結帳後，我開了新台幣貳拾萬元的票給鄭文考，鄭文考拿去還給被告」等語（原審卷第一九七頁）互核，則上訴人所陳：系爭債務原為二百五十萬元，嗣因部分清償二十萬元，乃改成面額二百三十萬元之本票等語，亦非無憑。被上訴人法定代理人甲○○、證人鄭文考於本件訴訟審理中雖均推稱：對方或其代表之公司方為系爭款項之借用人等語，並就系爭借款或票款曾由何人部分清償乙情，為與借用人關係劃清界線，解免返還借款之責，或堅稱：係對方清償云云（原審卷第一九七頁），或陳稱：有無還錢，無印象云云，旋又改稱：甲○○曾扣貳拾萬工程款後簽發系爭本票給上訴人云云（本院九十二年九月三日準備程序筆錄），或諉稱：鄭文考向甲○○稱要清償上訴人二十萬元，至於鄭文考有無清償，被上訴人不清楚云云（本院九十三年三月二日準備程序筆錄），姑不論系爭二百五十萬元款項中之二十萬元，係由借用人或票據債務人為清償，惟此由何人清償之事實並不影響系爭債務原為二百五十萬元，嗣因部分清償二十萬元，乃換票改簽發面額二百三十萬元之本票之認定。

⑷、從而，上訴人持有被上訴人所簽發之系爭本票為真正，而證人陳耀連亦證稱：

九十、九十一年間上訴人、甲○○、鄭文考討論二百五十萬元債務當時，支票已換成本票等語無誤，衡諸系爭債務嗣經部分清償二十萬元，上訴人持有系爭本票之面額，亦與上訴人所稱：系爭債務原為二百五十萬元，嗣因部分清償二十萬元，乃換票改簽發面額二百三十萬元之本票，嗣又展期換成系爭本票等語無不合，可認上訴人前揭所陳，並非誑言。至於被上訴人何以願以其本票代為清償第三人（最初之票據債務人為安南公司、甲○○）對上訴人之票據債務，係被上訴人與該第三人間之內部關係，尚難憑此諉卸其應負之本票發票人責任。準此，被上訴人主張其與上訴人間並無任何債權債務關係，系爭本票之債權不存在云云，非可採信。其次，台灣銀行台南分行帳號第六七四四八號帳戶係吳國賓於八十七年二月十八日開立之支票存款戶，該戶未申請註銷作廢其所簽發之「發票日八十八年三月十七日，面額二百五十萬元，票據第0000000或一六二七四三號」支票一紙，有該行九十三年三月十八日台南營字第０九三０００二二七八一號函附卷可稽，致無從據此查證上訴人所稱被上訴人曾持吳國賓上開帳戶之支票前來換票乙節是否屬實。惟上訴人原持有安南公司簽發、甲○○背書，金額二百五十萬元之支票乙紙，嗣因換票及部分清償二十萬元，最後換成系爭本票之事實，既堪採認，則被上訴人是否曾持吳國賓上開支票前來換票，尚不影響上訴人因換票而持有系爭本票之認定。又被上訴人雖另提出其所簽發、付款人台灣銀行台南分行之支票數紙（票號AK0000000、AK0000000、AK0000000、AL0000000等號），主張依其向上訴人借款之慣例，上訴人均會要求被上訴人當時之法定代理人吳俊良、總經理吳國賓、副總經理吳易隆於支票背書後，始同意借款。惟系爭本票卻無該三人之背書，顯有違交易常情云云；然查：系爭款項之借用人並非被上訴人，被上訴人僅係以系爭本票代為清償第三人（最初之票據債務人為安南公司、甲○○）對上訴人之票款債務，已如前述，是其債權種類雖均為票據債權，然其發生之原因事實既不相同，自難援引類比而遽謂系爭本票之交易模式與被上訴人向上訴人借款時所要求票據行為之交易慣例不符，故上訴人前揭換票之主張，並非可信云云。

（三）綜上所述，上訴人抗辯：被上訴人簽發之系爭本票為真正，又系爭債務原為二百五十萬元，嗣因債務人部分清償二十萬元，乃換票改交付面額二百三十萬元之本票，嗣又展期換成系爭本票等語，要屬有據。被上訴人主張：兩造間無任何債權債務關係，系爭本票之債權不存在云云，不足採信。從而，被上訴人依此與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票之上訴人，並據以訴請確認系爭本票之債權（包含本金及利息債權）不存在，即非有理，不應准許。原審判決確認系爭本票之債權不存在，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

（四）本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法　官　蔡美美~B法　官　林育幟~B法　官　張季芬

~B法院書記官　李榮杰~F0~T40┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：本票 │├─┬─────────┬───────────┬────────┬───────────┬────────┬──┤│編│　發票人　│發票日│ 票　面　金　額 │到期日│ 本　票　號　碼 │備考││號││（民　國）│ 　（新台幣）　 │（民　國）│││├─┼─────────┼───────────┼────────┼───────────┼────────┼──┤│１│順通水泥製品股份有│九十年八月三十一日│貳佰叁拾萬元│九十一年一月二日│００八二六七│││　│限公司││││││└─┴─────────┴───────────┴────────┴───────────┴────────┴──┘