臺灣臺南地方法院九十二年度簡上字第七七號

臺灣臺南地方法院民事判決　　九十二年度簡上字第七七號

上訴人

冠國營造有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

昌億指標企業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

金輔政 律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十四日本院臺

南簡易庭九十一年度南簡字第九八號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年九

月七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決：

⒈原判決關於上訴人敗訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。

⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠兩造之工程承攬書，並非「總價承攬」而是「實作實算承攬」，因查工程之所謂「總價承攬」係指工程內容自始至終沒有追加減，變更設計之情形，於承包時按一定之承包總金額承攬，最後完工驗收按承包總金額付款。故在有追加減變更設計之情形即非總價承攬。民國（下同）八十九年四月二十四日上訴人與台南地方法院（下簡稱業主）興建委員會會議「附屬工程磋商變更」。指標工程重新確定指標內容並追加ＬＯＧＯ（平）大門製作如附件一故工程之承攬顯非總價承攬而屬計價承攬。而本工程簽約後，再經雙方同意，第四、六項數量增加，第二、三、九、二十六項數量減少，又第二十九項ＳＨ—３中係新增加項目，故在有追加減變更設計之情形，結算總價有變動，即非總價承攬，而應按「實作數量承攬」結算，否則如本工程數量增加很多，金額亦相對增加很多，結算時要按合約金額付款，對於被上訴人不公平也不合理。而兩造合約之個別項目經追加數量、追減數量及變更設計新增之第二十九項ＳＨ—３（合約沒有），均經過雙方合意變更辦理。又被上訴人送到工地之數量與業主驗收之數量相符，完工時被上訴人在工地並無任何剩餘工料，因此更可證明上訴人已盡充分告知的義務。

㈡兩造成立工程承攬書之經過事實為八十九年十月二十六日上訴人將承攬書內客用電腦打字二份後先蓋章連同定金支票寄去給被上訴人補蓋章，被上訴人却又自行手寫增加其他文字，包括填寫「總價承攬」字樣及註八「追加減數量必須經甲乙雙方同意方可成立，否則甲乙雙方可以不執行」，亦郵寄一份給上訴人，上訴人發覺有異，不予同意，即派工地主任黃國泰親自帶這份去板橋找被上訴人，何故擅自手寫其他文字。被上訴人即答應將來可由上訴人選擇計價承攬實作實算沒關係，只要先付款多一點即可。黃國及上訴人不疑有他，才未予深追仍本於誠實信用，希望儘速按業主之項目施工完成，無奈最後被上訴人利潤少的部分（二十七項大門（平），及沈庭長驗收不通過之項公告欄輸出圖有誤）即不做，上訴人不已另僱第三人製作大門（平）ＳＪ—５ＬＯＧＯ花費十萬八千一百五十元。而公告欄輸出圖之改正，被上訴人自行以追加名義請款，否則不做，上訴人才先付六萬一千九百五十元，最後再實作實算，足見被上訴人主張合約有「總價承攬」之文字。那是被上訴人自行手寫加填字句，上訴人未蓋章同意。而「指標」都是明顯存在之項目，都是可以點數的項目，不能含糊採用所謂「總價承攬」，被上訴人主張不實在，查工程承攬書約定最後一項「其他」之手寫字．．．（採用總價承攬）寫句，明顯是外加在印章上。

㈢受「分包」之專業廠商應負法定連帶責任是法規規定。因此本工程結算業主要求上訴人按變更設計數量實作實算，被上訴人依法亦應比照相同辦理，連帶負相同義務，又兩造承攬書記載：「茲為甲方分包工程給乙方承包．．．」，被上訴人為分包人是專業廠商，按工程會解釋營造業管理規則第二十二條「分包工程」與九十二年二月七日公佈之營造業法第二十四條「轉交工程」意義相同，該條文為「．．．其轉交工程施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部份，負連帶責任」。故被上訴人對業主之工程應負連帶責任，而法院如何結算工程款，分包人亦應同樣辦理（按實作實算）。

㈣本工程完工按實作數量結算，是比照業主的結算方式，符合原合約精神，符合一般工程慣例，更符合各機關驗收結算之標準，對被上訴人亦沒有損失。因業主台南地院要求追加減數量及變更追加新項目，上訴人均已在施工前告知被上訴人，被上訴人均未表示異議。被上訴人送到工地及按裝之指標項目數量均與業主驗收之數量相符（第二十七項大門平除外）無材料或成品損失。被上訴人辯稱為本工程合約施工有進口鋁錠一大批，做為指標工程之材料，查鋁錠是長方體原料，與指標工程使用之薄鋁板不相干。被上訴人如沒有相關工廠登記及設備，便不可能加工生產薄鋁板由此更可證明被上訴人之居心不正。未施工數量，本來就不應付款。如已付款，在公家機關工程，承辦人就會犯（圖利）瀆職罪（會被判刑），因此，本訴部份被上訴人未進行施工，當然即不得請款，且依一般誠信原則，都是互相同意按照業主之要求項目及品質進行施工，被上訴人未負責施工，怎可請求工程款。

