臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第二○○九號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十二年度訴字第二○○九號

原告

乙○○

訴訟代理人

吳信賢律師

訴訟代理人

陳慈鳳律師

被告

新禾股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國九十三年六月二十八日言詞辯論終

結，判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決確認被告對原告之債權於逾新台幣（下同）一百萬元以上之部分不存在。

二、陳述：

（一）原告與被告間債權債務關係之緣由：原告於民國（下同）八十九年十一月中旬，提供所有坐落台南縣永康市○○段七０六二號土地暨其上六四一八建號及門牌號碼同市○○○街一０七號房屋，設定擔保權利範圍本金最高限額一百萬元之抵押權予被告，以擔保被告對禾豐電器行即方李格債權之受償。

（二）被告主張之債權暨聲請督促程序、強制執行之過程：

⒈禾豐電器行於九十一年間因遭人倒帳，致週轉不靈，並積欠被告貨款；其積欠之金額據被告指稱為二，二八四，八八一元。

⒉被告於九十一年十月間，以該金額向鈞院聲請對原告及其他債務人聲請核發支付命令（台南地院九十一年促字第六五一六六號），並於九十二年五月間取得確定證明書。

⒊被告隨於九十二年七月一日第一次向台南地院聲請強制執行（台南地院九十二年執字第二一四八三號），但由法院於九十二年七月下旬發予債權憑證結案。被告再於九十二年八月下旬，再聲請法院查封原告所有前揭坐落台南縣新市鄉○○段五六八號土地（台南地院九十二年執字第二八七九三號），進行強制執行程序終結。以上請調取各該支付命令督促程序及執行事件案卷審酌自明。

（三）前揭台南地院九十一年促字第六五一六六號支付命令因未合法送達原告，不生確定效力。

⒈查被告聲請台南地院核發九十一年促字第六五一六六號支付命令予原告，係向「台南市○區○○路一一三巷七○號」為送達，此有支付命令附呈為憑。惟查，原告從未曾設籍或居住於「台南市○區○○路一一三巷七○號」，原告之住所地在「台南縣永康市○○○街一○七號」，此有戶口名簿附呈可稽；縱本件被告所提出之抵押設定契約書上所載原告之住所，亦同。

⒉被告向呈報法院非原告住居所之地址為送達，致原告未能收受送達而不知其事，無法就之提出異議。

⒊惟按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力。又二十日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則該不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後三個月內不能送達於債物人者，其命令失其效力。以上為民事訴訟法第五一五條第二項、第五一六條、第五二一條所定。是故，本件雖因台南地院未能究明其中出入錯誤，遽以發給確定證明書，但仍不生確定之效力。

（四）被告對原告之債權於逾新台幣一百萬元以上之部分不存在。

⒈依前揭兩造設定本金最高限額一百萬之抵押權登記，原告雖列名為連帶保證人，但所保證之債權亦僅及於該擔保權利範圍為限。

⒉而查，被告提出系爭支付命令之金額為二，二八四，八八一元，其主張之債權顯已逾越前開金額；但該支付命令既未確定且已失效力，被告原不得據以向法院聲請強制執行原告之財產，今因被告已持已向法院為強制執行之聲請，原告就其逾越部分應無債權存在與否，有既受確認判決之法律上利益，爰依法提起本件確認訴訟，請准判決如聲明所示。

（五）被告答辯狀稱原告於九十一年間倒帳後即逃匿無蹤云云，顯有誤會。查禾豐電器行為經銷被告之電器用品，而原告提供不動產為抵押物，為禾豐電器行設定擔保債權額本金最高限額一百萬元之抵押權，並為連帶債務人而已；原告與被告間並非主債務人之債權債務關係，亦無倒帳或逃匿之可言。

（六）被告雖答辯稱抵押權設定契約書之其他約定事項第十條明定「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」故雖設定之本金最高限額為壹佰萬元，但超過部份原告仍需負擔連帶保證之清償責任，故原告負有清償貳佰貳拾參萬肆仟捌佰捌拾壹元責任甚明；原告起訴實無理由。惟按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任或其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。民法二百四十七條之一第二款、第四款所明定。觀諸民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之情事為原則上之現定，明定附合契約之意義及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。此一見解有最高法院九十一年台上字第二三三六號判決可責參照。

（七）而查，當事人於抵押權設定時為本金最高限額之限定，其目的顯在債務責任範圍之明確限度並物上保證風險之控制；此時，若抵押權設定契約書卻以定型化條款之方式，將抵押人之責任提高，尤其是無限責任範圍之提高，其複合契約條款之約定已違背抵押權設定為限定本金最高限額之契約主要精神，且將抵押人之擔保債務逾越原風險所欲控制之本金最高限額，自是明顯對於抵押人有加重抵押人責任，且有重大不利益之約定條款，尤其，如上所指，是為無限責任之保證，此就兩造為抵押權設定契約之本質所生之主要權利義務觀之，確可認是顯失公平之情形！是故，依上揭民法二百四十七條之一之規定，本件被告所提出之抵押權設定契約書中約定事項第十條之約定應為無效。

