臺灣臺南地方法院93年度重訴字第266號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 04 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 93年度重訴字第266號原　　　告　中聯信託投資股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　黃俊達律師
林錫恩律師
莊信泰律師
被　　　告　敬裕工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　李家鳳律師
複代理人　　曾子珍律師
被　　　告　源聯營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　許世烜律師
複代理人　　丁○○○律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告敬裕工程股份有限公司就本院九十二年度拍字第六十一號拍賣抵押物裁定所示之台南市○○區○○段一０五之一號土地全部及其上未辦保存登記建物即暫編建號一一０四二號建物應有部分二分之一之法定抵押權不存在。
確認被告源聯營造有限公司就本院九十一年度拍字第三五五八號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在。
本院九十二年度執字第一九一八０號給付借款強制執行事件民國九十三年十月七日所製作之分配表表[2]所列編號4被告敬裕工程股份有限公司之法定抵押權優先債權分配金額超過新台幣壹佰玖拾肆萬陸仟陸佰參拾陸元部分，應予剔除，不列入優先分配。
本院九十二年度執字第一九一八０號給付借款強制執行事件民國九十三年十月七日所製作之分配表表[2]編號5所列被告源聯營造有限公司之法定抵押權優先債權新台幣肆仟零壹拾壹萬陸仟零玖拾伍元部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告敬裕工程股份有限公司負擔百分之二、由被告源聯營造有限公司負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第6款分別定有明文。查，原告原起訴請求：「一、本院院92年度執字第19180號強制執行事件之分
配表（下稱系爭分配表）表2台南市○○區○○段建物11621號（下稱系爭建物）部分之（四）至（十一）中關於敬裕工程股份有限公司、源聯營造有限公司、華眾營造工程股份有限公司對於債務人漢中揚建設股份有限公司之參與分配及其分配金額應予撤銷。二、確認被告敬裕工程股份有限公司依本院92度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在；確認被告源聯營造有限公司依本院91年度拍字第3558號、第3610號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在；確認被告華眾營造工程股份有限公司依本院89年度拍字第1720號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在。」嗣因對華眾營造工程股份有限公司撤回起訴，乃將訴之聲明變更為：「一、台灣台南地方法院92年度執字第19180號強制執行事件93
年10月7日之分配表〔表2台南市○○區○○段建物11621號
、新台幣39,620,000元〕，其中編號4關於被告敬裕工程股
份有限公司、編號5關於被告源聯營造有限公司之參與分配
債權及其分配金額應予撤銷。二、確認被告敬裕工程股份有限公司依台灣台南地方法院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在；確認被告源聯營造有限公司依台灣台南地方法院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在。」（見本院卷（二）第157頁）。後
因主張被告敬裕工程股份有限公司、被告源聯營造有限公司上開法定抵押權所擔保之債權不存在，又將上開訴之聲明第一項變更為：「台灣台南地方法院92年度執字第19180號強
制執行事件93年10月7日之分配表〔表2〕，被告敬裕工程股份有限公司本金新台幣10,883,628元，暨併案執行費新台幣70,009元應予以剔除，不列入分配，被告源聯營造有限公司本金新台幣40,116,095元，暨執行費新台幣57,343元應予以剔除，不列入分配。」（見本院卷（二）第182頁），原告