㈤上訴人承攬台南地方業主之附屬工程，歷經八十九年十一月十三日第一次變更設計議價記錄及九十年三月八日第二次變更設計議價紀錄，而上訴人與業主所訂之合約書第二、三頁七，結算方式，雖有「總價承攬」但因經過上述二次變更設計，最後「驗收決算」仍以「實作實算」，故業主還是因設計變更而採「實作實算」結算工程款，並非原始所謂「總價承攬」當然兩造間之承攬契約亦與業主相同採用以驗收合格為準，「實作實算」計算工程款。

㈥系爭承攬合約，變更設計追加減之項目計八項，根據業主議價紀錄確定是「變更設計」，因此應就變更設計之部份辦理加減帳，結算工程總價。此觀之「台灣台南地方法院遷建辦公大樓暨興建台南普通、簡簡易庭聯合辦公大樓附屬工程（下簡稱系爭指標工程）第二次變更設計」議價紀錄，係上訴人承攬該工程，應業主之要求而辦理，請注意是「變更設計」工程，而不是簡易庭判決書第十三頁之「．．．單項實作數量與原估金額不符為由，．．．」。又「．．．至因變更工程設計致工程數量項目有所增減時，就變更設計部份加減帳結果亦為雙方特約所明定」，換言之，合約短做及變更設計追加減部份，均經雙方同意辦理，並已執行完成，既已合意執行，當然雙方應按實辦理追加減帳。這是買賣交易之正當習慣。上訴人主張合約註八，文意並未約定追加減數量，必須以書面簽約訂定，因此雙方即有之口頭約定，依業主之要求項目內容執行施工，應視同設計變更合約成立。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決：

⒈原判決關於反訴部分之裁判均廢棄。

⒉反訴被上訴人應給付反訴上訴人新台幣（下同）十七萬一百元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒊第一、二審反訴部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠兩造八十九年十月二十六日簽立之契約第二十七項即列明大門（平），故並無追加之情事，且業主亦無變更原圖樣，詳如上訴人九十二年四月十日冠南工字第四０一號函及九十二年四月十一日冠南工字第四０二號函請亦業主（上訴人正等業主回覆）。故兩造契約內之事項，被上訴人不負責於施工，即屬不履行契約，自應賠償返還上訴人另僱人施作而支出十萬八千一百五十元。

㈡兩造合約第二十七項大門（平）一組總價三萬元，係屬業主提出之「意象設計」，據此承攬人有義務配合業主之要求，提出業主認可之，施工大樣圖送交業主簽認後再行加工製造。至於大門（平）ＬＯＧＯ一組，業主要求及弦調分做二個，依意象設計理念亦是合理，上訴人同意照業主之意象施工。又查業主要求之材料及表面著色均屬設計圖說之範圍並未變更，況此部分工程亦是被上訴人承攬「分包工程」之一項，依營造業法等相關法令，被上訴人應就「分包工程」負連帶責任，亦即業主要求上訴人之事項，被上訴人（分包人）也應負連帶責任接受。又被上訴人第二十七項大門ＬＯＧＯ（平）部分工程未施工，上訴人絕無簽字，也未以任何方式同意被上訴人追減該項目，因此被上訴人負有完成本項之責任。且被上訴人於九十一年六月十日開庭時，當庭自認因他承攬價額不伐算，而放棄施作。當然被上訴人應作而未做。乃由上訴人自行施作完工，通過驗收，所支付之必要費用即應償還。

㈢被上訴人主張：「參萬元上訴人同意不作和款，且已結算清楚．．．」云云完全不實在，因上訴人一直要求被上訴人應負責按業主之要求內容及品質施工。被上訴人拖延不理，而在過程中要求給付部份工程款，故暫時先將三萬元扣除，待最後全部進行總結算。並非被上訴人不做即僅和款三萬元。且非已結算清楚。如被上訴人主張已結算清楚完畢，那麼被上訴人憑何主張上訴人應付未付呢！既已結算清楚，被上訴人何故提起本訴。

㈣依兩造合約第二十二項ＳＱ公告欄輸出圖部分：訂明被上訴人應按業主之規格（設計圖說）施工，但被上訴人施工內容錯誤，致沈揚仁庭長驗收不合格，必須改正瑕疵，被上訴人應改正而自行改為追加，要求上訴人先付六萬一千九百五十元容後實作實算，但這是被上訴人驗收不合格應負責改正的事項，自不得另自行以追加名義請款，而多得六萬一千九百五十元，這是無正當法律上之原因而得到利益自應返還上訴人。因上訴人將承攬自業主之指標工程，分包給被上訴人，雙方訂立工程承攬書，並將業主全部之圖樣及說明書等簽訂在內，承攬書內訂定「工程驗收規定：依甲方（上訴人）業主驗收為準，如驗收不合格，乙方（被上訴人）須負責換貨或修改至驗收合格」。依據承攬書記載，上訴人分包工程給被上訴人，分包之意義即是分包人（專業廠商）應向業主及上訴人負責，又承攬書內約定，各工程項目完成應按「工程驗收規定」驗收。且按工程會解釋營造業管理規則第二十二條與營造業法第二十四條「轉交工程」意義相同，該條文為「其轉交工程施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部份，負連帶責任。而簽認圖送審經業主簽章後，並不等於完成品合格，亦即完成品，必須經過業主正式驗收合格為必要條件。

