臺灣臺南地方法院九十二年度重訴字第二二三號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十二年度重訴字第二二三號

原告

第一商業銀行股份有限公司歸仁分行

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

張天良律師

訴訟代理人

乙○○ 住

訴訟代理人

卯○○ 住

複代理人

許世烜律師

被告

答日實業有限公司 設台南縣歸仁鄉○○○街一

法定代理人

丑○○ 住

被告

壬○○ 住

被告

辛○○ 住

右二人共同

訴訟代理人　己○○　　　住

被告即癸○

○之承受訴

訟人　　　　戊○○　　　住

丁○○　　　住

子○○　　　住

丙○○　　　住

兼　右　一

法定代理人　寅○○　　　住

右五人共同

訴訟代理人　金輔政律師

右當事人間請求給付借款事件，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十一月十三日）

判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（下同）壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自民國（下同）九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告答日實業有限公司（下稱為答日公司）曾邀同訴外人己○○、黃淑琴與被告壬○○、辛○○及被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、陳玉碗之共同被繼承人癸○○等五人為連帶保證人，於八十八年三月二十日共同書立保証書而向原告借款，雙方約定於七仟萬元之範圍內，連帶保証答日公司對第一商業銀行（包括總行及所屬分支機構）所負一切債務之履行，嗣被告答日公司即於九十年三月二十三日書立二張借据，同日向原告分別借得二仟萬元及二仟六佰萬元，就二仟萬元部分約定以年息六．０七％按月付息，就二仟六佰萬元部分約定以年息八．四九％按月付息，原告之放款基本利息變動時，亦隨同調整，又約定未按月支付利息時即視為到期，除按上述利率計付遲延利息外，逾期六個月以內者，另按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按約定利率百分之二十加付違約金，且訴外人己○○與癸○○並在該二張借據蓋章表示願做連帶保証人，並聲明拋棄先訴抗辯權，此外，癸○○又於八十八年三月二十四日立約定書，約定其所保証之債務，如主債務人未依約履行，其當即負責立即如數付清，有任何一宗債務不依約付息或受強制執行或假扣押等情形時，全部債務得視為到期。嗣於九十年四月間，原告發覺答日公司及其法定代理人己○○已週轉困難，己○○所有歸仁鄉○○段三四七二號、三七七０號等土地已被其他債權人台南縣歸仁鄉農會查封，原告遂於九十年間陸陸續續聲請假扣押查封己○○所有八甲段三三０

六、三三０之一、三三０七號及八六二、八六三之十七、三八六六、三八七三號等土地及黃淑琴、癸○○、壬○○、辛○○等之土地及建物（執行案號為九十年執全字第一六一九號及九十年執全字第四七七四號），另並假扣押查封己○○及癸○○在歸仁鄉、左鎮鄉之土地及房屋，嗣因己○○表示欲以出賣土地所得價金，償還其所經營答日公司向原告之借款，原告乃撤銷假扣押查封，使己○○得以出售其土地，而原告一銀歸仁分行當時之經理王瑞祥與副理杜松哲，為關心本件貸款之回收，亦曾到己○○（當時答日公司之法定代理人）在歸仁鄉之辦公室及養雞場找己○○數次，有時由經理王瑞祥一人去，有時由副理杜松哲一人去，有時二人一起去，己○○有意出售八甲段三三０六號、三三０六之一號、三三０七號三筆土地，也是拜託王經理介紹土地買賣，王瑞祥經理並且無條件（未拿介紹費）替己○○找訴外人薛文祥購買土地，嗣己○○於九十年十一月二十八日將上開三筆土地出賣予薛文祥，己○○乃以出賣價金償還答日公司欠原告借款中之六佰萬元及利息，九十一年四月十五日，己○○再向原告償還二仟八佰萬元（其中一仟二佰萬元係己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○四人各向原告新借三佰萬元，以資償還答日公司之一部分借款，其餘一仟六佰萬元則係己○○將八甲段八六二、八六三之十七、三八六六、三八七三號四筆土地出賣予癸○○之土地價金），至此，主債務人答日公司所欠貸款餘額成為一仟二佰萬元，是日（九十一年四月十五日），癸○○要求就該貸款餘額一仟二佰萬元分期攤還，表示願意分五年攤還，第一年攤還一佰二十萬元（即九十一年六月二十三日起至九十一年十一月二十三日止，前六個月每月攤還五萬元，九十一年十二月二十三日起至九十二年五月二十三日後六個月，每月攤還十五萬元），第二年至第四年按月攤還十萬元（即每年攤還一佰二十萬元），第五年攤還所剩餘之七佰二十萬元，並於九十一年四月十五日簽立協議分期攤還申請書，嗣答日公司再於九十一年六月十九日清償算至九十一年六月十九日止之利息與算至九十一年六月十八日止之違約金，癸○○嗣亦分別於九十一年六月二十五日、九十一年七月二十五日、九十一年八月三十日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十一日依序各償還五萬元予原告，惟嗣因主債務人答日公司與癸○○均未能繼續依約償債務，該債務自應視為已經到期，此時原告已將利率降到年息百分之四．０二五，扣除已經償還之金額後，總計尚欠本金壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償，爰訴請被告答日公司、與連帶保證人即被告壬○○、辛○○、及連帶保證人癸○○之共同繼承人即被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○連帶清償上開債務，並願供擔保請准宣告假執行。

（二）被告等就答日公司尚欠本金壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償，及被告壬○○、辛○○、癸○○為答日公司之連帶保証人，及被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○為癸○○之共同繼承人等事實均不爭執。惟被告戊○○、丁○○、子○○、林怡君、寅○○主張：縱未解除癸○○之連帶保証責任，雙方於九十一年四月間已有合意由癸○○向法院以公告現值加一成之價格標買土地之方式償還一仟二佰萬元之債務，己○○所有八甲段三四七二號、三七七０號二筆在鈞院九十一年執字第二六三六號執行事件拍賣中，癸○○之繼承人會依約予以應買，則原告業已解除癸○○之連帶保証人責任，原告起訴不合法云云。惟查：癸○○曾於九十一年四月十五日簽立「協議分期攤還申請書」，該「協議分期攤還申請書」係答日公司之借款償還到餘款一仟二佰萬元之日（即九十一年四月十五日）所簽立，而此文書之內容，並未有原告同意癸○○可免除連帶保証人責任之約定，況一仟二佰萬元是一筆大金，非區區之數，數年來，土地價格一直下降，拍賣數次，拍賣土地底價低於公告現值，仍無人問津，已是普遍之現象，而本金一仟二佰萬元之利息、違約金日日增加，將來拍賣結果如何，難於預料，若雙方有如癸○○之繼承人所謂上開合意，拍賣結果若一直無人投標，或投標價額扣除增值稅及執行費用後，不能滿足一仟二佰萬元及其利息時，不足部分應如何償還？一定會考慮、協商、約定，惟雙方就此問題均未有任何約定，可見癸○○之繼承人上開抗辯非實。又兩造茍有林耀山之繼承人所謂上開合意，為要防止癸○○到時不赴法院投標，原告白白被拖延求償期間，依銀行之慣例，也必會要求癸○○提出投標金額三成之金額（相當於投標保証金）予銀行做保証金，惟癸○○未曾提供任何保証金予原告。此外，兩造於九十一年四月間茍有癸○○之繼承人所謂上開合意，原告必會立即聲請裁定拍賣抵押物或聲請支付命令或起訴，取得執行名義，速拍賣己○○之土地，以期早日求償借款，惟因有同意分期攤還之協議，原告未立即設法取得執行名義，希望癸○○能按約定之日期攤還借款，乃遲遲經過一年後，始對己○○及被告等聲請鈞院發支付命令，由此可見癸○○之繼承人上開抗辯非實。