（八）原告並無為禾豐電器行經銷契約之連帶保證人之意思，僅同意提供物上擔保而已：

⒈查訴外人禾豐電器行為經銷原告之電器用品，與被告於八十八年八月間訂立經銷契約，其連帶保證人僅訴外人方李格及方威堯二人保證人L，特此敘明。

⒉又被告為保障其債權簽訂經銷契約後，即要求訴外人方威堯供擔保物（即台南市○○段一八四之三三地號及其上建物門牌號碼）為其設定本金最高限額二百萬元之抵押權。

⒊嗣至八十九年十一月間，因被告再次要求訴外人禾豐電器行提供擔保，原告以親情關係迫不得已方提供擔保品，並設定本金最高限額一百萬元之抵押權與被告。以上事實，應可證明原告僅同意提供物上擔保而已。

（九）被告以定型化之抵押權設定契約書之其他約定事項第十條所謂「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」主張本件原告就超過本金最高限額一百萬元部份仍需負擔連帶保證之清償責任云云，顯無理由。

（十）系爭其他約定事項乃定型化契約。查系爭抵押權設定契約書之其他約定事項乃被告預定用於其經銷商之抵押物提供人設定抵押權時，附於抵押權設定契約而訂定之條款，為定型化契約，此有原告與訴外人方威堯三人，先後設定抵押權時所附其他約定事項內容均相同之事實，可資證明。

（十二）系爭第十項約定，顯有加重原告責任或於原告有重大不利益，且按情形顯失公平，應屬無效。查系爭抵押權設定契約其他約定事項第一條載明：一. 本抵押權確係供擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定期限及本金最高限額以內，現在所負債務（包括....）來發生之債務（包括貨款.... 所延生之一切債務）之清償。」；但卻另於同約定事項第十條條載明：「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」此一約定，顯然違反兩造就本金最高限額一百萬元之合意及其他約定事項第一條之規定，為加重原告責任並於原告有重大不利益之約定，且按其情形顯失公平。

（十三）又，被告要求原告提供擔保物時，乃先要求原告先將印鑑證明等資料準備好，再請其公司業務員柯先生備妥已事先打字完成之押權設定契約書及其他約定事項，到原告住處拿所取需資料並蓋章，另要求原告簽具乙份空白授權書，供被告或其所委託之人持向地政機關辦理抵押權設定；是被告非但未將設定契約書及系爭其他約定事項於事前提供原告審閱，又未明確告知該第十項內容，使原告知悉其中利害關係，按其情形自為顯失公平。甚且，被告於事後仍不提供抵押權設定契約及其他約定事項正本或影本予被告。

（十四）況且，原告前次雖曾擔任訴外人世驥電器行經銷契約之連帶保證人，而當時既有連帶保證之意思，則適用系爭約定事項第十項規定固無疑議；但原告此次並未擔任禾豐電器行之連帶保證人，僅同意提供擔保物供被告設定抵押權，亦即僅有物上擔保之意思，自與前次情形有極大差異。然被告然被告於明知原告不願擔任連帶保證人之情形下，竟仍以同樣之定型化契約即該其他約定事項，附合於抵押權設定契約而辦理登記，企圖使原告額外負擔連帶保證人之清償責任，實令原告無從知悉及防備，按其情形對於原告顯失公平。綜上，原告將前揭對於被告權益有重大不利之條款，以記載於定型化契約之方式，附合於抵押權設定契約，且並未將該條款明確告知原告或給予原告合理審閱期間，該部分約定應為無效。

（十五）被告指稱原告乃禾豐電器行之實際經營者云云，原告否認之。查依被告所陳之情節，原指原告之夫方威堯為實際經營者，但竟又指稱原告實際經營，所述己自相矛盾。況原告原任護士職務，因小孩入學須接送上下學並照顧日常生活，但原告之配偶方威堯為經營電器行生意，無暇照顧小孩，遂要求原告辭職專心在家照顧小孩一切日常生活及課業，是原告有空時雖幫忙打理電器行之雜務，但仍非電器行實際經營者；被告所辯，顯屬無據。

（十六）末按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一四八條所規定。

⒈被告既明知原告之住所且有原告身分證影本，但其聲請支付命令時卻故意以其他地址為原告送達處所，顯然有損害原告權利之意圖。

⒉被告既已對訴外人禾豐電器行取得確定之支付命令，即可以該支付命令為執行名義，分別就前開二筆抵押物聲請拍賣受償或就債務人之則產聲請強制執行。而查，被告所主張債權額僅有二百二十萬餘元，而其抵押權額度分別設定為最高限額二百萬元（訴外人方建智三人部分及最高限額一百萬元（原告部分），應已足清償其債權額。惟查，被告不先就該二筆抵押物行使抵押權，或就主債務人之財產聲請強制執行，竟直接對原告之其他財產聲請強制執行進行拍賣，其行為顯然違反誠實信用原則。況且，原告多次主動表示願清償被告一百萬元，但被告仍執意向原告一人請求全額，並另提起給付之訴，故原告就本件確認之訴，確有確認之利益存在。