㈤按前項承攬書約定，本項ＳＱ指標工程，被上訴人完成品不符「工程驗收規定」，業主初驗不合格，被上訴人須負責換貨或修改至驗收合格。因ＳＱ指標被上訴人已送出簽認圖，雖經業主簽認但完成品經業主初驗不通，原因是字體大小比例不符（原簽認圖為比例尺：：１００縮圖，比例太小無法確認）以及全區配置圖內現在位置指示錯誤，應予修正，此乃因被上訴人疏忽，未做實品尺寸相同之簽認圖，又實品與縮尺簽認圖有誤差，以及指標指示方向，事先規劃錯誤，配置圖內之箭頭指示方向與現場不符，均屬被上訴人之施工錯誤與責任。而本項工程，業主及上訴人均未要求變更大小比例，合約圖150cm×210Cm自始至終未變更設計。

㈥本項ＳＱ工程，被上訴人製作完成後，係工程尚在進行中，經貴院興建委員會委員於中間查驗時發現與圖說不符，『查本項佈告欄工程硬體製作與規定符合，而該欄內貼上之位置圖指示錯誤，及字體大小比例不合規定』必須改善，時間係工程初驗以前，致驗收記錄並未列入缺點（因初驗時已改善完畢）。

㈦本項ＳＱ工程，被上訴人製作完成後，經業主初驗不合格，因當時工程複驗之時間緊迫，被上訴人如不即時修改，上訴人便可能遭受逾期罰款之處分，工程每逾期一天會被業主罰款總價千分之三，即約二十一萬元，被上訴人即以該利害關係，要脅上訴人辦理追加六萬一千九百五十元，並要求在估價單簽章並取得該款，否則不予修改，當時上訴人為工程能如期完工驗收，免受罰款，不得不暫付該款。

叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十九年四月二十四日上訴人與業主之細部規劃與附屬工程磋商變更追加事項會議紀錄、上訴人九十二年四月十日、同年四月十一日函詢本院之函文、業主第一、二次變更設計所為之加減數量、增減金額表、報價單各一份為證，並聲請訊問證人黃國泰、李春法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

㈠本訴及反訴上訴均駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、本訴部分：

㈠本件當事人間由被上訴人承攬上訴人承包系爭工程、原定單價、已付價款、工程實際實作範圍經調查後雙方並無爭執。上訴人已付二百八十四萬一千五百０七元，應再付二十二萬六千九百八十七元，原審判准十三萬四千一百八十七元，餘九萬二千八百元係扣除ＳＱ「戶外指標工程」之基座施工部分七萬二千元、SN停車場車道出入口標示，拆卸大理石二萬零八百元。

㈡按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，而所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示，應非以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋，最高法院著有判例意旨足資參考。本件兩造所立工程承攬書備註第三條載明：「以上數量依現場及簽認圖施工，配電電管由上訴人負責（被上訴人總價承攬）」，另第八條復記載：「追加減數量必須經甲、乙雙方同意方可成立，否則甲、乙雙方可以不執行」，經雙方公司蓋章，上訴人公司復以上開註記之工程承攬書為證物，兩造契約之記載並無不符之處，而上訴人多次付款亦以總價之約定的百分比支付。雖合約另有印刷格式內約定：「施作尺寸及規範，須依現場及甲方）業主之要求規格為準則，如有不符，被上訴人則無條件修改正確，不得另行追加工程金額」為辯，按諸雙方文義，既已手寫條件，經雙方合意，自不得再以印刷之契約文字拘束兩造。本件系爭工程款應以「承包總價」結算，系爭合約已規定十分明確，自無須再別事探求，捨明文更為解釋，依合約係依契約給付工程款，僅限於因變更工程設計而致工程數量項目有所增減時，始得就變更設計部分加減賬結算工程款。

㈢上訴人因業主間之另為約定或變更合約，依兩造合約並不能拘束被上訴人，又指標工程具有其特殊性，故必須以總價承攬之方式為之，上訴人九十二年六月十八日準備書狀㈡主張雙方有口頭約定或謂依業主之要求項目內容執行施工，應視同設計變更之合約成立之陳述，前述主張不符，且雙方並無口頭約定之事，況縱有依業主要求項目內容施工，除有同意之部分即就變更設計部分加減賑結算工程款，其餘仍以總價承包之精神支出工程款並無不合。

