臺灣臺南地方法院93年度訴字第293號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 94 年 05 月 11 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第293號原　　　告　新禾股份有限公司
法定代理人　陳麗珠
訴訟代理人　吳榮森
被　　　告　甲○○
乙○○
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國94年4月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳佰貳拾貳萬肆仟捌佰捌拾壹元，及自民國九十一年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百二十二萬四千八百八十一元，及自民國（下同）九十一年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為訴外人東芝家電在台灣之代理商，訴外人方李格擔任負責人之禾豐電器行為原告旗下之經銷商。被告甲○○於民國（下同）88年9月1日提供其所有坐落台南市○區○○段184之33地號土地及門牌號碼台南市○區○○路113巷70號房屋之不動產，與原告簽訂抵押權設定契約書，同意以義務人兼連帶保證人負擔對原告之清償責任（下稱系爭抵押權設定契約一，見本院卷二第96至99頁）。被告乙○○於89年11月14日提供其所有坐落台南縣永康市○○段
7062號土地及門牌號碼台南縣永康市○○○街107號房屋
之不動產，與原告簽訂抵押權設定契約書，同意以義務人兼連帶保證人負擔對原告之清償責任（下稱系爭抵押權設定契約二，見本院卷二第100至第102頁）。按系爭抵押契約書聲請登記以外之約定事項：「其他約定事項詳如附件（其他約定事項）之規定。」依其他約定事項第十條：「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」被告甲○○、乙○○為不動產之提供人，依約定即須對禾豐電器行實際發生的債務負連帶保證人之責任。至91年10月4日止，禾豐電器行共積欠原告貨款二百二十八萬四
千八百八十一元，經原告催後，禾豐電器行陸續清償，至92年10月31日止之應收帳款尚欠二百二十三萬四千八百八十一元，之後禾豐電器行再清償一萬元，迄今應收帳款尚欠二百二十二萬四千八百八十一元，被告甲○○、乙○○應負擔連帶保證清償責任。
（二）被告乙○○曾提起確認之訴，請求確認原告對其債權於一百萬元以外之部分不存在，業經鈞院92年度訴字第2009號判決駁回原告之訴，並經台灣高等法院台南分院92年度上易字第154號判決駁回上訴確定。該事件所審理之事實、
爭點及當事人與本件同一，法院並於該事件之判決理由中認定：本件兩造所約定系爭抵押權設定契約書係屬最高限額抵押之物權契約與連帶保證之債權契約書之聯立契約，契約書中關於原告為連帶保證人及其他約定事項第十條之約定，並未違反定型化契約解釋原則，亦非原告所不及知或無變更磋商之餘地，原告主張對其顯失公平，應屬無效等語，並無理由。按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」此有最高法院84年度台上字第2530號判決可資參照。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告甲○○稱「並無為禾豐電器行提供物上擔保，並無同意為連帶保證人之意思。」此種說法，不足採信：
⑴被告甲○○提供台南市○區○○路113巷70號之不動產，
抵押契約設定日：88年9月2日，債務人：禾豐電器行，同意以義務人兼連帶保證人負擔對原告之清償責任。抵押權設定契約書上蓋有被告甲○○之印鑑章，有被告甲○○之印鑑證明及被告甲○○之土地、建物權狀，縱使被告甲○○未在現場蓋章，亦應視為被告甲○○對於設定抵押權之行為及同意為連帶保證人之行為有委任行為。
⑵按抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項：「其他約定事項詳如附件（其他約定事項）之規定。」依其他約定事項第十條「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償」。因此被告甲○○為不動產之提供人，依約定即須對禾豐電器行實際發生的債務負擔連帶保證人之責任。
２、被告乙○○稱「並無為禾豐電器行連帶保證人之意思，僅同意提供物上擔保而已，要求限定債務額在一百萬元範圍內。」此種說法，不足採信：
⑴被告乙○○提供台南縣永康市○○○街107號之不動產，
於89年11月14日與原告簽訂抵押權設定契約書，抵押契約設定日89年11用23日，債務人：禾豐電器行，同意以義務人兼連帶保證人負擔對原告之清償責任。
⑵按抵押契約書聲請登記以外之約定事項：「其他約定事項詳如附件（其他約定事項）之規定。」則依其他約定事項第十條「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償」。因此被告乙○○為不動產之提供人依約定即須對禾豐電器行實際發生的債務負擔連帶保證人之責任。