上開訴之變更，係因撤回對部分被告之請求，及認為被告敬裕工程股份有限公司、被告源聯營造有限公司上開法定抵押權所擔保之債權有不存在之情事而為，而按抵押權係一擔保物權，若所擔保之債權不存在，則該抵押權自無存在之餘地，因此，被告敬裕工程股份有限公司、被告源聯營造有限公司上開法定抵押權所擔保之債權存在與否，顯係被告敬裕工程股份有限公司、被告源聯營造有限公司上開法定抵押權得否存在之前提事實，因此，依首揭規定，原告訴之變更，自應予以准許，合先敘明。
二、按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。查，被告2人陳稱渠等與第三人漢中揚公司就承攬關係
所生之債權對於系爭建物有法定抵押權存在，對系爭分配表表[2]之分配款主張優先受償，原告則予以否認，主張該工
程款之債權已經清償，縱尚未清償，亦無民法第513條之適
用云云。是系爭法定抵押權之存否，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而被告2人之工程款債權是否存在，以及該工程款債
權得否主張法定抵押權而優先受償，攸關原告及被告2人於
系爭分配表表[2]所示之債權如何分配，原告以此為原因事
實，對於被告2人提起分配表異議之訴，並提出本件確認之
訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，足認其有受確認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、本件原告起訴主張：
一、被告敬裕工程股份有限公司（以下簡稱敬裕公司）部分：
（一）被告敬裕公司固曾依法聲請拍賣抵押物裁定在案，然：
1、敬裕公司所承攬之工程係系爭建物地下室連續壁安全措施，其施工說明1．載明：「鋼筋、混凝土材料由甲方供給
」，則其承攬之工作顯非工作物之新造，自無民法第513
條適用之餘地。
2、再者，依照建築技術規則，地下室連續壁安全措施，屬於第八章施工安全措施第三節擋土設備安全措施之範疇，核與工作物之新造有別。
3、被告敬裕公司之承攬內容係包工、不包料，不得主張有民法513條之適用。
（二）被告敬裕公司應就其有法定抵押權所擔保之債權存在一事，負舉證之責。被告敬裕公司雖提出支票及退票理由單3
份為證，然支票係無因證券，並不足以證明漢中揚公司有積欠被告敬裕公司債務之事；又依被告敬裕公司與第三人漢中揚公司間之承攬契約第4條付款辦法載明：「一、本
工程不預付工程款。二、工程地下室一樓頂版完成始付款90﹪，6,000,000元（即期票），4,000,000元（45天票），4,000,000元（90天票），4,000,000元（120天票）。
三、保留款10﹪（結構體完成後始可請款）」等語，而系爭建物既於興建至地上第6層始停工，被告敬裕公司何以
於地下室一樓頂板完成後領取新台幣（下同）12,000,000元之期票中，尚有6,751,017元未領取？且被告敬裕公司
提出之3紙支票，發票人係第三人高楊悅雀，並非漢中揚
公司，被告敬裕公司必須舉證說明。再者，被告敬裕公司自承於87年12月間完成系爭建物之承攬工程，但其係於92年間始向法院聲請拍賣抵押物裁定，伊之承攬債權顯已逾2 年期間，依民法第145條第2項時效消滅之規定，利息
2,13 2,611元自不得就抵押物取償。
二、被告源聯營造有限公司（以下簡稱源聯公司）部分：
（一）被告源聯公司固曾依法聲請拍賣抵押物裁定在案，然源聯公司所承攬之工程係水電工程，其承攬之工作並無適用民法第513條之餘地。蓋：
1、承攬之工作，如非以上述工作物為對象，或雖以此等工作物為對象，但非新造或重大修繕者，例如所承攬者僅為建築物之水電部分工程，均無法定抵押權之發生可言，有謝在全著民法物權論第129頁足佐（見證八）。
2、更何況：「若承攬之工作為木工、水電、磁磚鋪貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，自不生法定抵押權之問題」，亦有最高法院92年度台上字第1767號判決可參。
3、法定抵押權之發生既係依法律之規定，營造業法第25條自不得據為有利於被告源聯公司之認定，況，營造業法係於92年2月7日始公佈實施。
（二）依被告源聯公司與第三人漢中揚公司間合約第4條及工程
明細表之記載可知，系爭建物興建之工程至地上第6層時
停工，前6期之款項被告源聯公司應已陸續向漢中揚公司
辦理估驗請款，且所得款項應已領取，被告源聯公司竟又以全部工程款皆未領取為由，聲請支付命令及拍賣抵押物裁定，有訴訟詐欺嫌疑。