二、反訴部分：

㈠被上訴人大門ＬＯＧＯ部分未施工，亦未請領工程款，因數量有增減，與原設計圖不符。上訴人提出之工程結算驗收證明所附結算明細表第二十七項「ＳＪ—ＬＯＧＯ大門部分」，上訴人有向業主辦理追加工程款三萬三千百三十二元。上訴人因被上訴人未施作亦未付款，上訴人則不扣款，如花費十萬八千一百五十元，何能以結算時不即予扣款，足見本項是依合約註八特約，被上訴人得不予施作而行。

㈡業主就ＳＱ部份之驗收，依九十年五月四日上午九時之切驗記錄，其完工初驗缺失項目，並無ＳＱ部份，戶外方向指示座缺失問題，是初驗時被上訴人確實依約就材料送審進場施作，並已驗收完。上訴人於初驗通過後之九十年六月廿一日，以業主不滿意字體太小比例不合規定為理由，要求重作，被上訴人以重作變成二次施工，要求就第二次施工部分付款，而有九十年六月廿一日黃國泰同意追加之估價單發生，此為事實整體經過，依初驗日期，估價單簽日期與事實相符。對於重作部份，鈞院有無再行驗收程序或者單以初驗通過，而忽略再行驗收，被上訴人不知，但施工兩次要求兩次付款且經上訴人簽認，係追加之應付款，上訴人自無理由不依約付款。而被上訴人第二次施作並依約進料檢驗通過後再行施工，其工作依約完成，其施工亦非在初驗以前，上訴人此點絕非事實。

三、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權向業主函查系爭工程ＳＱ部分之施工及驗收情況，並依上訴人之聲請傳訊證人黃國泰、李春法。

理由

壹、本訴部分：

一、本件被上訴人起訴主張：兩造間於八十九年十月二十六日就系爭指標工程訂立工程承攬合約書，雙方約定由被上訴人總價承包，總工程款為三百零三萬八千零四十四元，嗣上訴人就「公告欄輸出圖」部分要求變更大小比例，兩造乃合意追加該部分工程款六萬一千九百五十元，而大門ＬＯＧＯ雖原為被上訴人承包範圍，但因上訴人變更設計後與被上訴人原承包內容多所差異，被上訴人乃徵得上訴人同意，由上訴人自行施作，並將該部分價額三萬一千五百元（含稅）逕由工程款中扣除。而系爭指標工程業於九十年七月十日竣工驗收完畢，總工程款三百零九萬九千九百九十四元（0000000+61950=0000000），扣除大門三萬一千五百元，上訴人已付工程款二百八十四萬一千五百零七元，尚有二十二萬六千九百八十七元未付，為此，本於承攬之法律關係，起訴請求上訴人給付被上訴人二十二萬六千九百八十七元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人十三萬四千一百八十七元，及自九十年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人超過上開金額之其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分（九萬二千八百元及法定遲延利息），提起附帶上訴，嗣於本院審理中，撤回附帶上訴（見九十二年九月二日準備程序筆錄），該部分而告確定）。

二、上訴人則以：兩造契約係約定實作實算承攬，契約書所載總價承攬之文字，係被上訴人未經上訴人同意所修改的，又系爭指標工程經業主變更設計二次，應按實作實算結算，且被上訴人乃分包廠商，依工程會解釋營造業管理規則第二十二條及營造業法第二十四條之規定，被上訴人對業主之工程應與上訴人負連帶責任，故業主雖與上訴人簽立以總價承攬方式計價，嗣後亦因變更設計之緣故改按實作實算方式結算工程款，故被上訴人亦應同樣辦理等情，以資抗辯。

三、被上訴人主張：兩造間於八十九年十月二十六日就系爭指標工程訂立工程承攬合約書（下簡稱系爭工程契約），雙方約定總工程款為三百零三萬八千零四十四元，其中第二十七項大門ＬＯＧＯ工程被上訴人未予施作，工程單價含稅後係三萬一千五百元，而系爭指標工程業於九十年七月十日竣工驗收完畢，上訴人已付工程款二百八十四萬一千五百零七元等事實，業據其提出系爭工程契約、工程收款明細表各一份（促字卷第六至九頁）為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、上訴人抗辯：兩造簽立之系爭工程契約，係約定以實作實算之方式結算工程款，關於系爭工程契約註三「乙方總價承攬」及註八「追加減數量必須經甲乙雙方同意方可成立，否則甲乙方可以不執行」之記載，乃被上訴人未經上訴人之同意自行加註云云，惟查：