３、禾豐電器行與原告為經銷關係，販售家電及冷氣產品，經銷合約之連帶保證人為訴外人方李格、方威堯。簽訂抵押權設定契約書時，被告甲○○、乙○○及訴外人方怡仁同意負擔連帶保證人之責任。至91年10月4日止，禾豐電器
行共積欠二百二十八萬四千八百八十一元，原告並以該金額作為支付命令之請求金額要求方李格即禾豐電器行、方威堯、甲○○、方怡仁、乙○○連帶清償。主債務人方李格即禾豐電器行於收受支付命令後，對於債務金額並無異議，該支付命令已確定，因此，被告甲○○、乙○○為連帶保證人就此即需負擔連帶清償責任。
４、抵押契約書系爭第十項約定有效，並未無效：
⑴查依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之l第2款所明定。惟88
年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我
國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任
」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
⑵系爭抵押契約書其他約定事項第十項約定並無「加重他方當事人之責任」，並無「顯失公平」之情形。按訴外人方李格即禾豐電器行之前身世驥電器行於84年12月22日以獨資方式，由訴外人方威堯擔任負責人，設址於台南縣永康市○○○街107號，85年2月26日與原告簽署經銷合約書，被告乙○○與方威堯為夫妻關係，被告乙○○為連帶保證人，即負擔「無限擔保責任」。擔任店內之經營管理為被告乙○○與方威堯二人，被告乙○○負責看店、訂貨、受領貨品，有簽收單為證。嗣訴外人稜威福股份有限公司營運周轉不靈，擅自處分經銷商繳交的預付票據，中央銀行為此尚先後發函向台灣省電器商業同業公會聯合會說明經銷商申請註銷退票記錄事，因為經銷商的預付票據流轉至銀行票貼或向地下錢莊借款，但是，經銷商並沒有取得商品，所以都不願意兌現票據，世驥電器行為避免退票後遭追索，擬結束營業，向原告說明後，取得原告之同意，自88 年6月l日起開始辦理退貨，即「假退」之出庫記載，
世驥電器行再於88年7月1日向主管機關辦理歇業。訴外人方李格年已73歲，為訴外人方威堯之母親，是方威堯以方李格為禾豐電器行掛名的負責人，禾豐電器行設址於台南縣永康市○○○街107號，自88年6月l日開始出貨，世驥
電器行辦退貨之貨品，由原告直接更改發票抬頭為禾豐電器行，貨品在原地址不動，即完成程序，即「假退」之出庫記載。被告乙○○與訴外人方威堯之戶籍地址皆同時設於該址。店內之經營管理仍為被告乙○○與訴外人方威堯二人，被告乙○○仍負責看店、訂貨、受領貨品，亦有簽收單為證。世驥電器行與禾豐電器行之營業地址相同，業務範圍相同，被告乙○○負責之事務皆相同，世驥電器行歇業原因與禾豐電器行設立時間密接，足以證明「世驥電器行」為「禾豐電器行」之前身，因此，被告乙○○與訴外人方威堯二人為禾豐電器行之實際經營者。原告是因為相信自「世驥電器行」所延續之被告乙○○與訴外人方威堯之「連帶保證人」資格，才有可能讓禾豐電器行未簽訂經銷合約書之前，當月應收之債權風險達六百萬元以上。「世驥電器行」之資本額僅為一萬元，85年2月26日與原
告簽署經銷合約書，被告乙○○為連帶保證人，被告乙○○即負擔「無限擔保責任」，依應收帳款匯總表之統計，當月份結算之債權（含冷氣機及一般家電），即時常有二百萬元、三百萬元、四百萬元、甚至於五百萬元之多，足以證明原告完全信賴被告乙○○與方威堯之「連帶保證人」的信用保證。禾豐電器行自88年6月l日開始出貨，於88年8月16日始與原告補簽訂經銷合約書，依應收帳款匯總
表之統計得知應收之債權：88年6月份為七百四十二萬元
，88年7月份為六百二十二萬元，88年8月份為六百四十三萬元。
依我國民法規定，保證契約之成立，並不以書面為限，
書面僅為證明方式。原告是因為相信自「世驥電器行」所延續之被告乙○○與訴外人方威堯之「連帶保證人」資格，才有可能當月應收之債權風險達六百萬元以上，否則，以禾豐電器行之資本額僅為二十萬元，設立時間僅一個月，訴外人方李格為七十餘歲之老婦人，與原告素無來往，亦無提供財產資力證明，原告豈有可能當月即須負擔出貨之風險高達六百萬元以上！電器行的營運、帳務與被告乙○○自己有切身關係，被告乙○○應十分關注如何營運會有更大之利益及效果。實際經營者與掛名的負責人之間居於「借名登記」之關係，亦可類推適用民法有關委任之規定，今因經營不善而倒帳，豈能以「顯失公平」，只將被告乙○○之債務責任只限定於一百萬元。