三、聲明：
（一）台灣台南地方法院92年度執字第19180號強制執行事件93
年10月7日之分配表[表2]，被告敬裕工程股份有限公司本金新台幣10,883,628元，暨併案執行費新台幣70,009元應予以剔除，不列入分配，被告源聯營造有限公司本金新台幣40,116,095元，暨執行費新台幣57,343元應予以剔除，不列入分配。
（二）確認被告敬裕工程股份有限公司依台灣台南地方法院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在；確認被告源聯營造有限公司依台灣台南地方法院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在。
貳、被告方面之抗辯：
一、被告敬裕公司部分：
（一）被告係於87年2月間與債務人漢中揚公司訂有工程合約書
，由被告承攬系爭建物之地下室連續壁及安全措施工程，被告於87年3月2日開工，至87年12月間完工，並將工作物交付漢中揚公司，詎漢中揚公司未依約清償工程款，而積欠被告工程款8,751,017元，被告依法實行法定抵押權而
向法院聲請拍賣系爭建物，經本院以92年度拍字第61號民事裁定准予拍賣，此為兩造所不爭。
（二）被告承攬之系爭建物地下室連續壁及安全措施工程，固由定作人漢中揚公司提供鋼筋及混凝土等材料，然系爭地下室連續壁及安全措施之工作物均係由被告負責施作完成，依民法第513條之規定，被告對上開工作所附之系爭建物
有法定抵押權，不因材料為債務人提供而有別，至為顯然。
（三）被告承攬施作之地下室連續壁壁體即為地下室之內牆，且地上一樓外牆係直接搭建於被告施作之連續壁壁體上，故被告施作之連續壁本身即為系爭建物之重要結構，原告主張被告承攬施作之連續壁及安全措施工程並無法第513條
規定之適用云云，顯屬無稽。
（四）原告另舉台灣高等法院88年度上字第13號判決主張「地下室安全措施工程及挖棄回填土石方工程，均非房屋之結構或類似之重大工程，... 難認與民法第五百十三條法定抵押權之規定相合」云云，惟查上開見解僅係台灣高等法院個案判決認定之見解，且本件被告承攬之工程之係「連續壁及安全措施工程」，即除地下室安全措施工程外，尚有連續壁工程，與前開高等法院案例不同，自無比附援引之處，原告之上開主張亦不足採。
（五）被告承攬之工作係地下室連續壁工程及安全措施工程二部分，既為地下室連續壁之施作及安全措施，並由定作人提供鋼筋及混凝土，足證其係屬工作物之新造，原告主張其非屬工作物之新造云云，亦屬無稽。況且縱由定作人提供鋼筋及混凝土之材料，惟地下室工程之施作，除鋼筋、混凝土外，尚須使用其他材料及大型機具始可完成，且被告敬裕公司對系爭建物之法定抵押權之存在，亦不因材料是否為定作人提供而有所不同。
（六）被告敬裕公司係向第三人漢中揚公司承攬系爭建物之地下室連續壁及安全措施工程，經送請台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定結果認為：系爭建物地下室連續壁工程係屬新建；系爭建物之地下室連續壁本即設計將建物之樑柱構造部分結合地下室連續壁，並以連續壁作為系爭建物地下室之外牆，故被告承攬施作之連續壁除擋土之功能外，亦為系爭建物地下室之外牆，而為系爭建物之主要構造，此有鑑定報告書在卷可稽，足證被告承攬之工作為系爭建築物之一部分，依修正前民法第513條規定就承攬報酬自有
法定抵押權，原告空言否認被告系爭地下室連續壁為建物之主要構造，顯無理由。
（七）被告敬裕公司與第三人漢中揚公司間，本有工程款20,000,000 元之債權存在，扣除保固款2,000,000元外，漢中揚公司本應給付18,000,000元，惟因工程扣款之故，結算後，漢中揚公司原簽發5張票面金額合計為17,751,017元之
票據給付，其中3張面額合計6,751,017元之票據經提示後不獲兌現，乃改以第三人高楊悅雀所簽發面額分別為3,502,034元、3,000,000元、248,983元之支票給付；然上開
支票亦未獲兌現，加上漢中揚公司尚有2,000,000元之保
固款未支付，而該筆保固款之給付條件，雖依契約約定需俟系爭建物地面第17層興建完成後，漢中揚公司才有給付之義務，惟因漢中揚公司已經營不善倒閉，該保固款之給付條件無法成就，係可歸責於漢中揚公司，保固款之給付條件視為已經成就，被告敬裕公司自可向漢中揚公司請求8,751,017元之工程款。