㈠觀之兩造所提出之系爭工程契約書，註三「以上數量依現場及簽認圖說施工『計價結算』，配電配管由甲方負責」之記載中，「計價結算」四字遭刪除後，於該段文字後以手寫之方式加註（乙方總價承攬）等文字，另增補註八「追加減數量必須經甲乙雙方同意方可成立，否則甲乙方可以不執行」，其他事項欄中「本約簽訂後，不論中途工價、物價漲落均不調整」等文字後亦增補「採用總價承攬」等語，被上訴人對於是其收受上訴人所提出之工程契約書後，以手寫方式加以增刪修訂乙節，固不爭執（本院卷第五二頁），惟查，兩造所提出之工程契約書均有相同之刪訂增修，而註三「乙方總價承攬」之記載，有被上訴人之公司章印文，註八「追加檢數量必須由甲乙雙方同意方可成立，否則甲乙雙方可以不執行」等語則有兩造之公司章及法定代理人之印文，其他事項欄「採用總價承攬」等語，則留有上訴人法定代理人之印文等情，業經本院依職權勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第五二至五三頁），是以，前開增刪修訂之處，應係經兩造合意而為之者。

㈡又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第一百五十三條第一項、第一百六十條第二項定有明文。查上訴人抗辯其將工程契約繕打及用印完畢後，郵寄交付予被上訴人，被上訴人方於系爭工程契約書上以手寫方式增刪修訂屬實，則上訴人所為之繕打之工程契約係屬要約，被上訴人收受工程契約書後再為增刪修訂，即已變更原要約而為新要約，倘若上訴人不同意被上訴人所為增刪修訂之契約內容，得不予承諾，兩造間之承攬契約即不成立，然查，上訴人抗辯其收受工程契約書後，有找證人黃國泰前往被上訴人處討論契約內容云云，惟質之證人黃國泰於本院審理時在場證稱：「（提示工程承攬書並告以要旨，是否看過？）有看過，但當初約定契約書是否有其上手寫部分，我並不清楚，我看到的是上訴人拿給我的，有何不同，我已經不知道了」、「（問：是否有因為契約不同，與被上訴人聯絡？）我有去找被上訴人，但不是為了這問題，而是因為工程進度的問題才聯絡」等語（本院卷第三六頁），與上訴人所辯顯然相異。

㈢另徵之系爭工程契約付款辦法欄亦增訂「依當月進度請款，甲方若無向業主請款，乙方可向甲方請款——依進度」、「⒋乙方領工程尾款時，附保固書（領款同時）甲方於驗收日後，一個月內付尾款給乙方（現金票）除非指標工程驗收不合格）」等語，其上亦無兩造及法定代理人之印文，然上訴人於本院審理時自陳：「我看到被上訴人自行填寫部分契約內容，與當初約定不符，所以叫證人（黃國泰）去找被上訴人討論契約內容，當初被上訴人答覆說就以實作實算，但付款條件放款可以請領九成，我有答應並同意其於承攬契約付款辦法欄內所增寫之內容」等語（本院卷第三七頁），是以，如上訴人同意付款辦法之增訂而於已遭被上訴人修改之工程契約書上為記載，兩造並未在就同意增訂部分加蓋印文，故不能以前開註三、註八等手寫部分未經兩造蓋章確認云云，即認未經兩造同意，況倘上訴人不同意前開註三「乙方總價承攬」、註八、其他事項欄「採用總價承攬」之增訂，何以不在兩造同意增訂前開付款辦法時，請被上訴人一併刪除前開增訂內容，以合乎兩造之約定，因此，上訴人此部分所辯，實有違常情。

㈣再查，依系爭工程契約註一之約定「此合約須待送審資料，經甲方業主簽認後才生效」等語，倘上訴人不同意被上訴人修改之契約內容，何以被上訴人移送送審資料時，上訴人仍願意送審且令工程契約合法生效，亦令人費解，從而，綜上各節以觀，上訴人抗辯系爭工程契約註三「乙方總價承攬」、註八、其他事實欄「採用總價承攬」等手寫文字部分，乃被上訴人未經上訴人同意而修改乙節，顯不足採。

五、上訴人又抗辯：總價承攬係指工程自始至終均未沒有追加減、變更設計之情形，且業主與上訴人亦約定總價承攬，但因業主二次變更設計後，亦改用實作實算結算工程款云云。

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。

㈡查總價承攬之精神在於得標廠商於投標前自行考量工程性質、工程項目、材料估價、成本風險、營業利潤盈虧、避免日後結算爭議等因素，截長補短，以定為標價，不因實際工程項目或數量之增減而增減工程款的給付，倘得以事後工程實際所支出之成本費用與當初投標之估價差距過大，即得主張按實際之成本費用計算之價額請求給付者，則總價承攬之契約設計將失其意義，契約約定形同具文，然如工程有變更設計導致工程項目、數量有所增減時，因與當初估價之基礎不一致時，則就變更設計部分，仍得辦理加減帳之方式結算工程款，始合乎總價承攬契約之宗旨至為灼然。而上訴人抗辯總價承攬係指自始至終均未辦理變更設計云云，迄至本院言詞辯論終結時，均未舉證以實其說，揆諸前揭說明，尚難信採。