⑶系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十條約定簽訂時，原告並非經濟上之強者，並無壓迫被告乙○○，亦無「他方所不及知或無磋商變更餘地」之情形。原告與禾豐電器行之交易，係居於平等互惠之立場，依每月債權統計，顯然並無經濟上強者壓迫弱者之情形。原告與被告乙○○訂定抵押契約書時，雖然設定最高限額是一百萬元，但是於世冀電器行之時代，曾經辦過的最高抵押限額是二百萬元，被告乙○○甚至曾擔任世驥電器行與原告經銷合約書上之連帶保證人。被告乙○○為世驥電器行及禾豐電器行之實際經營者，亦曾負擔無限之擔保責任，因此系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十條之約定，並無加重其責任，或對被告乙○○有重大之不利益。另依世驥電器行之歇業時間及原因，世驥電器行辦退貨之貨品，由原告直接更改發票抬頭為禾豐電器行，貨品在原地址不動，即完成程序，世驥電器行與禾豐電器行之業務範圍相同，世驥電器行店內之經營管理為被告乙○○與訴外人方威堯二人，被告乙○○負責看店、訂貨、受領貨品，被告乙○○在世驥電器行與禾豐電器行負責之事務相同，被告乙○○為擔保世冀電器行對原告之債務，也曾辦理抵押，於該抵押權設訂契約書中亦有與系爭抵押權設定契約書其他約定條款第十條相同之條文，被告乙○○應有充分的時間認知，訂定系爭抵押權設定契約並未失衡平。被告乙○○為實際經營者辦理抵押之目的，係方便與原告配合，雙方就抵押權設定契約已達成合意，亦未有依民法第88條主張撤銷錯誤意思表示，但縱使被告乙○○認為意思表示錯誤，亦已超過一年之除斥期間，被告乙○○亦不得就此點再為主張。抵押契約書上之簽章欄即已註明連帶保證人，其他約定事項第十條亦有約定，訂約過程被告乙○○並未遭壓迫，檢視第十條之約定亦並非模糊不能懂，則被告乙○○已認知預期日後須負擔連帶清償責任，因此，並無違背契約之公平誠信原則。另被告乙○○於85年8月22日替「世驥電器行
」提供同址之不動產辦理設定，抵押最高限額是二百萬元，被告乙○○即同意為「義務人兼連帶保證人」，並且亦有與本件系爭契約其他約定事項第十條相同之約定。被告乙○○要求塗銷該抵押時，原告須出具債務清償證明書、抵押契約書等原始文件交付給被告乙○○，被告乙○○自己於86年4月8日親自前往地政事務所辦理塗銷抵押權，則被告乙○○也會有充分的時間知道其於抵押契約書擔任「連帶保證人」及其他約定事項第十條之約定。因此，被告乙○○即不能臨訟辯稱89年11月14日辦理設定，該抵押契約書之「連帶保證人」之約定、其他約定事項第十條之約定，為其所不及知。又被告乙○○既已能自85年8月22 日之抵押契約知悉「連帶保證人」、其他約定事項第十條之約定，當被告乙○○辦理系爭抵押權設定時，並沒有要求對於「連帶保證人」、其他約定事項第十條之約定提出任何磋商變更，則被告乙○○豈能臨訟辯稱對於抵押契約書之約定為並無磋商變更之可能！
⑷系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十項簽訂時，並無使他方當事人有重大之不利益」之情事。按連帶保證人所負之債務，以不超過主債務人所負之債務為限，而被保證之債務內容為禾豐電器行與原告交易所生之債務，係屬可得具體確定，系爭第十項約定並無涉及不法或無從履行，因此，該約定並無違反誠信原則，並未顯失公平。被告乙○○為禾豐電器行之實際經營者，自己對於電器行的營運、帳務與有控制權，禾豐電器行之債務亦可由被告乙○○掌握，因此縱使被告乙○○只願意限定於一百萬元之清償責任，被告乙○○亦可以斟酌自己的財力，自由選擇將禾豐電器行之債務控制於一百萬元以下，或依照民法第754
條第l項隨時通知原告終止保證契約，因此，該因素得由
被告乙○○自行控制，而禾豐電器行倒帳，對被告乙○○而言亦屬得以預見，對於被告乙○○並未造成不公平，自難認系爭第十項約定「使他方當事人有重大之不利益」。⑸消費者保護法之立法目的乃在於保護消費者之權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。所謂「消費者」，係指以消費為目的，而為交易、使用商品或接受服務者而言。消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，稱之為「消費關係」，觀之該法第1條第1項、第2條第l款、第3款規定自明。系爭抵押權設定契約其他
約定事項第十條並非屬於消費者保護法所定之「消費」行為，被告乙○○並非屬於消費者保護法所定之「消費者」，因此，兩造間之法律關係非屬同法第2條第3款所定之消費關係。自無消費者保護法之適用，從而本件無須審究系爭抵押權設定契約是否屬於消費者保護法第2條第7款所定之「定型化契約」，是否無效、是否須有合理審閱期間等爭點。
⑹被告乙○○稱：「系爭契約其他約定事項第十條第十項約定顯然違反兩造就本金最高限額一百萬元之合意及其他約定事項第一條之規定。」以上此種說法，不足採信。按法律並未禁止當事人之間為特別約定，抵押權設定契約書上之簽章欄即已註明被告乙○○為義務人兼連帶保證人，其他約定事項第十條亦有約定，訂約過程被告乙○○並未遭壓迫，檢視第十條之約定亦並非模糊不能懂，則被告乙○○已認知預期日後須負擔連帶清償責任，因此，依照兩造間之合意，並沒有將被告乙○○之清償責任僅限定於本金最高限額一百萬元之範圍內之意思。
三、證據：提出⒈支付命令一份、⒉確定證明書一份、⒊台灣台南地方法院核准撤銷函一份、⒋甲○○簽訂之抵押契約書一份、⒌乙○○簽訂之抵押契約書一份、⒍其他約定事項一份、⒎至92年10月31日止之應收帳款明細表影本一份、⒏清償一萬元影本一份、⒐應收帳款明細表影本一份、⒑禾豐電器行在88年6月1日開始出貨之累計出貨明細表影本一份、⒒88年8月16日禾豐電器行與原告簽訂之經銷合約書影本一份、