三、證據：提出台灣台南地方法院九十一年度促字第六五一六六號支付命令一件、戶口名簿一份、戶籍謄本一份、土地登記謄本、建物登記謄本各一份並聲請調閱本院九十一年度促字第六五一六六號、九十二年度執字第二一四八三號、九十二年度執字第二八七九三號民事卷宗。

乙、被告方面：

一、聲明：請求判決原告之訴駁回。

二、陳述：被告未於最後言詞辯論期日到場，就其前提出書狀所為聲明及陳述如后：

（一）方李格即禾豐電器行在八十八年八月間與被告公司簽立經銷合約，經營銷售被告代理之家電用品。自九十一年起迄今尚有二百二十三萬四千八百八十一元未償。原告於九十一年九月間倒帳後即逃匿無蹤，經查原告並未住居在戶籍地址，被告自無法與原告取得聯繫，而將對原告聲請核發支付命令之送達地址載於同案債務人方李格即禾豐電器行（原告婆婆）之住居地址，原告與方李格實係親屬與僱傭關係，是則該支付命令既經方李格即禾豐電器行代為收受，依法視為合法送達。

（二）抵押權設定契約書之其他約定事項第十條明載「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額時，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」，故雖設定之本金最高現額為一百萬元，但超過部份原告仍須負擔連帶保證之清償責任。

（三）台灣台南地方法院九十一年度促字第六五一六六號之支付命令確定，原告於該督促程序中，以連帶保證人之身分，須負擔二百二十八萬四千八百八十一元，因此，原告提起本件訴訟，以確認被告對於原告之債權於逾一百萬元以上之部分不存在。

（四）原告於九十二年十一月問向台南地方法院民事庭聲請徹銷台渭台南地方法院九十一年度促字第六五一六六號之支付命命確定證明書，九十二年十二月二十四日台南地方法院民事庭核准就債務人乙○○部分撒銷台灣台南地方法院九十一年度促字第六五一六六號之支付命命確定證明書明書，因為債務人乙○○部分之確定證明書已被撤銷，對於債務人乙○○部分之支付命令失其效力，因此債務人乙○○部分並未有確定判決之效力，被告因此向台南地方法院民事執行處撤回對債務人乙○○之不動產拍賣。被告認為原告仍須負擔債務清償責任，因此，被告對系爭抵押物於撤回拍賣時，同時遞狀為假扣押執行事件，並於九十三年一月八日查封完成，並且被告對原告提起訴訟，請求負擔連帶保證責任，清償二百二十二萬四千八百八十一元，以便取得執行名義，拍賣債務人乙○○之不動產。

（五）按原告起訴狀第七行以下所示：被告提出.... 0000000元，.... 今因被告已持向法院為強制執行之聲請，原告就其逾越部分應無債權存在與否有既受確認判決之法律上利法提起本件確認訴訟。」今被告因支付命命確定證明書已被撤銷，因此被告已向民事執行處撤回對債務人乙○○之不動產拍買。因此，與原告提起本件訴訟之原因已不相同，因此，原告就其逾越部分應無債權存在與否並無即受確認判決之法律上利益，本件訴訟與證五被告提起之清償債務訴訟，法律關係基礎事實皆為貨款之抵押契約書連帶保證人責任，按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之·、確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一、二項定有明文。被告已對原告提起清償債務訴訟，且金額達二百二十二萬四千八百八十一元，原告如於本件訴訟所主張之理由，亦得於被告提起之訴訟主張，如抗辯有理由，原告亦僅須負擔一百萬元之清償責任，被告則可取得對乙○○之給付判決。因此為訴訟經濟，節省社會資源，避免二訟之判決結果互相矛盾，顯然並無二件訴訟，同時進行之道理此，訴訟程序而言，原告並無提起本件訴訟之必要。

（六）原告稱並無為禾豐電器行經銷契約之普通保證人之意思，僅同意提供物上擔保而已」以上此種說法，不足採信。被告僅提出駁斥：

⒈被告係以被證九及被證十二主張原告乙○○同意為「義務人兼連帶保證人」，按抵押契約書所示，聲請登記以外之約定事項：「其他約定事項詳如附件（其他約定事項）之規定。」則依其他約定事項第十條「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償」。因此原告乙○○為不動產之提供人依約定即須對禾豐電器行實際嶺生的債務負擔連帶保證人之責任。