（八）至於雖然興建的工程僅有系爭建物地下室部分，但因地下室與整體建物有不可分割之關係存在，且系爭建物尚未興建完成，被告敬裕公司承攬之地下室1至3層樓並無獨立之所有權，加以若被告敬裕公司未完成地下室1至3層樓之工程，定作人漢中揚公司亦無法接續興建至地面6層樓，從
而，被告敬裕公司之抵押權範圍自應及於系爭建物之全部價值。
（九）聲明：原告之訴駁回。
二、被告源聯公司部分：
（一）制定民法第513條之立法理由為：「謹按工匠技師及其他
承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也。」準此，民法第513條所規定法定抵押權其立法目的，乃為保護承攬
人之利益。蓋若無承攬人先支出龐大資金及人力在定作人之不動產上施工，定作之建築物或地上物無法完成，且所附之土地也不能再創造更多之價值，因而必須保障承攬人，使承攬人無後顧之憂，頃全力邑注人力及資金在定作物上。則解釋民法第513條之規定，應以保障承攬人之權利
為中心加以探求。
（二）原告所舉謝在全先生所著之民法物權論所舉例，僅為建築物之水電部分工程之承攬者，為無法定抵押權，其附註
215 號所引用之見解，則為前司法行政部所編最高法院事裁判要旨65年台抗字第262號裁定。則上開見解，並非判
例，而且已是以65年以前之時空為背景之舊見解，已不合時宜。最近二、三十年來，科技發展，日新月異，工程施工之技術，也從舊時磚木造、磚造水泥，提昇至ＲＣ造，而建築物也從平房或低樓層房屋，進步到超高層樓之集合住宅或商業大樓。又早期一間房子大概只需要兩三個水龍頭及四、五個電燈及些許電力插座即可，但現今建築物因日常生活設備多樣化，並且均依賴新科技，消防、空調、電梯、衛浴、電信等設備，無一不需耗電，且需大量的供水及排水，故而現代建築物若無供水、排水系統及供電系統及電信系統等，也僅能遮風蔽雨而已，根本無法提供日常生活及商業活動之需求，因此現今之建築物之水、電、電信系統猶如建築物之神經及循環系統，為建築物之極重要設備，與二、三十年前水電尚未普及時房屋之水、電設備僅為水龍頭、水管及電燈、插座等簡單之附加設備，大相逕庭。
（三）依被告源聯公司與漢中揚公司之承攬契約約定，被告源聯公司所施作之水電工程之項目包含電氣設備工程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、天然瓦斯配管工程等，全部工程款合計131,342,960元，此工程不
可謂不鉅大。又各項設備之施工與結構體施工係同時進行，各項設備（如給排水所需水管、電力所需線路等）依所規劃之位置與結構體同時施作，與結構體同時依照進度完成，所施作之工程遍布在牆壁及各層樓樓板中間，猶如人體內部之血管、神經，故漢中揚公司應支付被告源聯公司之工程款，是依照結構體完成之進度付款（詳如工程合約之付款明細表），則被告所施作之工程，雖名為水電工程，但實際上其施工必須與結構體工程同時施工，按進度與結構體工程同時完工。
（四）民法第513條規定承攬人所承攬之工作物為土地上之建築
物或地上物，或為此等工作物之重大修繕者，均得主張法定抵押權。則僅對工作物為「修理」而其程度已達重大者，亦得主張法定抵押權，按舉輕以明重之法理，修繕程度重大者，即得主張法定抵押權，而被告施作水電工程其全部契約金額高達131,342,960元，已完工部分達36,776,026 元，難謂非重大工程，依民法第513條立法理由以保護
承攬人為目的之解釋，自不能將被告源聯公司所施作之重大工程，排除不適用法定抵押權。謝在全先生所著民法物權論所述水電工程不得主張法定抵押權，因其所引述之見解係65年間之一則老舊判決，已不符時代變化，又該判決並非判例，自無拘束法院之效力。
（五）原告另引用最高法院92年度台上字第1767號判決所稱：若承攬之工作為木工、水電、磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，不生法定抵押權…之見解；以及台灣高等法院88年度上字第13號判決所稱：依民法第513條規定之意旨，應係指房屋結構或類似之重大工
程…之見解，而主張被告源聯公司所施作之水電工程不得主張法定抵押權。然被告源聯公司施作之工程其性質與上述判決所指不得主張法定抵押權之小工程顯不相當，因：1、被告源聯公司所施作之工程，並非房屋中之兩三個水龍頭管線或四、五個燈炮或插座而已，而係包含一棟二十層超高大樓之全部電氣設備工程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、天然瓦斯配管工程等，全部工程款合計131,342,960元，顯為重大工程，應無可議之處
。
