臺灣臺南地方法院簡字第一九九號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十二年度簡上字九○號

上訴人

永瑞豐工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

周武旺律師

複代理人

許安德利律師

被上訴人

凱力工程企業股份有限公司 設高雄市○○區○○街三九六號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊申田律師 右當事人間請求返還訂金事件，上

訴人對於中華民國九十二年二月二十四日臺灣臺南地方法院新營簡易庭（九十一年營

簡字第一九九號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：本件系爭燈箱鋁合金之買賣合約第四項定明：如照樣品交貨，每燈組新台幣（下同）一千二百元，如照圖交貨者每組一千四百元，是交貨應由當事人之一方選擇，為民法第二百零八條規定之「選擇之債」。因之：

1.按選擇之債，乃民法第二百零八條所定：「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人」。本件買賣合約，約定有兩種給付方法：一為「如照樣品交貨」，二為「如照圖交貨」，均使用不肯定之「如」字，足見交付何種貨品，未予特定，必選擇後始特定給付物，依上開條文規定，乃不折不扣之「選擇之債」（參照最高法院七十八年台上字一七五三號判例），被上訴人指非選擇之債，顯有誤會。

2.選擇之債，除法律另有規定或契約另有訂定外，選擇權屬於債務人，亦為同法條所明定。本件並無法條所示除外情形，故選擇權屬於債務人，即上訴人。雖然本件給付物，選擇為「照圖交貨」，曾經由被上訴人同意，但此乃多餘且非必要之行為，並不影響於選擇權屬於上訴人之法律規定。本件契約應給付之物已經當事人一致選擇為「照圖交貨」，則給付物因選擇權之行使已確定，嗣後除非當事人另以契約合意變更外，不得變更已選擇之給付物。嗣被上訴人未經上訴人同意，擅自片面變更為「照樣品交貨」，上訴人雖去函表示同意，但同時表示數量應與原訂單民國（下同）九十年八月十七日被上訴人存證信函所載數量六二四燈組，故被上訴人重新更改給付物之要約，已因上訴人對其要約數量擴張及變更，依民法第一百六十條第二項規定視為拒絕原要約。然無論本件選擇之給付物，是否經被上訴人同意，因選擇為「照圖交貨」，契約已由「選擇之債」變為特定「單一給付」之債，原先未選擇之另一「照樣品交貨」，已經摒棄於契約之外，不再為契約之標的物，此後兩造之間僅有選擇後之契約存在，上訴人除負有交付「照圖交貨」之義務外，別無其他給付責任。至於「照圖交貨」，因被上訴人無法提供確實可行之圖說供製模工人而無法製造，咎在被上訴人，上訴人依法不負遲延責任，被上訴人豈能以遲延給付為由片面解除契約。被上訴人因提供之設計圖不完整，上訴人無法製模生產，經數次交涉後，被上訴人仍不提供完整可行之圖說，致上訴人無法製造「照圖交貨」之產品。被上訴人因而表示更改「照樣品交貨」，上訴人雖同意更改給付物，但同時表示不同意訂貨數量僅有二百燈組，而應更正為六二四燈組。以上事實有被上訴人在原審之起訴狀所附證三、證四之來往信件可證，並為兩造當事人所是認。查被上訴人要求將「照圖交貨」更改為「照樣品交貨」，係屬契約內容之變更，應另外成立新契約。易言之，原先既已選擇「照圖交貨」，已不再有第二次重新選擇之餘地，而成為一個「特定單一給付」之契約，其要求更改為「照樣品交貨」，乃欲成立另一新契約所提出之契約，非經被上訴人同意不能成立。復查「將要約擴張，限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約」（民法第一百六十條第二項）。上訴人對於被上訴人要求更改給付物為「照樣品交貨」，雖予承諾，但對被上訴人訂購之二百組數量不同意，而要求為六二四燈組，即係對於被上訴人之要約為擴張及變更，依上開法條規定，視為拒絕被上訴人之要約，而為新要約，但為被上訴人所拒絕，則新契約並未成立，被上訴人何能憑不成立之「照樣品交貨」新契約請求上訴人履行，其以上訴人不履行新契約「照樣品交貨」為由解除該不存在之契約，更無理由。本件原已選擇特定之給付「照圖交貨」，而此項圖說，乃被上訴人要求生產物品之設計圖，應由被上訴人交付上訴人，詎因被上訴人交付之設計圖欠缺完整，製模工人無法製出模型，曾經上訴人一再要求被上訴人補全設計圖而未蒙被上訴人補全交付，最後且無理要求變更契約，改依「照樣品交貨」，有被上訴人之函件可稽，且有雙方人員交談之錄音帶及譯文附卷可稽。上開事實多已經被上訴人自認，及由兩造往來之信函可以證明。有關製模欠缺被上訴人提供之圖說而無法製作，亦有製模工人可以證明。按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法第二百三十條有明文規定。第查「債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責。債務人於此受遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任」為最高法院八十六年度台上字第五０八號判決所明示。上訴人無法「照圖交貨」，係因上述被上訴人拒提出完整之設計圖而無法製模生產，咎在被上訴人，依上開法條及判例自不負遲延給付之責任。被上訴人根本無權以上訴人遲延為由，單面解除契約，請求返還定金。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提錄音帶及譯文一份為證，並聲請訊問證人穆進財