⒉被告並非以被證七之禾豐電器行經銷合約書主張原告乙○○須負擔連帶保證人之責任。

（七）原告主張「被告以定型化之其他約定事項主張本件原告就超過本金最高限額一百萬元部份仍需負擔連帶保證人之清償責任，顯無理由。」以上此種說法，不足採信，被告僅提出駁斥如下：

⒈消費者保護法之立法目的乃在於保護消費者之權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，所謂「消費者」係指以消費為目的，而為交易、使用商品或接受服務者言。消費者與企業經營者間就商品或服務所生之法律關係，稱之為方消費關係」，觀之該法第一條第一項、第二條第一款、第三款規定自明。

⒉其他約定事項第十條並非屬於消費者保護法所定之「消費」行為，原告乙○○並非屬於消費者保護法所定之「消費者」，因此，兩造間之法律關係非屬同法第二條第三款所定之消費關係。自無消費者保護法之適用，從而本件無須審究被證九及被證十二是否屬於消費者保護法第二條第七款所定之「定型化契約」是否無效，是否須有合理審閱期間等爭點。

（八）原告主張「系爭第十項約定顯然違反兩造就本金最高限額一百萬元之合意及其他約定事項第一條之規定。」以上此種說法，不足採信，被告僅提出駁斥如下：法律並未禁止當事人之間為特別約定，抵押契約書上之簽章欄即已註明連帶保證人，其他約定事項第十條亦有約定，訂約過程原告乙○○並未遭壓迫，檢視第十條之約定亦並非模糊不能懂，則原告乙○○已認知預期日後須負擔連帶清償責任，因此，依照兩造間之合意，並沒有將原告乙○○之清償責任僅限定於本金最高限額一百萬元之範圍內。

（九）原告主張「系爭第十項約定顯有加重原告責任或於原告有重大不利益，且按其情形顯失公平，應屬無效。」以上此種說法，不足採信，被告僅提出駁斥如下：

⒈查依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言：

⒉系爭第十項約定並無「加重他方當事人之責任」，被告僅提出說明如下：

①、禾豐電器行之前身為「世驥電器行」，原告乙○○與方威堯二人為禾豐電器行之實際經營者：

⑴「世驥電器行」於八十四年十二月二十二日以獨資方式，由方威堯擔任負責人，設址於台南縣永康市○○○街一０七號，八十五年二月二十六日與被告簽署經銷合約書，原告乙○○與方威堯為夫妻關係，原告乙○○為連帶保證人，店內之經營管理為原告乙○○與方威堯二人，原告乙○○負責看店，訂貨，受領貨品，有簽收單為證。

⑵稜威福股份有限公司營運周轉不靈，擅自處分經銷商繳交的預付票據，使得經銷商的預付票據流轉至銀行票貼或向地下錢莊借款，因為經銷商沒有取得商品，所以都不願意兌現票據，世驥電器行為避免退票後，遭追索，擬結束營業，向被告說明後，取得被告之同意，自八十八年六月一日起開始辦理退貨，即「假退」之出庫記載，世驥電器行再於八十八年七月一日向主管機關辦理歇業。

⑶方威堯於八十八年五月二十四日以其母親方李格「為禾豐電器行」掛名的負責人，設址於台南縣永康市○○○街一０七號，店內之經營管理仍為原告乙○○與方威堯二人，原告乙○○負責看店，訂貨，受領貨品，有簽收單為證。

⑷禾豐電器行自八十八年六月一日開始出貨，世驥電器行辦退貨之貨品，由被告直接更改發票抬頭為禾豐電器行，貨品在原地址不動，即完成程序，即「假退」之出庫記載。

⑸世驥電器行與禾豐電器行之營業地址相同，業務範圍相同，原告乙○○負責之事務皆相同，「假退」之出庫記載相同，世驥電器行歇業原因與禾豐電器行設立時問密接，足以證明「世驥電器行」為「禾豐電器行﹂之前身，因此，原告乙○○與方威堯二人為禾豐電器行之實際經營者。

②被告是因為相信自「世驥電器行」所延續之原告乙○○與方威堯之「連帶保證人」資格，才有可能讓禾豐電器行未簽訂經銷合約書之前，當月應收之債權風險達六百萬元以上：

⑴「世驥電器行」之資本額僅為壹萬元，八十五年二月二十六日與被告簽署經銷合約書，原告乙○○為連帶保證人，原告乙○○即負擔「無限擔保責任」，依應收帳款匯總表之統計，當月份結算之債權（含冷氣機及一般家電），即時常有二百萬元、三百萬元、四百萬元、甚至於五百萬元之多（參照被證二十一），足以證明被告完全信賴原告乙○○與方威堯之之「連帶保證人」的信用保證。

⑵禾豐電器行自八十八年六月一日開始出貨，於八十八年八月十六日始與被告補簽訂經銷合約書，依應收帳款匯總表之統計得知應收之債權，八十八年六月份七百四十二萬元，八十八年七月份六百二十二萬。八十八年八月份六百萬。