⒓其他約定事項影本一份、⒔乙○○與方威堯之身份證影本一份、⒕禾豐電器行之貨品簽收單影本壹份、⒖世驥電器行之營利事業登記證影本一份、⒗世驥電器行與原告簽訂之經銷合約書影本一份、⒘世驥電器行在85年2月27日開始出貨
之累計出貨明細表影本一份、⒙世驥電器行自85年2月份至88年6月份應收帳款匯總表之統計影本一份、⒚85年4月12日
台南市○○路113巷70號房屋之設定抵押權調查表影本一份
、⒛85年7月26日台南縣永康市○○○街107號房屋之設定抵押權調查表影本一份、台南縣永康市○○○街107號房屋
之土地建物登記簿影本一份、中央銀行業務局函影本一份、世驥電器行自88年6月1日起開始辦理退貨之累計出貨明細表影本一份、世驥電器行之貨品簽收單影本一份、禾豐電器行自88年6月l日開始出貨之累計出貨明細表影本一份、禾豐電器行自88年6月份至91年8月份應收帳款匯總表影本一份、「世驥電器行」之登記資料抄錄影本一份、「禾豐電器行」之登記資料抄錄影本一份、88年6月份之累
積出貨明細表一份、88年7月份之累積出貨明細表一份、88年7月份收款明細表一份、88年8月份之累積出貨明細表
一份、88年8月份收款明細表一份、登記簿謄本第一順位
抵押權影本一份。原告製訂之87年、91年抵押獎勵金辦法影本一份、被告乙○○於85年8月22日辦理設定之抵押契
約書影本一份、台南縣永康地政事務所86年4月8日永字第7803號塗銷抵押權之申請書影本一份、台灣台南地方法院92年度訴字第2009號確認債權不存在事件判決書影本一份、台灣高等法院台南分院92年度上易字第154號確認債權不
存在事件判決書影本一份、被告乙○○於85年8月22日辦
理設定之抵押契約書影本一份、被告甲○○於88年9月2日辦理設定之抵押契約書影本一份、抵押契約設定日：89年11月23日之抵押契約書影本一份。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場陳述稱：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：當初設定抵押時，被告甲○○均不知情，系爭抵押權設定契約書被告甲○○並未簽名，房契和印章都是由其母方李格保管。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：
（一）原告之請求於逾新台幣一百萬元以上之部份駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告乙○○於89年11月中旬，提供其所有坐落台南縣永康市○○段7062號土地暨其上門牌號碼永康市○○○街107
號房屋全部，設定擔保權利範圍最高限額一百萬元之抵押權予被告，以擔保原告對禾豐電器行即方李格債權之受償。惟查，原告以定型化之抵押權設定契約書之其他約定事項第十條所謂「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」主張被告就超過本金最高限額一百萬元部份仍需負擔連帶保證之清償責任。此原告之請求，顯無理由。
（二）兩造所設定為本金最高限額一百萬元之抵押權登記，是被告所負債務之最高金額應以一百萬元為上限。被告並無為禾豐電器行經銷契約之普通連帶保證人之意思，僅同意提供物上擔保而已。查訴外人禾豐電器行為經銷原告之電器用品，與原告於88年8月間訂立經銷契約，並邀同訴外人
方李格及方威堯為其連帶保證人；而被告並未擔任禾豐電器行經銷契約之連帶保證人。又原告為保障其債權，簽訂經銷契約同時，即要求訴外人方威堯、方怡仁及甲○○三人提供擔保物（即台南市○○段184之33地號及其上建物
門牌號碼台南市○區○○路113巷70號），為其設定本金
最高限額二百萬元之抵押權。嗣至89年11月間，因原告再次要求訴外人禾豐電器行提供擔保，被告以親情關係迫不得已方提供擔保品，並設定本金最高限額一百萬元之抵押權與原告。以上事實，應可證明被告僅同意提供物上擔保而已。
（三）詎料，原告竟將前揭對於被告權益有重大不利之條款，以記載於定型化契約之方式，附合於抵押權設定契約，且並未將該條款告知被告，使被告知悉其中利害關係，亦未給予被告合理審閱期間，該約定應為無效。
１、本件抵押權設定契約書乃定型化契約。
查系爭抵押權設定契約書之其他約定事項乃原告預定用於其經銷商之抵押物提供人設定抵押權時，附於抵押權設定契約而訂定之條款，為定型化契約，此有被告與訴外人方威堯三人先後設定抵押權時所附其他約定事項內容均相同之事實，可資證明。
２、該其他約定事項第十項，顯有加重被告責任或於被告有重大不利益，且按情形顯失公平，應屬無效。
⑴查系爭抵押權設定契約其他約定事項第一條載明：「本抵押權確係供擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定期限及本金最高限額以內，現在所負債務（包括．．．）將來發生之債務（包括貨款．．．所延生之一切債務）之清償。」；但卻另於同約定事項第十條載明：「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」此項約定，顯然違反兩造就本金最高限額一百萬元之合意及其他約定事項第一條之規定，為加重被告責任並於被告有重大不利益之條款，且按其情形顯失公平。