㈢上訴人雖舉與業主亦約定總價承攬，但因變更設計而改依實作實算計價云云，然觀之上訴人所提與業主所簽立之工程契約（原審卷第九八至一０六頁），其中第七條結算方式約定：「㈠無論合約內總價估算之內容如何，本工程應承造之項目及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者之全部為準，按合約總價結算，合約總價本院（業主）及承包廠商雙方均不得變更。但合約工程圖將說明書所涵蓋範圍以外之變更設計者，其變更部分之工程費，得依合約第八條規定辦理。㈡合約總價除變更設計外，不因實際工程項目或數量之增減而增減給付。如圖說與詳細表項目或數量不符時，詳細表數量多出時，每期計價仍按實作數量計價，其多出部分於最後完工計價時，始予給付。詳細表數量較少時，則計價至詳細表數量為止」，足徵上訴人與業主之契約約定總價承攬，在無變更設計之情況下，仍受總價承攬之契約拘束，若有變更設計之部分，則按實作實算計價，與前揭說明並無不合，且據上訴人提出業主出具之驗收證明書（原審卷第一０一頁）說明欄第五項規定：「結算總價之計價方式為契約金額加增加金額減減少金額減驗收扣款」，而上訴人與業主約定之契約總價為五千九百二十萬元，加計第一至三次之增加價款四千一百八十七萬三千七百零九元，扣除減少金額二千九百九十三萬三千七百零九元後，業主共給付上訴人七千一百十四萬元，足見業主仍以總價承攬為基礎，再就增加減帳部分為計算，而非以各工程細項實際施工數量、成本重新改為實作實作方式計價。再參以上訴人所提出之臺南市政府財物採購契約書第四條本契約價金之給付亦約定「依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量增減時，就變更部分予以加減價結算」，更臻總價承攬之契約精神，並不因工程變更設計之緣故，即變更原契約約定改以實作實算之方式計價至明，從而，上訴人此部分抗辯，亦難憑採。

六、上訴人另抗辯：被上訴人係屬分包廠商，依營造業法第二十四條及營造業管理規則第二十二條之規定，被上訴人對於承攬之工程應與上訴人對於業主負連帶責任，因此，業主與上訴人既已改採實作實算計價，兩造亦應改之，以合乎連帶責任之規範云云。

㈠按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則（最高法院八十八年度台上字第六九四號判決要旨參照）。查上訴人與業主間之工程契約係採總價承攬之方式結算工程款，僅就變更設計部分方以實作實算方式辦理加減帳，已見前述，縱上訴人與業主間合意變更原先契約採用總價承攬結算工程款之結算方式屬實，基於契約相對性原則，亦僅拘束業主與上訴人，對於契約當事人以外之第三人並不受拘束至為灼然。

㈡又按營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包。但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦，並在施工前將分包合約副本送起造人。前項分包工程之包價，得計入第八條第一項第二款及第九條第一項第二款所定之承攬工程竣工累計額，營造業管理規則第二十二條定有明文，並未規定分包廠商應與得標廠商應負連帶責任，上訴人此部分抗辯，應屬誤會。

㈢另按營造業聯合承攬工程時，應共同具名簽約，並檢附聯合承攬協議書，共負工程契約之責，營造業法第二十四條亦定有明文，查營造業法於九十三年五月十九日修正公布，惟上開條文與九十二年二月七日修正公布之舊法內容相同，並未修正。而觀之前開條文，係指聯合承攬工程而言，而本件被上訴人並非與上訴人聯合向業主承攬系爭指標工程，因此，上訴人此部分抗辯，亦嫌無據。

㈣再按得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任，政府採購法第六十七條定有明文。查業主乃依政府採購程序發包系爭工程予上訴人，倘被上訴人係屬上訴人之分包廠商，依前開條文規定，亦僅與得標廠商即上訴人就工程瑕疵負連帶擔保責任，並非因此變更上訴人與被上訴人簽立之系爭工程契約之計價方式，是以，上訴人此部分抗辯，並不足採。

七、綜上所陳，兩造就系爭工程契約之計價方式，其原約定工程部分係採總價承攬之計價方式，至工程變更設計部分，則再按約定辦理加減帳等情，應堪認定。準此計算，依兩造間原訂承攬總價為三百零三萬八千零四十四元，被上訴人又追加「公告欄輸出圖」部分之工程款六萬一千九百五十元（理由詳如後述），上訴人已付款二百八十四萬一千五百零七元，惟大門ＬＯＧＯ、ＳＮ、ＳＱ部分工程被上訴人未依約施作，共計十二萬四千三百元之費用應予扣除，合計上訴人尚應給付工程款為十三萬四千一百八十七元（ＳＮ、ＳＱ部分工程款）【計算式：0000000+61950 —31500（大門LOGO）—72000（SQ部分）—18000（SN部分拆卸大理石支出）—2800（SN部分安裝人工）—0000000（已付工程款）=134187】，是以，被上訴人爰依系爭工程契約關係，請求上訴人給付工程款十三萬四千一百八十七元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開金額之請求，於法自屬無據，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬系爭指標工程，其中大門ＬＯＧＯ部分未施作，由上訴人雇工施作花費十萬八千一百五十元，上開公告欄輸出圖依約本係被上訴人應承作範圍，被上訴人竟辦理追加，該部分款項六萬一千九百五十元，應屬不當得利，上訴人自得請求被上訴人返還，為此，本於債務不履行之損害賠償及不當得利之法律關係提起本訴，請求反訴上訴人給付反訴被上訴人一十七萬零一百元，及自反訴送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語（原審駁回反訴部分，上訴人就其反訴敗訴部分提起上訴）。