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：依兩造系爭買賣合約（三）數量：依交貨數量計算。（四）合約單價：如照樣品交貨每燈組一千二百元正（未稅），如照圖樣交貨者每組一千四百元正（未稅）。（五）交貨期限：甲方（被上訴人）通知後一個月內交貨完成。可明：

㈠本件若為選擇之債（按本件給付應非屬選擇之債）其選擇應屬於債權人即被上訴人。

㈡本件契約交貨數量未定，應以被上訴人通知數量為準。準此，被上訴人於九十年八月十七日以存證信函訂購箱數量並依設計圖標（樣）交貨，惟上訴人於收受該存證信函通知後，告知被上訴人無法依設計圖標交貨，被上訴人乃依上訴人要求改依樣品交貨，再於九十年十一月十六日函知上訴人照樣品交貨。詎上訴人竟又以訂單數量不符，而拒絕交貨，並請被上訴人重新更正為原訂單之數量以利交貨。嗣經被上訴人多次確定交貨數量以第二次函知數量為準，迄未履行交貨義務，已逾一個月之交貨期限，上訴人顯已違反契約之交貨期限，被上訴人自得解除系爭買賣合約，請求返還訂金。故上訴人上訴主張：本件契約應給付之物已經當事人一致選擇為「照圖交貨」，被上訴人未經上訴人同意，擅自片面變更為「照樣品交貨」云云，均非的論，不足為採。上訴人於原審雖以：因被上訴人減少數量，致伊製作不敷成本等語，資為抗辯，惟查：兩造契約之交貨方式有照樣品及照圖交貨二者，此有兩造均不爭執之買賣契約書在卷可證，上訴人亦不否認均未生產及被上訴人所標得係單價標，所以整年度數量不確定，其開模成本須五百個以上等語，而被上訴人於前開九十一年八月十七日之郵局存證信函亦表示所需數量達五百多個，此亦有該存證信函可證，但上訴人自訂約之九十年三月十九日至前開九十年八月十七日之催告函函催時止，長達五個月時間，均無履行交貨義務（按兩造訂約當時如無樣品，如何訂立樣品買賣），迄九十年十一月十六日未見交貨，是上訴人僅於九十年十一月二十七日函知被上訴人數量不符，則其以製作不敷成本及辯稱規格不確定無法施作等因素，拒絕履行，自不足作為遲延給付之正當理由。綜上所述，上訴人之上訴無理由，應予駁回。