⑵又原告要求被告提供擔保物時，乃先要求被告先將印鑑證明等資料準備好，再請其公司業務員柯先生備妥已事先打字完成之抵押權設定契約書及其他約定事項，到被告住處拿所取需資料並蓋章，另要求被告簽具乙份空白授權書，供原告或其所委託之人持向地政機關辦理抵押權設定；是原告非但未將設定契約書及系爭其他約定事項於事前提供被告審閱，又未明確告知該第十項內容，使被告知悉其中利害關係，按其情形自為顯失公平。甚且，原告於事後仍不提供抵押權設定契約及其他約定事項正本或影本予被告。
⑶查被告前次雖曾為訴外人世驥電器行經銷契約之連帶保證人，並設定抵押權與原告，但嗣後世驥電器行結束營業，原告遂要求被告先向台南中小企業銀行辦理信用貸款約三十餘萬元，代訴外人世驥電器行清償積欠之部份貨款後，方同意將前次抵押權登記塗銷，被告為求塗銷登記，亦同意配合辦理，而該次塗銷登記亦由原告派人前往辦理，是被告實無充分了解該其他約定事項內容之機會。
⑷況且，被告前次雖曾為訴外人世驥電器行經銷契約之連帶保證人，有為連帶保證之意思，且以保證人之合意簽名於經銷契約；但在本件，則確無擔任禾豐電器行之連帶保證人之意思，故不再簽名；兩相比較，差異甚明。被告乙○○既僅同意提供擔保物供原告設定抵押權，意即僅有物上擔保之意思，自與前次情形不同。然原告於明知被告並不願擔任連帶保證人之情形下，竟仍以同樣之定型化契約即該其他約定事項，附合於抵押權設定契約而辦理登記，企圖使被告額外負擔連帶保證人之清償責任，實令被告無從知悉及防備，按其情形對於被告顯失公平。
⑸綜上，原告將前揭對於被告權益有重大不利之條款，以記載於定型化契約之方式，附合於抵押權設定契約，且並未將該條款明確告知被告或給予被告合理審閱期間，該部分約定應為無效。
（四）原告指稱被告乃禾豐電器行之實際經營者云云，並非事實，被告否認之。查依原告所陳之情節，原指被告之夫方威堯為實際經營者，但竟又指稱被告實際經營，所述已自相矛盾；又，禾豐電器行以方李格為負責人，另提供方威堯、方怡仁、甲○○三人共有之不動產供擔保，以上均非被告能力可及，是可知被告絕非負責人。況被告原任護士職務，因小孩入學須接送上下學並照顧日常生活，但被告之配偶方威堯為經營電器行生意，無暇照顧小孩，遂要求被告辭職專心在家照顧小孩一切日常生活及課業，是被告有空時雖幫忙打理電器行之雜務，但仍非電器行實際經營者；原告所指，顯屬無據。
（五）末按，權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有名文。
１、原告既明知被告之住所且有被告身份證影印本，但其聲請支付命令時卻故意以其他地址為被告送達處所，顯然有損害被告權利之意圖，可證其處事手段不正當。
２、原告既已對訴外人禾豐電器行取得確定之支付命令，即可以該支付命令為執行名義，分別就前開二筆抵押物聲請拍賣受償或就債務人之財產聲請強制執行。而查，原告所主張債權額僅有二百二十萬餘元，而其抵押權額度分別設定為最高限額二百萬元（訴外人甲○○三人部份）及最高限額一百萬元（原告部份），應已足清償其倩權額。詎原告不先就該二筆抵押物行使抵押權，或就主債務人之財產聲請強制執行，竟直接對被告未設定抵押權之其他財產聲請強制執行進行拍賣，其行為顯然違反誠實信用原則。
３、況且，被告多次主動表示願清償原告一百萬元，但原告仍執意向被告一人請求全額，顯然有違兩造設定最高限額抵押權一百萬元之合意。是被告之債務應以提供不動產抵押擔保之一百萬元為範圍，原告逾此部分之請求，顯無理由。
理 由
甲、程序方面：
本件被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論
而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：
（一）被告甲○○、乙○○分別於88年9月1日、89年11月14日提供其所有之房地與原告簽訂系爭抵押權設定契約書，均同意以義務人兼連帶保證人負擔訴外人方李格即禾豐電器行對原告之之債務清償責任。依系爭抵押契約書其他約定事項第十條約定：「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償」。被告甲○○、乙○○為不動產之抵押人，依約定即須對禾豐電器行實際發生的債務負擔連帶保證人之責任。至91年10月4日止，禾豐電器行共積欠原告
貨款二百二十八萬四千八百八十一元，經原告催後，禾豐電器行陸續清償，至92年10月31日止之應收帳款尚欠二百二十三萬四千八百八十一元，之後禾豐電器行再清償一萬元，迄今應收帳款尚欠二百二十二萬四千八百八十一元，被告甲○○、乙○○應連帶負擔保證清償責任。
（二）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決可資參照。本件被告乙○○曾提起確認之訴，請求確認原告對其債權於一百萬元以外之部分不存在，業經本院92年度訴字第2009號判決駁回原告之訴，並經台灣高等法院台南分院92年度上易字第154號判決駁回上訴確定。該事件所審理之事實