（三）事實上，由於癸○○係被告答日公司之連帶保証人，癸○○之財產亦遭原告聲請假扣押查封，若另一保証人己○○之土地被拍賣未成，或被以較便宜之金額遭第三人標得時，原告必轉向癸○○求償，此對癸○○不利；反之，第一商業銀行就己○○之上開土地有抵押權，對拍賣價金有優先債權，若能使己○○之土地拍賣完成，原告能優先受償，對癸○○反而有利，所以癸○○就曾表示其他債權人若聲請拍賣，其打算要參加投標。故癸○○欲參加投標，是為著其利益所為之打算，與原告無關，原告與癸○○就其欲參加投標之事，未有任何約定，足見原告既未與被告癸○○約定未拍賣己○○之土地以前，不向癸○○求償債務，更未同意解除癸○○之連帶保証債務。又黃淑琴及被告壬○○、辛○○（借款連帶保証人）各人雖然有向原告各償還三佰萬元，但是，原告亦未免除其等就其餘借款金額之連帶給付責任。至於原告訴訟代理人卯○○於九十二年七月十日言詞辯論程序時，縱有表示「協議是如此沒有錯」等語，其意思亦是指癸○○曾經打算要向法院標買己○○的土地，原告之副理杜松哲曾表示贊成之意，並不能解為原告訴訟代理人卯○○業已承認原告與癸○○間確有約定原告應暫停對癸○○行使本件借款返還請求。

（四）癸○○為要減少其做連帶保証人之損失，曾拜託原告當時之經理王瑞祥與己○○商量，將己○○所有八甲段八六二、八六三之十七、三三０四、三八六六、三八七三號五筆土地出賣予伊，並以買賣價金清償所負欠之債務，以減少其連帶保証人之責任，己○○乃將該五筆土地出賣予林耀山，並於九十一年四月十五日以其價金一仟六佰萬元償還答日公司借款之一部分。此外，九十一年四月十五日連帶保証人己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○四人另又各向原告新借三佰萬元，合計一仟二佰萬元，以之償還答日公司之一部分借款（則原二筆借款原金額合計四仟六佰萬元，扣抵己○○出賣土地予第三人薛文祥所得價金所還六佰萬元及出賣土地予癸○○之價金所還一仟六佰萬元，再扣抵己○○、黃淑琴、林漢樞、辛○○四人所還小計一仟二佰萬元，尚欠一仟二佰萬元）。九十一年四月十五日癸○○又與原告協議，由癸○○就其所保証，債務人答日公司尚欠一仟二佰萬元之借款，自九十一年六月二十三日起分五年攤還，第一年之前半年每月攤還五萬元，後半年每月攤還十五萬元，第二年至第四年每月攤還一十萬元，第五年攤還七佰二十萬元，癸○○最初有遵守其與原告所約之攤還契約，自九十一年六月二十三日至九十一年十月三十一日止，每月提出各五萬元予原告（被告癸○○在原告銀行有設活期儲蓄存款戶，其開取款憑條，每月自其存款戶內提領五萬元予原告，充為每月攤還之金額，請看被告癸○○自其存款中每月領出五萬元給付原告之取款憑條計五紙），同時拜託原告將其所提出五萬元暫時存入「其他預收款」項目裡面，不必逕行清償借款，蓋癸○○打算將歸仁鄉農會聲請假扣押查封中之己○○所有八甲段三四七二號、三七七０號二筆土地，以公告地價加一成，向法院標買，將來其若向法院標得上開三

四七二、三七七０地號二筆土地，原告若全額求償時，由原告將該「其他預收款」退還癸○○。依九十一年四月十五日癸○○與原告之協議，應分期攤還之頭一日為九十一年六月二十三日，則協議後二個月左右，就應分期攤還，九十一年四月十五日成立分期攤還之協議時，上開三四

七二、三七七０號二筆土地雖有歸仁鄉農會所聲請假扣押查封，但是，法院尚未鑑定市價，尚未決定底價，亦尚未決定拍賣日期，法院拍賣土地時，自通知鑑定市價到第一次拍賣期日止之期間，通常都會超過半年以上，不可能於二、三個月內就能進行拍賣，事實上，直到現在，已經經過一年多，法院仍未指定第一次之拍賣日期。若原告與癸○○之間有約定原告必須等到法院拍賣上開二筆土地後，由拍賣價金中求償借款一仟二佰萬元者，為何雙方約定要自九十一年六月二十三日起就應分期攤還借款？由此可見癸○○之繼承人主張原告應自上開二筆土地之拍賣價金求償云云，非有理由。癸○○所謂其打算要用公告現值加一成之金額標買上開二筆土地，係其當時其一人之打算，嗣土地時價陸續低落，林耀山依約攤付五個月份，每月五萬元之金額（合計二十五萬元）之後，其看土地市價一直低落，不打算向法院標買土地，乃不再繼續按月攤付五萬元，惟其自九十一年六月二十三日起（約定攤還之第一日起）有連續五個月按月提出五萬元之事實，足可証明雙方之間確有約定自九十一年六月二十三日起分期攤還。因借款人答日公司及連帶保証人與原告之間有約定債務一部分未履行時，視為全部到期（請看本狀附呈之借款人答日公司及連帶保証人己○○等五人於八十八年三月間所立約定書第五條），癸○○自第六個月起（即九十一年十一月二十三日起）未依約攤還借款，借款應視為全部到期，原告提起本案訴訟，依法應有理由（答日公司之原法定代理人兼連帶保証人己○○對一仟二佰萬元之支付命令未提出異議，支付命令確定，原告乃於本案未將己○○列為共同被告，請看卷附之支付命令）。