三、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依聲請傳訊證人穆進財。

理由

一、本件被上訴人起訴主張；兩造於九十年三月十九日訂立燈箱鋁合金買賣契約，單價如照樣品交貨每燈組之一千二百元，如照圖樣交貨者，每組一千四百元，均未稅，數量依交貨數量計算，交貨期限為被上訴人通知後一個月內交貨完成，訂金二十萬元於訂約時業已交付上訴人。嗣伊於九十年八月十七日以存證信函通知燈箱數目：三燈雙面七十套、四燈雙面十二套、行人燈箱四十八套，貨品依設計圖標交貨，惟上訴人於收到該存證信函通知後，告知伊無法依設計圖交貨，伊乃依被上訴人要求改依樣品交貨，再於九十年十一月十六日函知上訴人照樣品交貨，數量為單面三燈二十四組、雙面三燈十二組、四燈單面十四組交貨，上訴人竟又以訂單數量不符，而拒絕交貨，並請被上訴人重新更正為原訂單數量以利交貨，經伊多次確定交貨數量以第二次函知數量為準，迄未履行交貨義務已逾一個月之交貨期限，上訴人顯無履約之誠意，業已購成違約情事，經伊委託律師發函解除兩造買賣契約在案。本件兩造買賣契約既經伊合法解除，則伊自得依民法第二百五十九條第二款規定，求為命上訴人償還訂金二十萬元，及自受領時即九十年三月十九日起至清償日止，按法定利率計付之利息之判決。因聲明：求

二、上訴人則以：緣兩造於訂約前，伊已將買賣標的之樣品交予被上訴人，被上訴人認無問題後，雙方同意依樣品交貨，嗣訂約時，被上訴人提出圖樣，因樣品與圖未盡相同，且圖較為複雜，故照圖交貨者，每組燈單價一千四百元，照樣品交貨者，每組一千二百元，經被上訴人確認照樣品交貨，而簽立買賣合約書，書面契約之所以未載明具體買賣數量，乃係被上訴人稱所標得者係單價標，於一定期間內做多少計多少，惟雙方並口頭約定數量為二千餘個。九十年八月十八日，被上訴人以高雄四十九支四一四九之二郵局第二四０號存證信函表示交貨燈箱數目為三燈雙面七十二套、四燈雙面十二套、行人燈箱四十八套，合計六百二十四個，且須按圖樣交貨，與前所約定數量二千餘個且照樣品交貨約定不同，核係新要約，依雖予承諾，惟因圖樣標示不清，而無法製造，咎在被上訴人，上訴人不負遲延責任。雖九十年十一月間，被上訴人再來函稱照樣品交貨，數量為單面三燈二十四組、雙面三燈十二組、四燈單面十四組，合計共二百個，係屬內容變更，應屬成立新契約，上訴人雖同意按樣品交貨，惟因不敷製作成本而予拒絕，並未成立，被上訴人以伊不履行新契約為由而予解除，實無理由。至於伊無法「照圖交貨」非可歸責於伊，伊不負遲延責任，被上訴人既無解除權，其所稱合法解除，不合解除要件，不應准許等語，資為抗辯。

三、按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約。將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百零八條、第一百六十條、第二百三十條、第二百五十四條及同法第二百五十九條第二款分別訂有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。

四、兩造就於九十年三月十九日訂立燈箱鋁合金買賣契約，規格功能為符合高雄市政府警察局交通大隊新設號誌（含行人專用號誌）招標規範，單價如照樣品交貨每燈組一千二百元，如照圖樣交貨者，每組一千四百元，均未稅，數量依交貨數量計算，交貨期限為被上訴人通知後一個月內交貨完成，訂金二十萬元於訂約時業已交付上訴人等情均不爭執，又，兩造對於被上訴人於九十年八月十七日以存證信函通知燈箱數量並依設計圖標（樣）交貨，上訴人於收受該存證信函通知後，告知被上訴人無法依設計圖標交貨，被上訴人乃依上訴人要求改依樣品交貨，再於九十年十一月十六日函知上訴人照樣品交貨。上訴人又以訂單數量不符，而拒絕交貨，並請被上訴人重新更正為原訂單之數量以利交貨，嗣經被上訴人多次確定交貨數量以第二次函知數量為準等亦無爭執。是則，本件需審酌者厥在（1）兩造所訂上開燈箱鋁合金買賣契約性質為何？（2）契約未履行之則任誰屬？而已。