、爭點及當事人與本件同一，法院並於該事件之判決理由中認定：本件兩造所約定系爭抵押權設定契約書係屬最高限額抵押之物權契約與連帶保證之債權契約書之聯立契約，契約書中關於原告為連帶保證人及其他約定事項第十條之約定，並未違反定型化契約解釋原則，亦非原告所不及知或無變更磋商之餘地，原告主張對其顯失公平，應屬無效等語，並無理由。按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」此有最高法院84年度台上字第2530號判決可資參照。
（三）系爭抵押權設定契約一蓋有被告甲○○之印鑑章，有被告甲○○之印鑑證明及被告甲○○之土地、建物權狀，縱使被告甲○○未在現場蓋章，亦應視為被告甲○○對於設定抵押權之行為及同意為連帶保證人之行為有委任行為。
（四）系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十條之約定有效，並未無效。該其他約定事項第十條並非屬於消費者保護法所定之「消費」行為，原告亦非該法所定之消費者，本件自不必審究是否屬於消費者保護法第2條第7款所定之「定型化契約」是否無效、是否須有合理審閱期間之問題；禾豐電器行之前身為「世驥電器行」，被告乙○○與訴外人方威堯二人為禾豐電器行之實際經營者，原告是因為相信自「世驥電器行」所延續之被告乙○○與訴外人方威堯之「連帶保證人」資格，才有可能讓禾豐電器行未簽訂經銷合約書之前，當月應收之債權風險達六百萬元以上，系爭第十項約定簽訂時，原告亦非經濟上之強者，並無壓迫被告乙○○；被告乙○○於85年8月22日替「世驥電器行」
提供同址之不動產辦理設定，抵押額是二百萬元，被告乙○○即同意為「義務人兼連帶保證人」，並且亦有相同於本件系爭契約書其他約定事項第十條之約定，被告乙○○要求塗銷該抵押時，被告出具債務清償證明書、抵押契約書等原始文件交付給被告乙○○，被告乙○○自己於86年4月8日親自前往地政事務所辦理塗銷抵押權，則被告乙○○也會有充分的時間知道抵押契約書「連帶保證人」之約定其他約定事項第十條之約定，被告主張依民法247條之1第2款免責，於法不合。
二、被告則以下列情辭抗辯：
（一）被告甲○○抗辯：系爭抵押權設定契約書一並非其親自蓋章，其房契、印章均交由其母方李格保管。
（二）被告乙○○抗辯：被告乙○○於89年11月中旬，與原告簽訂之系爭抵押權設定契約書二，係設定擔保權利範圍最高限額一百萬元之抵押權予被告，以擔保原告對禾豐電器行即方李格債權之受償。惟原告以定型化之抵押權設定契約書之其他約定事項第十條所謂「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償。」主張被告就超過本金最高限額一百萬元部份仍需負擔連帶保證之清償責任，此原告之請求，顯無理由。兩造所設定為本金最高限額一百萬元之抵押權登記，是被告所負債務之最高金額應以一百萬元為上限，被告並無為禾豐電器行經銷契約之普通連帶保證人之意思，僅同意提供物上擔保而已。該其他約定事項第十項，顯然違反兩造就本金最高限額一百萬元之合意及其他約定事項第一條之規定，為加重被告責任並於被告有重大不利益之條款，按其情形顯失公平，且原告並未將該條款明確告知被告或給予被告合理審閱期間，該部分約定應為無效。另被告乙○○並非禾豐電器行之實際經營人，僅於有空時幫忙照顧業務。又原告既已對訴外人禾豐電器行取得確定之支付命令，即可以該支付命令為執行名義，分別就前開二筆抵押物聲請拍賣受償或就債務人之財產聲請強制執行。詎原告不先就該二筆抵押物行使抵押權，或就主債務人之財產聲請強制執行，竟直接對被告未設定抵押權之其他財產聲請強制執行進行拍賣，其行為顯然違反誠實信用原則。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告乙○○於89年11月中旬，提供所有坐落台南縣永康市○○段7062號土地暨其上6418建號及門牌號碼同市○○○街107號房屋，設定擔保權利範圍本金最高限額一百萬元
之抵押權予被告，以擔保被告對禾豐電器行即方李格貨款債權之受償。
（二）禾豐電器行至91年10月4日止，共積欠原告貨款二百二十
八萬四千八百八十一元，經原告催後，禾豐電器行陸續清償，至92年10月31日止之應收帳款尚欠二百二十三萬四千八百八十一元，之後禾豐電器行再清償一萬元，迄今應收帳款尚欠二百二十二萬四千八百八十一元。
（三）被告乙○○之夫方威堯於84年12月22日以獨資方式設立經營「世驥電器行」，設址於台南縣永康市○○○街107號
，85年2月26日與被告簽署經銷合約書，被告乙○○為連
帶保證人，並提供其所有坐落台南縣永康市○○段7062地號土地及其上建物為被告設定最高限額抵押權二百萬元，惟已於86年4月8日辦理塗銷抵押權設定登記，嗣世驥電器行於88年7月1日向主管機關辦理歇業。
（四）88年5月24日訴外人方李格設立「禾豐電器行」，設址於
台南縣永康市○○○街107號，88年8月16日與被告簽訂「經銷合約書」，由被告乙○○之夫方威堯擔任連帶保證人，並提供與被告甲○○、訴外人方怡仁共有之坐落台南市○區○○段184之33地號土地及其上建物設定最高限額抵
押權二百萬元。