（五）本案關鍵應係癸○○與原告間就本案系爭借款，有否成立分期攤還之協議？原告有否答應向被告求償借款之時間，延展到癸○○向法院標買土地之日？癸○○未向法院標買土地之前，原告可否向被告求償債務？查癸○○想要向法院標買歸仁鄉農會所查封己○○之土地，係其為要減少其連帶保証人責任而為之打算，原告銀行經理為要幫忙癸○○，就林耀山將來要向法院標買土地之事，私下有意思要加以協助，但是絕未答應在法院尚未拍賣土地之前，不向癸○○或其他債務人求償債務。就本案之借款，原告與癸○○間確有成立分期攤還協議，此觀諸：①癸○○親自簽名蓋章之協議分期攤還申請書（請看卷附之協議分期攤還申請書）；②証人王瑞祥（原告九十一年間之經理）與証人杜松哲（原告九十一年間之副理）在九十二年九月一日在鈞院之証言；③癸○○自九十一年六月二十三日至九十一年十月三十一日止，每月立一張取款條自其活期儲蓄存款帳戶內領出新台幣五萬元分期攤還之事實（請看取款條）即明。被告九十二年九月十九日之民事辯論意旨狀，就原告訴訟代理人及証人王瑞祥及杜松哲之供詞斷章取義，主張原告有答應必須等到法院拍賣土地由癸○○標買時，始得自拍賣價金中求償債務，其主張不合事實，非有理由。又副理杜松哲就被告癸○○要向法院標買土地之事，雖有私下答應幫癸○○之忙，將癸○○分期攤還五期之攤還款二十五萬元存在原告之「預收款項帳目」內，未直接沖抵借款金額，但此預收款項帳目係原告之帳目，並非癸○○之帳目，此作業係原告銀行內部之作業，原告如此作業方式係為要幫忙癸○○而為，蓋法院要拍賣土地上面有第一銀行之第一順位抵押權，原告若未將二十五萬元抵沖借款債務，則第一銀行可行使一仟二佰萬元之抵押借款求償權，第一銀行向法院所取得拍賣價金金額愈多，本案借款債務剩下之金額愈少，保証人癸○○之連帶保証責任愈輕；反之，若原告將二十五萬元抵沖借款債務金額，剩下之借款金額愈少，則不足求償之金額愈多，連帶保証人癸○○應負責清償之金額也愈多，所以，原告原本未將癸○○分期攤還款項二十五萬元放在原告之預收帳目，未直接抵沖一仟二佰萬元借款之措施係為要幫忙林耀山所為之權宜措施，此措施是原告銀行內部之措施，不影響癸○○與原告間分期攤還之約定。由於不影響分期攤還契約之存在，癸○○乃依約履行攤還五期，嗣因土地市價愈低落，癸○○向原告表示不欲向法院投標土地，其自第六期之攤還款未再繼續履行，不得以原告內部作業有如此權宜措施，即可推翻雙方應分期攤還債務之協議。又縱使此權宜措施不當，也不影響分期攤還約定之存在，癸○○仍有分期攤還之義務，其一次未履行，其債務仍應視為全部到期

（六）癸○○在原告之處有設立00000000之活期儲蓄存款帳戶，要自該帳戶內領取其存款時，必須由癸○○立取款條，取款條上必須蓋其就該存款戶專用之印章（其在印鑑卡所蓋印章），並提出該帳戶之存摺，由原告在存摺記載其要提領之金額及提領之日期，癸○○若未帶存摺來時，為便利顧客，原告先讓他領出款項，嗣後由癸○○拿存摺來原告處，再補記其提領之金額，業經証人王瑞祥在九十二年九月一日之証言可稽。查林耀山於九十一年二月四日在原告之處申請設立其00000000之活期儲蓄存款帳戶，為其在該帳戶提領存款，癸○○有設立印鑑卡予原告銀行，之後，其要領取存款之取款條必須蓋該印鑑卡上所蓋印章，而癸○○在上開五張之取款條上面所蓋印章，均係其留存在原告銀行印鑑卡上所蓋之印章（請看其申請設立活期儲蓄存款帳戶之印鑑卡），且九十一年四月十五日之協議分期攤還申請書之內容，有明載其應分期攤還之一仟二佰萬元是借款人答日公司尚欠之一仟二佰萬元（請看該協議分期攤還申請書之內容），則依該協議分期攤還申請書，癸○○應分期攤還之頭一天為九十一年六月二十三日，此日期與上開五張取款條之第一張日期（提領五萬元之日期）相符合，可見雙方確有合意，癸○○應將答日公司尚欠之一仟二佰萬元分期攤還，其已履行五期，嗣因土地市價低落，其又身體欠佳，而表示不欲向法院標買土地，亦有証人杜松哲九十二年九月一日之証言可稽。則癸○○既然自九十一年十一月份起就不按期給付五萬元，依約定書，債務全部視為到期，原告訴求其應就答日公司之借款負連帶責任，依法並無不合。

（七）癸○○本來就連帶保証答日公司所借四仟六佰萬元之借款，因答日公司之經營人己○○將一部分土地出賣予薛文祥，償還六佰萬元，己○○及其妻、子女（己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○等四人）以借新還舊之方法，合計償還一仟二佰萬元，己○○又將有第一商業銀行抵押權之五筆土地出賣予癸○○，以出賣之價金償還一仟六佰萬元，癸○○雖然有提出一仟六佰萬元，但是，此金額係其向己○○購買五筆土地應給付予己○○之代價，到目前為止，其除了分期攤還五次之借款合計二十五萬元之外，實際上其尚未給付原告分文。其本來以連帶保証關係，應連帶償還借款四仟六佰萬元，因原告九十一年間之經理王瑞祥幫忙癸○○，說服答日公司之負責人己○○出賣土地，償還答日公司之借款，使林耀山就答日公司之借款應連帶給付之金額減少到一仟二佰萬元，對癸○○並無苛刻之處，而且將來歸仁鄉農會拍賣之一部分土地上面有一銀之抵押權，癸○○若有清償本案之一仟二佰萬元者，其可主張民法第七四九條之債權，參與分配，若該農會拍賣土地時，癸○○尚未償還本件一仟二佰萬元借款時，第一商業銀行也可優先求償，癸○○應繼續負擔之金額自然減少，其所受損害必比一仟二佰萬元少。況癸○○與答日公司之經營者己○○是好朋友，有深厚之交情，己○○料必會另設法彌補林耀山做連帶保証人之損失。