⑶依我國民法規定，「保證契約」之成立，並不以書面為限，「書面僅為證明方式」。被告是因為相信自「世驥電器行」所延續之原告乙○○與方威堯之連帶保證人資格，才有可能當月應收之債權風險達六百萬元以上，否則，以禾豐電器行之資本額僅為貳拾萬元，設立時間僅一個月，方李格為七十餘歲之老婦人，與被告素無來往，亦無提供財產資力證明，被告豈有可能當月出貨之風險即達六百萬元以上！

③系爭第十項約定簽訂時，被告並非經濟上之強者，並無壓迫原告乙○○：

⑴禾豐電器行自八十八年六月日開始出貨，於八十八年八月十六日始與被告補簽訂經銷合約書，依應收帳款匯總表之統計得知應收之債權，八十八年六月份七百四十二萬元（本月銷貨收入參照被證三十二，八十八年七月份六百二十二萬（本月銷省一收入、本期入金參照被證三十三），八十八年八月份六百四十三萬（本月銷貨收入、本期入金參照被證三十四）。未簽約前，出貨之風險已達六百萬元以上！

⑵八十八年九月二日禾豐電器行願意提供新興路一一三巷七十號房屋辦抵押，該不動產在八十五年四月份經鑑估後認為無殘值，不予設定，今為增加人保，使店之信用再加強，同意辦理抵押權二百萬元，但是，該抵押為無效抵押。

⑶以後至八十九年十一月十四日原告乙○○提供抵押設定之前，禾豐電器行即未曾再辦理抵押，一個無效抵押三個連帶保證人，當月份債權即時有達五百萬元、四百萬元之多。

⑷八十九年十一月十四日原告乙○○願意提供店址之房屋設定抵押，經鑑估後認為不動產行情並無變化，八十五年七月二十六日之設定抵押權調查表，價值仍以七百九十一萬元計，扣除第一順位抵押權七百五十萬元後，僅剩殘值四十一萬元，被告為鼓勵經銷商辦理抵押，設有抵押獎勵金。被告考慮到增值性及與原告乙○○之配合，及人保責任之增加，所以，同意辦理一百萬元抵押權。

⑸經濟上之強者應係指先辦抵押再出貨，可是，參照前述，被告與禾豐電器行之交易，卻是先出貨，再央求禾豐電器行辦理抵押，因此，「系爭第十項約定」簽訂時被告較諸禾豐電器行之地位並非經濟上之強者，並未形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，亦並未違背社會正義。

④「系爭第十項約定」，並非原告乙○○所不及知！原告乙○○於八十五年八月二十二日替「世驥電器行」提供同址之不動產辦理設定，抵押額是二百萬元，原告乙○○即同意為「義務人兼連帶保證人」，並且亦有其他約定事項第十條之約定。原告陳月昭要求塗銷該抵押時，被告須出具債務清償證明書、抵押契約書等原始文件交付給原告乙○○，原告乙○○自己於八十六年四月八日親自前往地政事務所辦理塗銷抵押權，則原告乙○○也會有充分的時間知道抵押契約書「連帶保證人」之約定其他約定事項第十條之約定。因此，當原告乙○○提供同址之不動產於八十九年十一月十四日辦理設定該抵押契約書之「連帶保證人」之約定、其他約定事項第十條之約定，豈可能有為他方所不及！

⑤「系爭第十項約定」簽訂時，原告乙○○並未提出任何磋商變更！

⑴參照被證二十一：世驥電器行自八十五年二月份至八十八年六月份應收帳款匯總表之統計。及被證二十九：禾豐電器行自八十八年六月份至九十一年八月份應收帳款匯總表之統計。被告與禾豐電器行之交易，係居於平等互惠之立場，顯然並無經濟上強者壓迫弱者之情形，被告完全信賴原告陳月照與方威堯之之信用保證，並且，也並非要辦理抵押後才能出貨，依照「舉重明輕之理」，原告乙○○都可以不辦理被證九抵押設定，又豈只是對於抵押契約提出磋商變更之餘地？

⑵更何況，原告乙○○既已能自八十五年八月二十二日之抵押契約知悉「連帶保證人」、其他約定事項第十條之約定，當原告乙○○辦理被證九抵押設定，原告乙○○也並沒有任何主張要求對於「連帶保證人」、其他約定事項第十條之約定提出任何磋商變更！則原告乙○○豈能現在臨訟辯稱對於抵押契約書之約定為並無磋商變更之可能！

⒊系爭第十項約定並無「使他方當事人有重大之不利益」，被告僅提出說明如下：

①連帶保證人所負之債務，以不超過主債務人所負之債務為限，而被保證之債務內容究屬禾豐電器行與被告交易所生之債務，仍為可得具體確定，系爭第十項約定並無涉及不法或無從履行信原則，並未顯失公平因此，約定並無違反誠信原則，並未顯失公平。