四、本件原告主張：被告甲○○、乙○○分別與原告簽訂系爭抵押權設定契約書，均同意以義務人兼連帶保證人負擔訴外人方李格即禾豐電器行對原告之之債務清償責任，又依系爭抵押契約書其他約定事項第十條約定，須對禾豐電器行實際發生的債務負擔連帶保證人之責任，原告對禾豐電器行迄今應收帳款尚有二百二十二萬四千八百八十一元，被告甲○○、乙○○應連帶負擔保證清償責任等語，為被告所否認，並以前揭情辭置辯，故本件兩造之爭執要旨為：被告是否與原告就訴外人禾豐電器行對於原告之貨款債務成立連帶保證契約？系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十條約定是否為定型化契約條款？有無加重被告之責任，並對被告顯失公平之情形？經查：
（一）按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任（參照最高法院70年度台上字第4339號判決要旨）。原告主張被告甲○○與其簽訂系爭抵押權設定契約，並提出該契約書附卷可按，被告甲○○則抗辯其並未親自於系爭抵押權設定契約上蓋章，而系將其印章交由其母方李格保管云云，惟被告甲○○並未否認系爭抵押權設定契約書上其印章之真正，而係其主張該印章係他人所蓋，揆諸上揭舉證責任分配之原則，應由被告甲○○就其印章遭他人所蓋之事實負舉證之責任。然被告甲○○就該事實並未提出任何證據，其主張即難憑採，自堪信原告之主張為真實。（二）次按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院93年度台上字第129號判
決參照）。本件被告乙○○曾就提起確認之訴，請求確認原告對其債權於一百萬元以外之部分不存在，業經本院92年度訴字第2009號判決駁回原告之訴，並經台灣高等法院台南分院92年度上易字第154號判決駁回上訴確定。在前
案訴訟事件中，本件被告是否與原告就訴外人禾豐電器行對於原告之貨款債務成立連帶保證契約；系爭抵押權設定契約書其他約定事項第十條約定是否為定型化契約條款；有無加重被告之責任，並對被告顯失公平之情形等等，雖非訴訟標的，但卻為判斷原告對於被告乙○○之債權範圍是否一百萬元以外無效之重要爭點，法院對該爭點本於當事人辯論之結果，所為判斷如下（以下所稱之原告、被告均係指本件之原告、被告）：
１、關於被告是否為連帶保證人部分：
⑴按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；另數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第739條、第272條第1項分別定有明文。
次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法固應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，在目前可以其聲請登記時提出之最高現額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院76年度第6次民事庭會議決議參照）。
⑵查本件被告簽訂系爭抵押權設定契約書係為擔保訴外人禾豐電器行對於原告貨款債務之清償，被告除為系爭抵押權設定物權契約之義務人外，並兼債務人禾豐電器行之連帶保證人，此由被告於系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄已明確記載其為「義務人『兼連帶保證人』」即可得知，且系爭契約書雖名為抵押權設定契約書，併設定擔保權利總金額為本金最高限額一百萬元，然於聲請登記以外之約定事項欄復記載：其他約定事項詳如附件（其他約定事項）之規定，並於其他約定事項第十條約定「當實際發生的債務，如果超過本金最高限額者，則超過部份，債務人、提供人願意以連帶保證人之責任負擔清償，據此，益足認系爭抵押權設定契約書應包括二個契約，即不動產擔保契約及債務保證契約，為契約之聯立，基於當事人契約自由原則，於不違反強制規定及公序良俗之範圍內，自得自由訂定各種不同內容之契約，難認上開契約為無效。被告主張其並無擔任連帶保證人之意思，與契約文義明顯不合，難以憑採。
２、關於系爭抵押權設定契約其他約定事項是否為定型化契約條款，並加重被告擔保責任，對於被告顯失公平部分：
⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟
88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於
我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責
任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號判決意旨參照）。又按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕餘地之情況，而簽定顯然不利於己之約定為其要件（最高法院91年台上字第2220號判決意旨參照）。
⑵查本件被告乙○○與訴外人方威堯係之夫妻關係，被告於85年8月22日為方威堯經營之「世驥電器行」擔保時，亦