（八）本案借款原金額為四仟六佰萬元，主債務人答日公司負責人己○○先出售八甲段三三０六、三三０六之一、三三０七號三筆土地予訴外人薛文祥，並以價金償還六佰萬元及利息，剩下金額為四仟萬元。又己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○四人也是連帶保証人，就剩餘之四仟萬元債務，有連帶償還之責，己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○四人乃另向原告各借三佰萬元，以新借合計一仟二佰萬元之款項，償還四仟萬元中之一仟二佰萬元，此借新還舊之事，與癸○○應分期攤還債務之事無關，不得以己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○四人有借新還舊之事實，推翻林耀山與原告之間有成立分期攤還之協議。

（九）被告雖又辯稱：原告與癸○○於九十一年四月十五日所訂立之分期攤還協議，就癸○○一方而言，乃屬真意保留之虛偽意思表示，且為原告所明知云云。原告就此鄭重否認，事實上，原告與癸○○訂立分期攤還協議時，兩造皆有按該協議分期攤還履行之效果意思，且癸○○亦已依該協議內容分期攤還五次，且每次攤還之金額皆與該協議之內容相符，第一次攤還之日期也與該協議所約定之日期相符，足證兩造確實皆有按該協議分期攤還履行之效果意思甚明。

三、證據：提出授信明細查詢單三張、保証書一份、借据二份、約定書七份、郵匯局定儲利率變動表一份、擔保物登記簿一份、土地登記謄本三份、協議分期攤還申請書一份、支付命令一份、訴外人薛文祥與己○○間之土地買賣契約書一份、民事執行處通知三份、民事執行處証明書一份、癸○○於九十一年二月四日申請設立活期儲蓄存款帳戶之印鑑卡一份、癸○○所立取款憑條五張、癸○○自九十一年二月四日至九十二年六月一日止存款帳戶出入明細表一份、放款攤還收息登記表一份等為證。

乙、被告方面：被告答日實業有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據其他被告到場所為之聲明、陳述如左：

一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

（一）被告答日實業有限公司所負債務，癸○○曾予以保證，但原告在追償債務查封己○○財產時，於九十一年四月某日在己○○台南縣歸仁鄉○○○街九六號住處內，由己○○、癸○○、原告一銀總行林經理及原一銀歸仁分行經理王瑞祥協調債務清償方案，雙方同意己○○所有現已被查封之歸仁鄉○○段八六二號、同所八六三之十七號、同所八甲段三三０四號、同所三八六六號、同所三八七三號（以上稱為甲部分土地）及同所三四七二號、同所三七七０號（以上稱為乙部分土地），由癸○○以公告地價加一成之價格買受（即法院定第一拍之價格），有關甲部分土地業由癸○○買受並移轉登記予癸○○，有土地登記簿謄本附呈可證，至於乙部分土地，則因查封之債權人並非原告，雖原告為第一順位之抵押權人，仍應依約由法院為拍賣公告始由癸○○依雙方約定為承買，雙方並同意癸○○於買受上開甲、乙兩部分土地後，癸○○即解免其餘債務。是兩造對於本件債務之清償，既已有合意，癸○○並已依約承購甲部分土地，至於乙部分土地，則現仍在鈞院九十一年度執字第二六三六號進行拍賣中，癸○○之繼承人亦會依雙方合約予以應買，則癸○○對答日實業有限公司之連帶債務應已解除，原告縱然認為其債權仍然存在，但雙方既應受協議之清償方案所約束，被告亦依約進行中，原告遽行起訴，難認其有任何權利保護之必要，其起訴並非合法。

（二）本件被告對於系爭債務之存在並不爭執，但主張對於該項債務之清償方法雙方有所特約，原告要求清償而提起本件訴訟，依雙方特約不符，自不得請求。就此，原告則提出協議分期攤還申請書及繳息證明，主張雙方以向法院就己○○所有八甲段三四七二號、三七七０號二筆土地，在鈞院九十一年執字第二六三六號執行事件拍賣中應買為不實，且結果難以預料，又未提供保證金，癸○○所謂打算要用公告現值加一成之金額標買上開二筆土地係當時其一人之打算，嗣土地市價一直低落，不打算向法院標買土地，乃不再繼續按月攤付五萬元云云。但查：

①雙方就由癸○○以購買己○○八甲段八六七、八六三─一七、三三０

四、三八六六、三八七三，價金一千六百萬元，清還答日公司所負債務，與同意以一千二百萬元購買八甲段三四七二、三七七０號土地，其餘一千二百萬元由壬○○、辛○○、黃淑琴及己○○各負擔三百萬元，係同一時間所為協調結論，果癸○○承買己○○八甲段三四七二號、三七七０號土地未先解決，何能有四人各負擔三百萬之決定？

②鈞院九十二年七月十日下午二時筆錄，癸○○主張：「我清償一千六百萬沒錯，本件一千二百萬是約定由我負責去應買法院拍賣的擔保標的物，．．．協議內容我必須以第一拍的價格去應買，目前還沒有拍賣」等語，原告訴訟代理人被詢時亦明答：「協議是如此沒有錯」等語，已堪認被告之主張確為真實，亦為原告所不否認。原告嗣後所謂：「被告打算要參加投標，其欲參加投標是為其利益所為打算，與原告無關」云云，並非事實。

③鈞院九十二年九月一日上午九時三十分筆錄證人王瑞祥雖稱：「林耀山要標買法院拍賣的土地，並且要求銀行幫他，這是癸○○私下與銀行的協議，這個標買協議與上開清償債務協議是兩回事」，但再詢：「己○○辦公室內談論時，銀行是如何答覆癸○○的？」，答稱：「本來癸○○是打算將設定抵押給一銀的土地全部買下來，後來發現其中一筆土地已被歸仁農會查封，所以不能移轉，所以才會約定其他未查封先移轉，已經查封的等待拍賣時癸○○再去買」，可見所謂標買協議與清償債務協議是兩回事云云，自與事實不符。此外，原告受僱證人杜松哲被詢：「被告答日實業有限公司的債務是如何解決？還是至今尚未解決？有無協議如何處理？」，答稱：有協議，協議內容是：「原先有積欠四千六百萬元的債務，被告答日實業有限公司付不出利息時，有委託我們經理幫忙介紹賣土地，有賣一筆七百多萬元，有部分是還了本金六百萬元，剩下的繳利息，還欠四千萬元本金，保證人癸○○也有找銀行要求要買其中己○○土地，己○○也有同意，以公告地價加一成計算，買價是一千六百萬元左右，來償還本金，剩下的二千四日萬元，其中的一千二百萬元，我們有抵押權，但抵押的土地由歸仁農會聲請拍賣中，所以癸○○說沒有拿到土地所有權狀，他無法購買土地」、「我說該債務已經到期，如果沒有達成分期協議的話，該債務會被轉作催收，所以癸○○同意該一千二百萬元債務部分由他分期攤還．．．」、「癸○○分期償還一千二百萬元部分，不沖抵催收款項（要留待拍賣結果，扣除拍賣受償的抵押債權後，多退少補計算該債務尚餘多少．．．）」等語。則就兩人證詞觀之，雙方確有就標買抵押物抵償達成協議，其標的價格與標的物均為確定，契約亦已成立，且所為分期攤還之協議，係原告分行為規避總行催收條件所附帶要求，似可認為是被告與原告分行所為通謀虛偽意思表示之無效契約，縱認該契約有效，亦未見任何證據足認該分期攤還之協議之不履行，能夠影響標買抵押物抵償債務之存在及效力。況該分期償還契約不沖抵催收款項，雙方原預期拍賣抵償意思甚明，更可證明雙方並無依該分期償還清償債務之意思。又證人所謂癸○○不願標買抵押土地以清償債務，與己不利云云，絕非事實，事實是原告逼債方法窮兇惡極，自行扣款使人不快而已，但買己○○土地還債仍非不利，被告在無其他更有利之方法前仍會買地，證人所謂不買之詞，確為無中生有。