②參照被證三十一及被證二十九之交易型態，原告已契約當事人之一方於訂約當時並非處於無從拒絕締約餘地或磋商變更之情況。原告乙○○為禾豐電器行之實際經營者，自己對於電器行的營運、帳務有控制權，禾豐電器行之債務亦告乙○○掌握，因此縱使原告乙○○只願意限定於一百萬元之連帶保證人責任，原告乙○○亦可以斟酌自己的財力於一百萬元以下或依照民法第七百五十四條第一項隨時通知被告終止保證契約，因此，該因素得由原告自行控制，故禾豐電器行倒帳，此對原告而言亦屬得以預見，於原告乙○○問並未造成不公平，自難認系爭第十項約定「使他方當事人有重大之不利益」。

三、證據：提出累計出貨明細表八份、送貨單、抵押權設定契約書、撤銷確定證明書、本院民事執行處通知函、起訴狀各一份、經銷合約書一份二份、抵押權設定契約書二份、支付命令一份、確定證明書一份、應收帳款明細表二份、清償一萬元一份、身分證一份、世驥電器行之貨品簽收單二份、營利事業登記證一份、應收帳款彙總表統計二份、設定抵押權調查表二份、土地建物登記不一份、中央銀行業務局函一份、登記資料抄錄二份、土地建物登記簿謄本、抵押獎勵金辦法、抵押權設定契約書一份、塗銷抵押權之申請書一份等件影本為證。

理由

甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張：緣原告於八十九年十一月中旬，提供所有坐落台南縣永康市○○段七０六二號土地暨其上六四一八建號及門牌號碼同市○○○街一０七號房屋（下稱系爭房地），設定擔保權利範圍本金最高限額一百萬元之抵押權予被告，以擔保被告對禾豐電器行即方李格債權之受償，雙方並簽定抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）。嗣訴外人禾豐電器行於九十一年間因遭人倒帳，致週轉不靈，並積欠被告貨款；其積欠之金額據被告指稱為二百二十八萬四千八百八十一元。被告於九十一年十月間，以該金額向鈞院聲請對原告及其他債務人聲請核發支付命令（鈞院九十一年促字第六五一六六號），並於九十二年五月間取得確定證明書。被告隨於九十二年七月一日第一次向鈞院聲請強制執行（鈞院九十二年執字第二一四八三號），但由法院於九十二年七月下旬發予債權憑證結案。被告再於九十二年八月下旬，再聲請法院查封原告所有前揭坐落台南縣新市鄉○○段五六八號土地（鈞院九十二年執字第二八七九三號），進行強制執行程序終結。惟前揭鈞院九十一年促字第六五一六六號支付命令因未合法送達原告，不生確定效力，而原告於前揭兩造設定本金最高限額一百萬之抵押權登記契約書上，雖列名為連帶保證人，但所保證之債權亦僅及於該擔保權利範圍為限。被告提出系爭支付命令之金額為二百二十八萬四千八百八十一元，其主張之債權顯已逾越前開金額，今因被告已持已向法院為強制執行之聲請，原告就其逾越部分應無債權存在與否，有既受確認判決之法律上利益，爰依法提起本件確認訴訟等語，並聲明：確認被告對原告之債權於逾一百萬元以上之部分不存在。

二、被告則以：㈠鈞院九十一年度促字第六五一五五號支付命令已經被撤銷，且被告已對原告提起清償債務訴訟，原告於本件訴訟所主張之理由，亦得於被告提起之訴訟主張，原告提起本件訴訟無確認之利益；㈡原告於系爭抵押權設定契約書上蓋章同意為「義務人兼連帶保證人」，且依抵押權設定契約書上所載其他約定事項第十條約定「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部分，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償」，自應對禾豐電器行實際發生的債務負擔連帶保證人之責任；㈢該其他約定事項第十條並分屬於消費者保護法所定之「消費」行為，原告亦非該法所定之消費者，本件自不必審究是否屬於消費者保護法第二條第七款所定之「定型化契約」是否無效、是否須有合理審閱期間之問題；㈣禾豐電器行之前身為「世驥電器行」，原告乙○○與方威堯二人為禾豐電器行之實際經營者被告是因為相信自「世驥電器行」所延續之原告乙○○與方威堯之「連帶保證人」資格，才有可能讓禾豐電器行未簽訂經銷合約書之前，當月應收之債權風險達六百萬元以上，系爭第十項約定簽訂時，被告亦非經濟上之強者，並無壓迫原告乙○○，原告乙○○於八十五年八月二十二日替「世驥電器行」提供同址之不動產辦理設定，抵押額是二百萬元，原告乙○○即同意為「義務人兼連帶保證人」，並且亦有其他約定事項第十條之約定。原告陳月昭要求塗銷該抵押時，被告須出具債務清償證明書、抵押契約書等原始文件交付給原告乙○○，原告乙○○自己於八十六年四月八日親自前往地政事務所辦理塗銷抵押權，則原告乙○○也會有充分的時間知道抵押契約書「連帶保證人」之約定其他約定事項第十條之約定，原告主張依民法二百四十七條之一第二款免責，於法不合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告於八十九年十一月中旬，提供所有坐落台南縣永康市○○段七０六二號土地暨其上六四一八建號及門牌號碼同市○○○街一０七號房屋，設定擔保權利範圍本金最高限額一百萬元之抵押權予被告，以擔保被告對禾豐電器行即方李格貨款債權之受償。