二、被上訴人則以：大門ＬＯＧＯ因為變更設計，不敷成本，乃徵得上訴人同意辦理追減，扣款三萬一千五百元，此亦經上訴人於結算時扣款；另公告欄輸出圖六萬一千九百五十元因變更大小比例，兩造乃合意辦理追加，伊無不當得利等語，資為抗辯。

三、上訴人主張：大門ＬＯＧＯ部分工程，被上訴人未施作，上訴人另雇工施作支出十萬八千一百五十元部分，固據其提出發票二紙為佐（原審卷第二十頁），惟為被上訴人否認在卷，並以前揭情詞置辯。

㈠查經業主驗收完成之大門ＬＯＧＯ樣式，乃以不鏽鋼材質，ＬＯＧＯ表面漆成藍底白色字樣，形狀為圓形，立於兩扇大門欄杆各一個，此業經原審現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（原審卷第二一五、二三０頁）。然質之證人即擔任業主興建委員會委員李春法於本院審理時到院證稱：「（問：本院大門平字的ＬＯＧＯ（ＳＪ—５工程），當初設計時之材質、數量、樣式為何？）材質不清楚，但設計是要在二片大門合起來一個，但是四方形還是圓形，我不清楚」等語（本欲卷第一四四頁），核與被上訴人提出而為上訴人所不爭執其形式真正之「上訴人繪製大門ＬＯＧＯ草圖」相符（原審卷八三、一五六頁），足證當初設計係屬二片大門合起來一個。再觀之被上訴人提出而由上訴人送交業主審查核可之工程圖說關於大門ＬＯＧＯ工程之原施工設計圖，所採用之材質係屬不鏽鋼，然其表面乃烤漆成黃銅色，其邊框形狀則採方形設計，尺寸為一百二十乘以一百五十公分，數量僅為一個，足證被上訴人與上訴人簽立系爭工程契約時，關於大門ＬＯＧＯ部分工程之設計與經驗收後者，數量、樣式、設計均不相同，應經變更設計無疑，此亦經本院向業主函查屬實，有業主檢送之變更設計之工程項目辦理追加減帳明細在卷可參（本院卷第一二七頁），因此，上訴人抗辯大門ＬＯＧＯ工程並未變更設計，材料及表面著色並未變更云云，顯不足採。

㈡上訴人又抗辯：大門ＬＯＧＯ工程係屬意象設計，業主要求分作二個係屬合理，上訴人同意業主之意象施工，被上訴人亦應受拘束云云。惟查，依被上訴人提交業主送審核可之設計圖上註明只有「尺寸應以業主提供施作」，剖面則參照SI部分工程即烤漆為黃銅色、方形編框設計，換言之，僅有大門ＬＯＧＯ尺寸得由業主提供，其餘仍應依設計圖施作，然因業主變更設計後已與原設計不同，又兩造並未約定就此項工程，得任由業主變更設計仍不得追加減工程款，縱上訴人同意業主之變更設計且不追加減工程款，基於債之相對性原則，亦不得拘束被上訴人。況據上訴人提出業主工程結算驗收證明書所附結算明細表第二十七項「ＳＪ—５ＬＯＧＯ大門」部分工程，上訴人尚向業主辦理追加工程款三萬三千六百三十二元，足徵大門ＬＯＧＯ部分工程業已變更設計而致工程數量、項目有所增減，則依系爭工程契約註八約定：「追加減數量必須經甲乙雙方同意方可成立，否則

甲、乙方可以不執行」，而此項工程之施工數量、樣式、均有變更，依前揭約定及前揭總價承攬結算方式之說明，變更設計後之工程數量及樣式，未經兩造合意者，亦不可歸責於被上訴人，被上訴人自得不執行。而被上訴人申請給付工程款時，業將未施作之大門ＬＯＧＯ工程部分工程款予以扣除，而上訴人亦於九十年七月十日系爭指標工程完工後，結算工程款予被上訴人，而上訴人並未將另雇工施作大門ＬＯＧＯ而支出十萬八千一百五十元部分予以扣除，足徵上訴人應屬同意被上訴人未施作而自總價中予以追減原訂工程款。