（三）本件雙方關於債務清償方法有不同之二項契約存在之主張：一為被告主張之標買己○○土地，此為被告及原告銀行職員所承認者，應與事實相符；至於原告所謂分期攤還，既曰不沖抵催收款項，足證該分期攤還並非以清償債務為目的，且亦與購地還債之協議相衝突，充其量僅屬原告擔保債權之手段而已，自不屬清償方式之目的，亦不得請求依此為債務清償之請求，原告本件請求自不符債務本旨。

（四）原告所稱之分期攤還協議，就癸○○一方而言，乃屬真意保留之虛偽意思表示（蓋分期攤還之款項並不沖抵催收款項），且此亦為原告所明知（蓋與清償債務協議相衝突），則依民法第八十六條後段之規定，該分期攤還協議自屬無效，原告竟依據分期攤還協議而為本件之請求，自屬無據。

三、證據：提出土地登記謄本五份、土地增值稅繳款書及免稅證明書五份、土地所有權移轉契約書一份、戶籍謄本一份、繼承系統表一份等為證，並聲請訊問證人王瑞祥、杜松哲、顏兆明。

理由

一、本件被告癸○○已於本件訴訟程序進行中（九十二年十月十三日）死亡，而被告癸○○之承受訴訟人即被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○等五人，則為被繼承人癸○○之共同繼承人，此有被告所提戶籍謄本一份、繼承系統表一份在卷可稽，且戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○等五人復已向本院聲明承受本件訴訟，經核由戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○等五人承受本件訴訟，並無不合。又本件原告起訴時，原係聲明求為判決：「被告等應連帶給付原告壹仟貳佰萬元，及自九十一年六月十九日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年七月二十日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，並願供擔保請准宣告假執行」等語，嗣於訴訟程序進行中，減縮其聲明為：「被告等應連帶給付原告壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，並願供擔保請准宣告假執行」等語，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。再本件被告答日實業有限公司業經通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告起訴主張：被告答日公司曾邀同訴外人己○○、黃淑琴與被告壬○○、辛○○及被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○之共同被繼承人癸○○等五人為連帶保證人，於八十八年三月二十日共同書立保証書而向原告借款，雙方約定於七仟萬元之範圍內，連帶保証答日公司對第一商業銀行（包括總行及所屬分支機構）所負一切債務之履行，嗣被告答日公司即於九十年三月二十三日書立二張借据，同日向原告分別借得二仟萬元及二仟六佰萬元，就二仟萬元部分約定以年息六．０七％按月付息，就二仟六佰萬元部分約定以年息八．四九％按月付息，並約定原告之放款基本利息變動時亦隨同調整，又約定未按月支付利息時即視為到期，除按上述利率計付遲延利息外，逾期六個月以內者，另按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按約定利率百分之二十加付違約金，且訴外人己○○與癸○○並在該二張借據蓋章表示願做連帶保証人，並聲明拋棄先訴抗辯權，此外，癸○○又於八十八年三月二十四日立約定書，約定其所保証之債務，如主債務人未依約履行，其當即負責立即如數付清，有任何一宗債務不依約付息或受強制執行或假扣押等情形時，全部債務得視為到期。嗣於九十年四月間，原告發覺答日公司及其法定代理人己○○已週轉困難，己○○所有歸仁鄉○○段三四七二號、三七七０號等土地已被其他債權人台南縣歸仁鄉農會查封，原告遂於九十年間陸陸續續聲請假扣押查封己○○所有土地及黃淑琴、癸○○、壬○○、辛○○等之土地及建物，嗣因己○○表示欲以出賣土地所得價金，償還其所經營答日公司向原告之借款，原告乃撤銷假扣押查封，使己○○得以出售其土地，而原告甲○○○○○當時之經理王瑞祥與副理杜松哲，為關心本件貸款之回收，亦曾到當時答日公司法定代理人己○○位於歸仁鄉之辦公室及養雞場找己○○數次，己○○有意出售八甲段三三０六號、三三０六之一號、三三０七號三筆土地，也是拜託王經理介紹土地買賣，王瑞祥經理並且無條件替己○○找訴外人薛文祥購買土地，嗣己○○於九十年十一月二十八日將上開三筆土地出賣予薛文祥，己○○乃以出賣價金償還答日公司欠原告借款中之六佰萬元及利息，九十一年四月十五日，己○○再向原告償還二仟八佰萬元（其中一仟二佰萬元係己○○、黃淑琴、壬○○、辛○○四人各向原告新借三佰萬元，以資償還答日公司之一部分借款，其餘一仟六佰萬元則係己○○將八甲段八六二、八六三之十七、三八六六、三八七三號四筆土地出賣予癸○○之土地價金），至此，主債務人答日公司所欠貸款餘額成為一仟二佰萬元，是日（九十一年四月十五日），癸○○要求就該貸款餘額一仟二佰萬元分期攤還，表示願意分五年攤還，第一年攤還一佰二十萬元（即九十一年六月二十三日起至九十一年十一月二十三日止，前六個月每月攤還五萬元，九十一年十二月二十三日起至九十二年五月二十三日後六個月，每月攤還十五萬元），第二年至第四年按月攤還十萬元（即每年攤還一佰二十萬元），第五年攤還所剩餘之七佰二十萬元，並於九十一年四月十五日簽立協議分期攤還申請書，嗣答日公司再於九十一年六月十九日清償算至九十一年六月十九日止之利息與算至九十一年六月十八日止之違約金，癸○○嗣亦分別於九十一年六月二十五日、九十一年七月二十五日、九十一年八月三十日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十一日依分期攤還協議各償還五萬元予原告，惟嗣因主債務人答日公司與癸○○均未能繼續依約償債務，該債務自應視為已經到期，此時原告已將利率降到年息百分之四．０二五，扣除已經償還之金額後，總計尚欠本金壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償，爰訴請被告連帶清償上開債務等語。