（二）禾豐電器行於九十一年間積欠被告貨款，被告乃於九十一年十月間，以禾豐電器行積欠貨款二百二十八萬四千八百八十一元為由，向本院聲請對原告及訴外人方威堯、方建智、方怡仁、方李格聲請核發支付命令（本院九十一年促字第六五一六六號），並於九十二年五月間取得確定證明書。被告隨於九十二年七月一日第一次向本院聲請強制執行（本院九十二年執字第二一四八三號），但由法院於九十二年七月下旬發予債權憑證結案。被告再於九十二年八月下旬，再聲請法院查封原告所有坐落台南縣新市鄉○○段五六八號土地（本院九十二年執字第二八七九三號），進行強制執行程序。

（三）前揭本院九十一年促字第六五一六六號支付命令嗣經本院於九十二年十二月二十四日以本院九十一促六五一六六號函以核發後三個月內不能送達於債務人乙○○，依民事訴訟法第五百十五條規定，失其效力，而撤銷支付命令確定證明書。被告因此向本院民事執行處聲請對原告所有財產為假扣押（本院九十三年度執全字第三五號），並另行向本院起訴請求被告與訴外人方建智應連帶給付原告二百二十二萬四千八百八十一元及法定遲延利息。

（四）原告之夫方威堯於八十四年十二月二十二日以獨資方式設立經營「世驥電器行」，設址於台南縣永康市○○○街一０七號，八十五年二月二十六日與被告簽署經銷合約書，原告乙○○為連帶保證人，並提供其所有坐落台南縣永康市○○段七０六二地號土地及其上建物為被告設定最高限額抵押權二百萬元，惟已於八十六年四月八日辦理塗銷抵押權設定登記，嗣世驥電器行於八十八年七月一日向主管機關辦理歇業。

（五）八十八年五月二十四日方李格設立「禾豐電器行」，設址於台南縣永康市○○○街一０七號，八十八年八月十六日與被告簽訂「經銷合約書」，由原告之夫方威堯擔任連帶保證人，並提供與訴外人方建智、方怡仁共有之坐落台南市○區○○段一八四之三三地號土地及其上建物設定最高限額抵押權二百萬元。

四、按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院二十年上字第七○九號判例、四十一年度臺上字第一七○號判例分別闡述甚詳。本件原告主張：原告雖於系爭抵押權設定契約書上列明連帶保證人，惟所保證之債權應以最高限額一百萬元為限，原告並無擔任連帶保證人之意思，系爭契約其他約定事項係定型化契約條款，加重原告擔保責任，對於原告顯失公平等語，為被告所否認，並以前揭情辭置辯，故本件兩造之爭執要旨為：㈠原告提起本件訴訟有無即受判決之確認利益？㈡原告是否與被告就訴外人禾豐電器行對於被告貨款債務成立連帶保證契約？㈢系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十條約定是否為定型化契約條款？有無加重原告之責任，並對原告顯失公平之情形？經查：

⒈關於原告有無確認利益部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查本件被告既已以伊對原告尚有二百二十八萬四千八百八十一元貨款之連帶保證債權未受清償為由，向本院聲請就原告所有財產為假扣押，並經本院以九十三年執全字第三五號併案查封原告所有坐落台南縣新市鄉○○段五六八地號土地在案，此業經本院依職權調閱本院九十二年度執字第二八七九三號假扣押拍賣抵押物執行案件全卷查明無訛，則原告所有之財產顯有即受強制執行之危險，且此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。

⒉關於原告是否為連帶保證人部分：

①按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例意旨參照）。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；另數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第七百三十九條、第二百七十二條第一項分別定有明文。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法固應經登記，始生物權之效力，為地政機關辦理土地登記時，其依法應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，在目前可以其聲請登記時提出之最高現額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決議參照）。

②查本件原告簽訂系爭抵押權設定契約書係為擔保訴外人禾豐電器行對於被告貨款債務之清償，原告除為系爭抵押權設定物權契約之義務人外，並兼債務人禾豐電器行之連帶保證人，此由原告於系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄已明確記載其為「義務人『兼連帶保證人』」即可得知，且系爭契約書雖名為抵押權設定契約書，併設定擔保權利總金額為本金最高限額一百萬元，然於聲請登記以外之約定事項欄復記載：其他約定事項詳如附件（其他約定事項）之規定，並於其他約定事項第十條約定「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償，據此，益足認系爭抵押權設定契約書應包括二個契約，即不動產擔保契約及債務保證契約，為契約之聯立，原告主張其並無擔任連帶保證人之意思，與契約文義明顯不合，難以憑採。