五、就兩造所訂上開燈箱鋁合金買賣契約性質為何部分：

（1）被上訴人與高雄市政府警察局交通警察大隊「購置定製財物契約」之完工期限為九十年十月二十日，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之該契約書影本乙件為證，又依系爭燈箱鋁合金買賣契約所示，規格功能為符合高雄市政府警察局交通大隊新設號誌（含行人專用號誌）招標規範，單價如照樣品交貨每燈組價格一千二百元，如照圖樣交貨者，每組一千四百元，均未稅，數量依交貨數量計算，交貨期限為被上訴人通知後一個月內交貨完成，已如前述。依系爭合約條文顯示，顯然兩造訂約當時被上訴人曾交付樣品，如無樣品，如何訂立樣品買賣？既屬被上訴人交付樣品作為合約單價之一種估價標準，且交貨期限定明：為被上訴人通知後一個月內交貨完成，則顯然貨品規格應該是由被上訴人指定。若否，被上訴人也已知悉被上訴人與高雄市政府警察局交通警察大隊「購置定製財物契約」之完工期限為九十年十月二十日以前，卻迄至被上訴人於九十一年八月十七日以郵局存證信函表示所需數量、規格之時，均未有任何準備、製造、通知被上訴人之動作。上訴人抗辯系爭燈箱鋁合金買賣契約定明如照樣品交貨，每燈組價一千二百元，如照圖交貨者每組一千四百元，是交貨應由當事人之一方選擇，為民法第二百零八條規定之「選擇之債」。且選擇權屬於債務人，即上訴人云云，顯與事實不符。

（2）上訴人於原審稱；「樣品是我原先就有的，而後來原告有提出設計圖，我說我的樣品和設計圖的尺寸有些不一樣，但是符合交通部的規格，所以我們就約定按照樣品交貨，.. 因為被上訴人是取得單價標，所以整年的數量不確定，我們是應被上訴人要求的數量交貨。」（見原審91.6.4言詞辯論筆錄），但上訴人自訂約之九十年三月十九日至前開九十年八月十七日之催告函函催時止，長達五個月時間，均無履行交貨義務，迄九十年十一月十六日亦未見交貨，僅於九十年十一月二十七日函知被上訴人以數量不符，製作不敷成本及辯稱規格不確定無法施作等因素而拒絕履行，然茍確如上訴人抗辯，系爭契約為選擇之債，至少，上訴人應有告知被上訴人其選擇之意思表示，惟上訴人卻於被上訴人與高雄市政府警察局交通警察大隊「購置定製財物契約」之九十年十月二十日完工期限後之九十年十一月二十七日，方才函知被上訴人以數量不符，製作不敷成本及辯稱規格不確定無法施作等因素而拒絕履行，顯見其主張有選擇權一節與事實也不符。

六、就契約未履行之則任誰屬部分：如上所述，系爭契約並非選擇之債，兩造於九十年三月十九日訂立燈箱鋁合金買賣契約，數量依交貨數量計算，交貨期限為被上訴人通知後一個月內交貨完成，被上訴人九十年八月十七日以存證信函通知燈箱數目，惟上訴人於收到該存證信函通知後，告知無法依設計圖交貨，被上訴人乃依上訴人要求，再於九十年十一月十六日函知上訴人照樣品交貨，數量為單面三燈二十四組、雙面三燈十二組、四燈單面十四組交貨，上訴人又以訂單數量不符，而拒絕交貨，並請被上訴人重新更正為原訂單數量以利交貨，經被上訴人確定交貨數量以第二次函知數量為準，已如前述，惟上訴人迄未履行交貨義務，已逾一個月之交貨期限，足見上訴人顯無履約之誠意，業已構成違約情事，被上訴人因之解除系爭契約，於法並無不合。

七、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第二款定有明文。本件兩造買賣契約既經被上訴人合法解除，從而，被上訴人本於契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人返還訂金二十萬元，及自受領時即九十年三月十九日起至清償日止，按法定利率計付之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請酌定相當擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合，上訴人空言指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，因與待證事實無關均毋庸再予審酌，又證人穆進財所證述上訴人叫其作模具及做不起來等情，因與待證事實亦屬無關，不予斟酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法　官　何清池~B法　官　何清池~B法　官　何清池

~B　 法院書記官　謝國欽