三、被告答日實業有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，而到場被告壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○對於原告主張被告等就答日公司尚欠本金壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償，及被告壬○○、辛○○、癸○○為答日公司之連帶保証人，與被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○為癸○○之共同繼承人等情，固不爭執。惟另辯稱：①兩造曾於九十一年四月間在己○○住處內，就本件債務之清償達成協議，雙方同意己○○所有現已被查封之歸仁鄉○○段八六二號、同所八六三之十七號、同所八甲段三三０四號、同所三八六六號、同所三八七三號（以上稱為甲部分土地）及同所三四七二號、同所三七七０號（以上稱為乙部分土地），皆由癸○○以公告地價加一成之價格買受（即法院定第一拍之價格），原告並同意癸○○於買受上開甲、乙兩部分土地後，癸○○即解免其餘債務，如今，上述甲部分土地業由癸○○買受並移轉登記予癸○○，至於乙部分土地現仍在鈞院九十一年度執字第二六三六號進行拍賣中，癸○○之繼承人亦會依雙方合約予以應買，是兩造對於本件債務之清償既已有合意，癸○○並已依約承購甲部分土地，則癸○○對答日實業有限公司之連帶債務應已解除，原告縱然認為其債權仍然存在，但雙方既應受協議之清償方案所約束，原告本件起訴為無理由。②原告雖否認曾與本件債務人達成上述內容之清償協議，並且辯稱係與癸○○達成分期攤還協議等語，然原告既然同時主張癸○○依該分期攤還協議所繳各期款項，暫不沖抵本件催收款項，足證該項分期攤還，並非以清償本件債務為目的，且亦與被告所主張之購地還債協議相衝突，充其量僅係原告擔保本件債權實現之手段而已，自非有關債務清償方式之約定。③況原告所稱之分期攤還協議，就癸○○一方而言，乃屬真意保留之虛偽意思表示（蓋分期攤還之款項並不沖抵催收款項），且此亦為原告所明知（蓋與清償債務協議相衝突），則依民法第八十六條後段之規定，該分期攤還協議自屬無效等語。

四、查本件有關原告主張：被告答日公司曾邀同訴外人己○○、黃淑琴與被告壬○○、辛○○及被告戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○之共同被繼承人癸○○等五人為連帶保證人，於右揭時地向原告借款，雙方並簽立右開內容之借貸與連帶保證契約，目前，主債務人答日公司就本件借款債務尚負欠原告本金壹仟壹佰玖拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自九十一年十一月一日起至清償日止，按年息百分之四．０二五計算之利息，與自九十一年十二月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償等情，已據原告提出與其所述相符之授信明細查詢單三張、保証書一份、借据二份、約定書七份、郵匯局定儲利率變動表一份、擔保物登記簿一份、放款攤還收息登記表一份等為證，被告答日實業有限公司業經合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，到場被告壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○亦對上開事實並不爭執，應堪信原告此部分之主張為真實。雖然到場被告壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、子○○、丙○○、寅○○另以前揭情詞置辯，惟查：

（一）被告雖辯稱：兩造就本件債務之清償，曾經約定由癸○○以公告地價加一成之價格標購己○○所有上述土地後，癸○○即解免其債務，是兩造對於本件債務清償既已有合意，癸○○並已依約承購己○○部分土地，其餘土地現仍在鈞院進行拍賣中，癸○○之繼承人亦會依雙方合約予以應買，則癸○○對答日實業有限公司之連帶債務應已解除，縱認原告之債權存在，但雙方既應受協議清償方案所約束，原告本件起訴為無理由云云。惟查：