⒊關於系爭抵押權設定契約其他約定事項是否為定型化契約條款，並加重原告擔保責任，對於原告顯失公平部分：

①查原告於系爭抵押權設定契約書訂立契約人欄既載明為「義務人兼連帶保證人」，明確為連帶保證人之意思表示，業如前述，契約之其他約定事項第十條記載「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部分，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償」等語，僅係呼應原告為連帶保證人之記載，文義上並無任何不明確或使原告無從認識或理解之情事，是並無原告所主張因契約條款有疑義應為有利消費者解釋之定型化契約解釋原則之適用；且上開約定事項之字體並未較其他約定條款字體為細小，亦未違反定型化契約就契約重要事項記載之原則，此與部分定型化契約制定者將約定之重要事項故以較小之字體記載，置於契約不明顯處，甚至以不明確記載之概括之方式為之，顯不相同，故從定型化契約解釋原則，亦難認被告有何違反誠實信用原則而有對原告顯失公平之情事。

②按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院九十一年台上字第二三三六號判決意旨參照）。經查，本件原告與訴外人方威堯係親密之夫妻關係，原告於八十五年八月二十二日為方威堯經營之「世驥電器行」擔保時，亦提供系爭抵押不動產辦理設定，抵押額是二百萬元，當時原告乙○○即同意為「義務人兼連帶保證人」，並且亦有其他約定事項第十條之約定，此有被告提出之抵押權設定契約書附卷可參。嗣該抵押權塗銷時，被告已將該抵押權設定契約書連同其他原始文件交付給原告親往地政事務所辦理塗銷抵押權，為原告所不爭執，則原告對於抵押權設定契約書上「連帶保證人」之約定其他約定事項第十條之約定，至遲於塗銷當時亦已知悉。嗣原告於八十九年十一月十四日簽訂系爭抵押權設定契約書時，雖未於經銷合約書上任連帶保證人，惟所簽訂之系爭抵押權設定契約書形式上則與兩造八十五年間簽訂之抵押權設定契約書並無二致，據此，難認系爭抵押權設定契約書上關於「連帶保證人」之約定、其他約定事項第十條之約定，為原告所不及知悉。

③復按所謂保證，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約；足見保證契約繫乎為保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若保證人認為他方 (即債權人)之債務人信用不佳，不欲負擔保證責任，自得不與他方簽訂保證債務人所完全不可預期或無法控制之債務，是連帶保證人於簽署連帶保證契約時，並非毫無磋商或變更之餘地。且連帶保證人所負之債務，以不超過主債務人所負之債務為限，系爭契約抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項⒊亦明載：「本抵押權確係提供貨款擔保（包括與貨款有關之票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務）」，將被保證之債務內容現縮於禾豐電器行與被告交易所生之貨款債務，仍為可得具體確定。更何況本件原告與訴外人即系爭抵押權擔保債務人禾豐電器行之實際經營者方威堯係夫妻關係，原告於禾豐電器行亦任看店、送貨、接貨之工作（參九十三年六月七日言詞辯論筆錄），衡諸常情，對於禾豐電器行對被告所負之貨款債務，應有所知悉，故非屬完全無法預期之債務。據此，亦難認上開連帶保證責任之約定對於原告而言為顯失公平。

五、綜上所述，本件兩造所約定系爭抵押權設定契約書係屬最高限額抵押之物權契約與連帶保證之債權契約書之聯立契約，契約書中關於原告為連帶保證人及其他約定事項第十條之約定，並未違反定型化契約解釋原則，亦非原告所不及知或無變更磋商之餘地，原告主張對其顯失公平，應屬無效等語，並無理由。又訴外人禾豐電器行共積欠被告二百二十三萬四千八百八十一元貨款未清償，業據被告提出應收帳款對帳單一份附卷可稽，並經本院調閱本院九十一年度促字第六五一六六號給付貨款卷宗審核結果，訴外人禾豐電器行於被告就該貨款向本院聲請支付命令時並未異議，且本件原告對於被告抗辯之該積欠金額，亦不為爭執，則原告既為訴外人禾豐電器行積欠被告貨款債務之連帶保證人，自應對訴外人禾豐電器行前開所應負擔之系爭貨款二百二十三萬四千八百八十一元，負連帶保證責任。從而，原告以其僅為物上保證人，系爭抵押權設定契約書上關於原告為連帶保證人之約定為無效為由，提起本件確認之訴，即非正當，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，被告請求訊問證人柯博勳係為證明原告對於連帶保證人之約定條款知情一節，惟該事實之主張就被告提出其他證據資料已經明確，該部分證據之調查對於判決之結果已無影響，因認無傳訊之必要，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官　李杭倫

~B法院書記官　鄭佩玉