提供系爭抵押不動產辦理設定，抵押額為二百萬元，當時被告乙○○即同意為「義務人兼連帶保證人」，並且亦有其他約定事項第十條之約定，此有原告提出之抵押權設定契約書附卷可參。嗣該抵押權塗銷時，原告已將該抵押權設定契約書連同其他原始文件交付給被告乙○○親往地政事務所辦理塗銷抵押權，亦有土地登記申請書之附記影本附卷可稽。是則被告乙○○對於抵押權設定契約書上「連帶保證人」之約定其他約定事項第十條之約定，已然瞭解其真意。嗣被告乙○○於89年11月14日簽訂系爭抵押權設定契約書時，雖未於經銷合約書上任連帶保證人，惟所簽訂之系爭抵押權設定契約書形式上則與兩造85年間簽訂之抵押權設定契約書並無二致，再者，本件被告乙○○與訴外人即系爭抵押權擔保債務人禾豐電器行之實際經營者方威堯既為親密之夫妻關係，被告乙○○又自承於禾豐電器行任看店、送貨、接貨之工作，衡諸常情，對於禾豐電器行對原告所負之貨款債務，應有所知悉，且非屬完全無法預期之債務。竟於原告要求訂立系爭抵押權設定契約書，並於契約書訂立契約人欄又載明「義務人兼連帶保證人」，又有其他約定事項第十條之約定時，竟不予拒絕，亦非無磋商變更、選擇之餘地，而同意簽定。職是，本件系爭抵押權設定契約其他約定事項，縱可認為係屬定型化契約，甚或可認為加重被告乙○○之責任，但因非為被告乙○○所不及知或無磋商變更之餘地，且定型化契約，亦非須就每一契約內容向被告為說明始為有效。依首揭說明，上開抵押權設定契約之其他約定事項，難認對於被告違反誠信原則，顯失公平，而為無效。則被告抗辯其若不設法提供擔保品，則貨源驟斷，任何商家也只有倒閉一途；及本件抵押權設定契約書其他約定事項之附件，非僅文字偏小，且多達十三項之條款，文句長短不一，羅列雜陳，且均為法律用語，艱澀難懂，顯非一般人或非熟習法律之人，所能容易清楚了解其意涵云云，要屬被告事後卸責反悔之詞，應無可採。
⑶復按所謂保證，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約；足見保證契約繫乎為保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若保證人認為他方（即債權人）之債務人信用不佳，不欲負擔保證責任，自得不與他方簽訂保證債務人所完全不可預期或無法控制之債務，是連帶保證人於簽署連帶保證契約時，並非毫無磋商或變更之餘地。且連帶保證人所負之債務，以不超過主債務人所負之債務為限，系爭契約抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項⒊亦明載：「本抵押權確係提供貨款擔保（包括與貨款有關之票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務）」，將被保證之債務內容限縮於禾豐電器行與原告交易所生之貨款債務，仍為可得具體確定。
（三）綜上所述，前案確定判決理由中既認定本件兩造所約定系爭抵押權設定契約書係屬最高限額抵押之物權契約與連帶保證之債權契約書之聯立契約，契約書中關於被告為連帶保證人及其他約定事項第十條之約定，並未違反定型化契約解釋原則，亦非被告所不及知或無變更磋商之餘地，被告主張對其顯失公平，應屬無效等語，並無理由。揆諸上揭說明，為符合訴訟程序上之誠信原則，於本件於被告未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形下，在同一當事人即原告與被告乙○○間，本院不得作相反之判斷。而被告甲○○與原告所簽訂之系爭抵押權設定契約書之內容，與原告和被告乙○○所簽訂之契約相同，即應為同一認定，始為公平。
五、末按原告主張訴外人禾豐電器行共積欠原告二百二十二萬四千八百八十一元貨款未清償，業據其提出應收帳款對帳單一份附卷可稽，訴外人禾豐電器行於原告就該貨款向本院聲請支付命令時並未異議，且本件被告對禾豐電器行積欠原告該貨款之事實亦不爭執，則原告就此部份之主張，應堪信為真實。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203
條所明定。原告主張依原告與訴外人禾豐電器行即方李格所簽訂之經銷合約書，貨款係當月月結，而原告最後一次出貨係91年8月份等語，亦據其提出經銷合約書（見本院卷一第
40頁）、應收帳款彙總表（見本院卷一第76頁）各一份附卷可參，且為被告所不爭執，亦堪信為真實。從而，本件原告請求被告連帶給付二百二十二萬四千八百八十一元，及自九十一年十一月二十一起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，被告乙○○請求訊問證人即原告公司之副總經理係為證明兩造當初僅約定設定一百萬元之最高限額抵押，並未擔任連帶保證人一節，惟該事實之主張就原告提出其他證據資料已經明確，該部分證據之調查對於判決之結果已無影響，因認無傳訊之必要，附此敘明。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85第2項、第390條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　11　　日民事第三庭 法　官　高如宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　17　日
書記官　林賢輝