①原告堅決否認渠曾與被告達成協議，允諾由癸○○以公告地價加一成之價格標購己○○所有上述土地後，癸○○即解免其債務，則依據舉證責任分配之原則，被告自應就兩造確曾達成上開協議一事負舉證之責。就此，被告除以傳訊證人一銀經理王瑞祥、一銀副理杜松哲、一銀專員顏兆明為證據方法外，並未提出其他證據方法，然經傳訊一銀經理王瑞祥，到庭證稱：「（問：解決協談的內容是如何？）癸○○說要向己○○購買己○○抵押給我們的土地，按照公告地價加一成的價格來購買」、「（問：當時計算的價格是多少？）我不知道詳細價格是多少，大約是一千六百萬左右，後來被告癸○○就拿出一千六百萬元來還銀行」、「（問：原來的債務是多少？還了一千六百萬元還剩下多少？）原先欠四千六百萬元。後來我有幫他賣一筆土地，賣了七百多萬元，還銀行六百萬元，所以剩下四千萬元，後來被告癸○○又還了一千六百萬元，所以還剩下二千四百萬元」、「（問：剩下的二千四百萬元，當時雙方有無說到要如何處理？）雙方協議說剩下二千四百萬元，其中一千二百萬元由己○○、被告壬○○、被告林漢杖、黃淑琴來負責另借一千二百萬元清償，該另借的一千二百萬元也是由被告癸○○來當保證人，另外的一千二百萬元就只由被告癸○○來分期償還」、「（問：你們在九十二年九月一日準備書狀中有提到，被告林耀山打算要去標買法院所拍賣的八甲段３４７２、３７７０這二筆土地，當時在協議時，有無談論到這二筆土地？內容如何？）被告癸○○說他打算要去向法院標買八甲段３４７２、３７７０這二筆土地，並且標買下來以後，如果清償銀行的債務，被告癸○○自己也可以不用負擔那分期償還的一千二百萬元債務。這是被告癸○○私下要求我們銀行幫忙他去標買法院拍賣的土地。被告癸○○要標買法院拍賣的土地，並且要求銀行幫他，這是被告癸○○私下與銀行的協議。這個標買協議與上開清償債務協議是兩回事」、「（問：在己○○辦公室內談論時，銀行是如何答覆被告癸○○的？）本來被告癸○○是打算將設定抵押給一銀的土地全部買下來，後來發現其中一筆土地已經被歸仁農會查封，所以不能移轉，所以才會約定其他未查封的先移轉，已經查封的等待拍賣時被告癸○○再去買」、「（問：癸○○否認除了償還一千六百萬元之外，另外還願意分期償還一千二百萬元，如果真有答應要分期償還上述一千二百萬元，請原告拿出被告林耀山另外開戶或存款的證明？）被告癸○○有答應要分期償還一千二百萬元，他只繳了分期償還款五個月，每個月他還五萬元，後來第六個月時他就不還了，所以我們就視為到期，所以為本件的請求。確實被告癸○○有開戶，才能夠還那五期的分期償還款五萬元。開戶的詳細情形我不清楚，回去查一查就可以知道誰是經辦的」等語在卷，而一銀副理杜松哲亦到庭證稱：「（問：被告答日實業有限公司的債務，是如何解決？還是至今尚未解決？有無協議如何處理？）有協議，協議內容是：原先有積欠四千六百萬元的債務，被告答日實業有限公司付不出利息時，有委託我們經理幫他介紹賣土地，有賣一筆七百多萬元，有部分是還了本金六百萬元，剩下的繳利息，還欠四千萬元本金，保證人癸○○也有來銀行要求要買其中林柏宏的土地，己○○也有同意，以公告地價加一成計算，買價是一千六百萬元左右，來償還本金，剩下的二千四百萬元，其中的一千二百萬元我們有抵押權，但抵押的土地由歸仁農會聲請拍賣中，所以被告癸○○說沒有拿到土地所有權狀，他無法購買土地，我說該債務已經到期，如果沒有達成分期協議的話，該債務會被轉作催收，所以癸○○同意該一千二百萬元債務部分由他分期攤還，另外的一千二百萬元則協議由己○○、黃淑琴、被告壬○○、被告辛○○四人分攤，每人三百萬元的債務，但被告癸○○仍然要負連帶保證之責，然後申請總行准許。被告癸○○分期償還一千二百萬元部分，不沖抵催收款項，要留待拍賣結果，扣除拍賣受償的抵押債權後，多退少補計算該債務尚餘多少，被告癸○○有答應要去標購農會拍賣的那二筆土地，後來被告癸○○攤還五個月的款項後，被告癸○○又不去標土地了，因為他說土地地價下跌，去標買不划算」、「（問：己○○的家人有約定要共同分攤一千二百萬元，被告癸○○也要當連帶保證人，這樣是否太過苛刻？）被告癸○○仍然要承續原先擔任連帶保證人的責任，總行才會同意」、「（問：己○○的家人那四個人，難道都沒有當保證人的資格？）因為他們四人保證能力薄弱。因為他們的財產有被其他銀行假扣押」、「（問：你所說被告癸○○分期攤還的一千二百萬元，是否約定己○○要將土地所有權狀七筆及印鑑交給銀行？）沒有，這個一千二百萬元正由歸仁農會聲請法院拍賣中，既然被拍賣，不可能私下移轉」、「（問：你剛才所說被告癸○○不願意購買法院拍賣的土地，又說這一千二百萬元不沖入催收帳，詳細內容請再加說明？）一、被告癸○○在分期償還五個月之後，被告癸○○說他不想再攤還了，因為他身體不好，可能農會所拍賣的土地他也不想去標，這是被告癸○○向我表示的。二、所謂一千二百萬元分期攤還部分不沖入催收帳，是指：被告癸○○先還的款項，不立即沖抵本金，要先保留下來等待農會拍賣的結果，因為拍賣的結果我們是第一順位抵押權人，一定會受償金額，要等拍賣受償金額後，再加上被告癸○○分期償還的金額，合併計算沖抵一千二百萬元本金的數額」、「（問：你說被告癸○○有分期償還五萬元五次，那五次是如何付款？）由被告癸○○的活期儲蓄存款帳戶，開取款條交給銀行存入甲○○○○○的其他預收款帳戶」、「（問：該活期儲蓄存款帳戶，提領的五個月五萬元取款條，該取款條是何人所填寫，提出取款條供證人確認？）是被告林耀山本人蓋章，金額及日期有的是被告癸○○自己寫的，有的是銀行經辦打好金額以後拿去給被告癸○○蓋章的」、「（問：上開五張取款條上的印章，是否就是被告癸○○活期儲蓄存款戶所留存的印章，提示取款條？）是的」等語綦詳，另證人一銀專員顏兆明則到庭證稱：「（問：你是在一銀擔任何職務？就本件被告答日實業有限公司的債務，你知道那些？）我是擔任外務，負責送件、收件、為客戶服務。本件我不太了解」、「（問：是否認識己○○？）認識。如果主管要去找他，我都開車載主管過去。主管要我去拿東西時，也是我去拿」、「（問：你曾向己○○拿過什麼東西？）有拿過所有權狀，但不知是土地或是建物的，也不知道地號，也不知道是原本還是影印本」、「（問：有幾張，你知道嗎？）我不知道」等語在卷（以上詳見本院九十二年九月一日言詞辯論筆錄）。是依上述證人王瑞祥、杜松哲、顏兆明之證詞觀之，顯不足以證明兩造確曾達成協議，約定由癸○○以公告地價加一成之價格標購己○○所有上述土地後，林耀山即可解免其債務等情，則被告空言主張兩造曾有達成上述內容之協議云云，自嫌乏據，委無足採。

②反觀本件有關原告主張：癸○○曾於九十一年四月十五日與原告達成分期攤還協議，並簽立「協議分期攤還申請書」，約定癸○○就被告答日公司所負欠原告之貸款餘額壹仟貳佰萬元，願自九十一年六月二十三日起分五年攤還，第一年攤還一佰二十萬元（即九十一年六月二十三日起至九十一年十一月二十三日止，前六個月每月攤還五萬元，九十一年十二月二十三日起至九十二年五月二十三日後六個月，每月攤還十五萬元），第二年至第四年按月攤還十萬元（即每年攤還一佰二十萬元），第五年攤還所剩餘之七佰二十萬元等情，有原告所提協議分期攤還申請書一份在卷可稽，且癸○○自九十一年六月二十三日起，確有依該分期攤還協議之約定連續五個月按月繳付五萬元予原告等情，亦有原告所提癸○○於九十一年二月四日申請設立活期儲蓄存款帳戶之印鑑卡一份、癸○○所立取款憑條五張、癸○○自九十一年二月四日至九十二年六月一日止存款帳戶出入明細表一份、放款攤還收息登記表一份在卷可稽，足認癸○○確有依該分期還款協議內容而為部分履行之情事，再由該分期攤還申請書之內容，並未有隻字片語提及原告同意癸○○可免除連帶保証人之責任，況兩造間茍確有約定原告必須等到法院拍賣上開土地後，由拍賣價金中求償借款一仟二佰萬元，則為何雙方要約定癸○○應自九十一年六月二十三日起就分期攤還借款？為何癸○○會依該分期攤還協議而連續五個月按月繳付五萬元予原告？依此，顯難認兩造間曾有如被告所辯之標買免責協議存在。