㈢再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。查，如上訴人所辯另雇工施作大門ＬＯＧＯ部分工程共支出十萬八千一百五十元，此與被上訴人訂約時估價三萬一千五百元（含稅），相差甚鉅，如非與被上訴人達成協議，焉有有不於結算工程款時予以扣款之理？益證兩造就被上訴人未施作大門ＬＯＧＯ工程已合意辦理減帳，則上訴人自行雇工施作系爭工程所支出之費用，自不能轉嫁由被上訴人負擔，此外，被上訴人已將此部分工程款辦理減帳，亦未因上訴人自行雇工施作而受有利益，因此，上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，亦屬無據。

四、上訴人另主張：公告輸出圖依約為被上訴人應承作範圍，被上訴人竟辦理追加六萬一千九百五十元之工程款，應屬不當得利，且上訴人係受脅迫方同意追加云云。

㈠查公告輸出圖固屬被上訴人承攬之工程項目之一，被上訴人已依約施工完成，雖上訴人主張被上訴人所完成之公告輸出圖，其所標示之現在位置與現場不符，且字體比例大小不合云云，質之證人李春法於本院審理時證述：「（問：ＳＱ部分初驗通過後，本院有無以字體太小、比例不合規定要求上訴人重作？）我記得好像並未變更設計，聽沈庭長講過外面指標的為置有錯，正式驗收時已經是正確的，初驗時不是我負責，但何時發現錯誤及更正的我並不清楚，施工過程中發現有小缺失，只要包商承諾立即改善，就不會在驗收報告中記載於缺失欄。」等語明確（本院卷第一四三頁），惟經本院依職權函查，經業主函覆公告輸出圖即ＳＱ部分戶外方向指示座，九十年五月四日完工初驗缺失項目並無記載該項工程缺失，有檢送之初驗紀錄在卷可稽（本院卷第一二一至一二二頁），然縱被上訴人原提出交付之公告輸出圖確有現在位置及字體大小比例等瑕疵屬實，上訴人於九十年六月二十一日業與被上訴人就重作公告輸出圖部分達成追加工程款之合意，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之估價單一紙在卷可考（促字卷第八頁），並據證人即上訴人之工地主任黃國泰證述屬實（原審卷第二二八頁），足徵兩造就重作公告輸出圖工程款六萬一千九百五十元已達成合意。

㈡按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第九十二條、第九十三條前段分別定有明文。上訴人主張其乃受脅迫方同意簽立前揭追加工程估價單，惟查上訴人係於九十年六月二十一日簽立前開估價單，迄今並未撤銷前揭意思表示，因此，前揭追加工程款之合意仍屬有效成立，則被上訴人請求上訴人支付是項工程款，應屬有據，並無不當得利可言。

五、綜參上情，上訴人主張ＳＪ—５大門ＬＯＧＯ工程部分，被上訴人未施作，上訴人另雇工施作支出十萬八千一百五十元，及ＳＱ公告輸出圖部分，應屬被上訴人施作項目，被上訴人卻追加工程款六萬一千九百五十元均屬不當得利云云，均不足採。是以，上訴人於原審反訴請求被上訴人應給付上訴人十七萬零一百元及法定遲延利息，於法顯屬無據，自無可採，應予駁回。

叁、綜上所述，依兩造間原定承攬總價為三百零三萬八千零四十四元，被上訴人追加「公告欄輸出圖」部分之工程費用六萬一千九百五十元，上訴人已付款項為二百八十四萬一千五百零七元，惟大門ＬＯＧＯ、ＳＮ、ＳＱ部分工程未依約施作，共計十二萬四千三百元之費用應予扣除，合計上訴人尚應給付工程款為十三萬四千一百八十七元（0000000+61950—31500—72000—18000—2800—0000000=134187），應屬有據，而本件上訴人抗辯系爭工程契約關於以手寫方式記載之總價承攬等文句及註八之約定，乃被上訴人未經其同意而任意增訂者，又上訴人主張ＳＪ—５大門ＬＯＧＯ工程部分，被上訴人未施作，上訴人另雇工施作支出十萬八千一百五十元，及ＳＱ公告輸出圖部分，應屬被上訴人施作項目，被上訴人卻追加工程款六萬一千九百五十元均屬不當得利云云，均不足採。從而，被上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人十三萬四千一百八十七元，及自支付命令之翌日即九十年十二月五日（見促字卷第十三頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾上開金額之請求（九萬二千八百元及法定遲延利息），為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應並予駁回。又上訴人依不當得利之法律關係提起反訴請求被上訴人應給付上訴人十七萬一千一百元及法定遲延利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。是則原審判決上訴人給付被上訴人十三萬四千一百八十七元及法定遲延利息，駁回超過上開金額之請求，並依兩造之聲請，就被上訴人勝訴部分准為假執行及免為假執行之宣告，就被上訴人敗訴部分，則駁回假執行之聲請，經核並無違誤。又上訴人提起反訴部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，於法亦無不合。上訴人就其本訴及反訴敗訴部分均提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回其上訴。

肆、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官　蔡美美~B法官　王慧娟~B法官　黃欣怡

~B法院書記官　陳美虹