③更何況兩造間茍確有癸○○之繼承人所謂上開標買免責協議存在，衡情原告必會立即聲請裁定拍賣抵押物或聲請支付命令或起訴，以取得執行名義，儘速拍賣己○○之土地，以期早日求償，豈會坐視歸仁鄉農會繼續聲請拍賣該土地？又一仟二佰萬元是一筆大數目，而近年來因經濟不景氣之影響，土地價格一直滑落，拍賣時拍賣土地之底價低於公告現值而仍無人問津者，比比皆是，衡情兩造茍確有如癸○○之繼承人所辯上開標買免責協議存在，於拍賣結果無人投標時，或得標價額於扣除增值稅及執行費用後不能滿足一仟二佰萬元及其利息時，不足部分究應如何償還，雙方一定會有所考慮、協商、約定，乃雙方就此等現實必會發生的問題均未有任何約定。此外，為要防止癸○○到時不赴法院投標，原告白白被拖延求償期間，依銀行之慣例，也必會要求癸○○提出一定比例之金額予原告銀行當作保証金，乃本件癸○○從未提供任何保証金予原告。是參酌上述諸多事證，益徵兩造間應該絕未有如被告所辯之標買免責協議存在。

④至於原告訴訟代理人卯○○於本院九十二年七月十日言詞辯論程序時，就癸○○表示「本件的一千二百萬元，是約定由我負責以第一拍價格去應買法院拍賣的擔保標的物，如果買的結果不足一千二百萬元，要如何解決，雙方並沒有協議」等語，雖然答稱「協議是如此沒有錯，但另外有協議說被告必須按月攤還，可是被告沒有履行，所以還是可以起訴」等語，然觀其前後之語意，其意思應係指癸○○曾經表示渠要向法院標買將遭拍賣的己○○土地，以所繳拍賣價金清償本件債務，而原告就此亦表贊同而已，並不能解為原告訴訟代理人業已承認兩造間已有約定原告於拍定前不得對癸○○行使本件借款返還請求，或原告業已承認癸○○於標買該不動產後即可免責，否則，怎會隨即表示「但另外有協議說被告必須按月攤還，可是被告沒有履行，所以還是可以起訴」等語？更何況癸○○於該次言詞辯論程序中亦表示「如果買的結果不足一千二百萬元，要如何解決，雙方並沒有協議」等語在卷，益徵兩造間確實並未有如被告所辯之標買免責協議存在甚明。

（二）被告雖又辯稱：原告雖主張係與癸○○達成分期攤還協議，然原告既又同時主張癸○○依該分期攤還協議所繳各期款項，暫不沖抵本件催收款項，足證該項分期攤還，並非以清償本件債務為目的，且亦與被告所主張之購地還債協議相衝突，充其量僅係原告擔保本件債權實現之手段而已，自非有關債務清償方式之約定，況原告所稱之分期攤還協議，就癸○○一方而言，乃屬真意保留之虛偽意思表示（蓋分期攤還之款項並不沖抵催收款項），且此亦為原告所明知（蓋與清償債務協議相衝突），則依民法第八十六條後段之規定，該分期攤還協議自屬無效云云。惟查：

①原告雖自承一銀副理杜松哲就被告癸○○要向法院標買土地之事，確有私下答應幫癸○○的忙，而將癸○○分期攤還五期之攤還款二十五萬元存在原告之「預收款項帳目」內，並未立即直接沖抵借款金額等語在卷。然查，此預收款項帳目究屬原告銀行內部之帳目，且此作業亦係原告銀行內部之作業，而原告之所以會如此作業，實係為要幫忙癸○○而為，蓋法院要拍賣之土地上有原告第一銀行之第一順位抵押權，原告若未立即將二十五萬元抵沖借款債務，則原告可行使之抵押借款求償額越高，所以，原告向法院所取得之拍賣價金金額也愈多，從而，本案借款債務所剩之金額就愈少，因此，保証人癸○○之連帶保証責任就愈輕；反之，若原告將二十五萬元先行抵沖借款債務金額，剩下之借款金額愈少，則不足求償之金額愈多，連帶保証人癸○○應負責清償之金額也將愈多。更何況是否立即沖帳係屬原告銀行內部之措施，縱使此權宜措施不當，也不足以影響癸○○與原告間分期攤還之約定，被告自不得以原告內部作業有如此權宜措施，即可推翻原告與癸○○之間所訂立分期攤還債務之協議。

②癸○○在原告處設立有00000000號活期儲蓄存款帳戶，欲自該帳戶內領取存款時，必須由癸○○立具取款條，且取款條上必須蓋有其就該存款戶專用之印章，並提出該帳戶之存摺，由原告在存摺記載其提領金額及提領日期後提領之，又若存戶於提款時未帶存摺，為便利顧客，原告固會先讓存戶提領款項，嗣後再由該存戶拿存摺來原告處補登摺，此業經証人王瑞祥於本院九十二年九月一日言詞辯論程序中證述綦詳。查癸○○於九十一年二月四日在原告處申請設立之00000000號活期儲蓄存款帳戶後，為要提領該帳戶之存款，確實設立有該帳戶之印鑑卡予原告，而癸○○在上述五張取款條上所蓋印文，亦確與其留存在原告印鑑卡上所蓋之印文相符，此有原告所提癸○○於九十一年二月四日申請設立活期儲蓄存款帳戶之印鑑卡一份、癸○○所立取款憑條五張、癸○○自九十一年二月四日至九十二年六月一日止存款帳戶出入明細表一份在卷可稽。此外，兩造於九十一年四月十五日所簽立之協議分期攤還申請書內容，亦有明載癸○○應分期攤還之一仟二佰萬元係借款人答日公司尚欠之一仟二佰萬元，則依該協議分期攤還申請書，癸○○應分期攤還之頭一天為九十一年六月二十三日，此日期又與上開五張取款條之第一張日期（提領五萬元之日期）相符合，可見雙方確有合意，癸○○確有允諾願將答日公司尚欠之一仟二佰萬元分期攤還無疑，是癸○○既然自九十一年十一月份起就不按期給付五萬元，依上開約定書之記載，債務自應全部視為到期，原告訴求其應就答日公司之借款負連帶責任，自無不合。

③被告雖另辯稱：原告與癸○○於九十一年四月十五日所訂立分期攤還協議，乃屬真意保留之虛偽意思表示，且為原告所明知云云。惟此為原告所否認，而由癸○○業已依該協議內容分期攤還五次金額予原告，且每次攤還金額皆與該協議之內容相符，其第一次攤還之日期也與該協議所約定之日期相符等情觀之，應堪信兩造確實皆有按該協議分期攤還履行之效果意思甚明，被告所辯委無足採。

五、綜上所述，被告上開所辯各節並不足採，被告等確應就答日公司所負欠原告如主文第一項所示之本金、利息、違約金負連帶清償之責，從而，原告本於金錢借貸契約與繼承之法律關係，訴請被告等連帶給付如主文第一項所示之本金、利息、違約金，洵屬有據，應予照准。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官　王金龍

~B法院書記官　黃富煜