2、最高法院92年度台上字第1767號判決，詳其全文，所爭執之承攬債權，乃為建商倒閉後，由自救會每戶負擔20萬元委託另一家公司興建，則自救會接手興建者，顯為結構體已完成後之室內裝潢等俗稱「收尾」之小工程而已，故該判決事實所列舉之木工、水電、磁磚舖貼或小部分泥作工程等，其主旨在闡釋結構體完成後所附加之木造（房屋裝修）、水電（如燈管、水龍頭）、貼磁磚等非屬重大工程之小部分「收尾」之工程，不得主張有法定抵押權，並非指任何的水電工程，一概不得主張法定抵押權。查被告源聯公司所承建之水電工程，係與結構體同時施工，非於結構體完工程才添附之工作，且為金額一億多元之重大工程，顯然不在上開判決所舉結構體完工後所添附之「收尾」小工程之範圍內，與上開判決案情不同，不能比附援引。3、另台灣高等法院88年度上字第13號判決固稱：得主張法定抵押權者為房屋結構或類似之重大工程，始得主張法定抵押權，故並非僅有房屋結構工程始得主張有法定抵押權，其他類似之重大工程，亦有適用。再詳究上開判決所排除不得主張法定抵押權者，為金額僅三萬七千多元的硫化鋼防火門框工料工程等之小工程，或為與建築無關之填土、安全支撐工程等。然查，被告源聯公司所承造之水電工程為重大工程，且因係與結構體同時按步驟施工，工程遍布在結構體之牆壁與樓地板間，與整個大樓結構體密不可分離，則應可認屬上開判決所指之類似房屋結構之重大工程而得主張有法定抵押權。
（六）依據法院向本件系爭大樓興建工程之設計及監造人林和慶建築師事務所函查被告源聯營造就系爭大樓之施工情形，該建築師事務所於94年6月23日發文函覆稱：「…三、本
工程為超高型大樓之建築設計，樓高為67.28 公尺，地下三層、地上十七層，同一基地上同時興建四棟。因現代ＲＣ造超高型大樓，其水、電工程之配管（給水管、排水管；衛浴設備排風管；供電線路；弱電設備之線路如電話線路、保全系統線路、有線電視線路；瓦斯管線線路），在設計上均埋在牆板及樓地板間，故其必須在ＲＣ結構體工程進行時同時進行施工，亦即，在模板固定後，預拌混凝土澆置前，各樓層應完成之水電工程之管線及設備，均應依照設計圖之設計，施作置入，再進行預拌混凝土澆置，否則無從依設計圖施工。貴院來函詢問之水電工程，實為目前大樓建築之常態設計及施工方法。現今大樓建築物與以往之磚造低樓層房屋，對生活機能之提供，實不可同日而語，蓋現今之消費者，對便利性、舒適性及視覺美觀等要求日益提高，不僅冰箱、空調、消防、衛浴設備、有線電視、電腦網路及電話等弱電系統之使用率及普及率增高，因而大樓應提供之電、水；應排放之廢污水之流量加大不少，因此，水、電管線之配置之密度及分佈位置也較以往舊式建築複雜許多。為滿足上開各項需求以及建築成本之考量，水電工程之設計及其施工，尤其是ＲＣ造高樓層大樓其結構體之預拌混凝土澆置前，必須先配置完成，並經設計監造查驗合格後，再行澆置，故水電工程應與結構體工程併行施工。（若結構體ＲＣ澆置完成後再來施作水電工程，不僅管線到處暴露，有礙觀瞻，施工成本又徒然增加，不符經濟。）本工程為本建築師所設計及監造，有關本院詢問水電之施工方式，即如前述方式，故源聯營造有限公司與業主漢中揚建設股份有限公司有關水電工程之工程款給付方式，必須按照各樓層結構體完工進度，依序比例給付。」由上開建築師事務所函文內容可知系爭大樓之水電工程之重要性，以及由函文所指：「…必須於結構體預拌混凝土澆置前將各項水電管線配置完成，經查驗合格後，再澆置混凝土…水電工程應與結構體工程併行施工」、「水電工程之工程款給付必須按照各樓層結構體完工度給付」可知被告源聯公司所施作之水電工程，係類似大樓結構體之重大工程。
（七）被告源聯公司之工程款債權有36,776,026元，雖經本院91年度拍字第3558號裁定准許拍賣系爭建物而於系爭分配表受分配10,624,629元，然尚有29,491,466元之債權無法回收，損失重大；反觀原告中聯信託公司其債權尚得由土地優先受分配。因原告主張被告源聯公司之法定抵押權不存在，並無理由，故被告源聯公司依系爭分配表所受分配，並無不合，故原告聲明請求撤銷，並無理由，應予駁回。（八）第三人漢中揚公司積欠被告源聯公司之工程款36,776,026元本約定於91年4月10日清償，並於88年5月25日簽發到期日：91年4月10日、面額各為5,253,718元7張之本票給付
，嗣因漢中揚公司未依約給付，被告源聯公司不得以才向法院提出支付命令之聲請。
（九）聲明：原告之訴駁回。
參、本件經調查證據及整理爭點後，兩造對下列事項，均不爭執（見本院卷（二）第158頁）：
一、原告曾聲請強制執行第三人漢中揚公司所有系爭建物之財產，由本院以92年度執字第19180號案件受理中（下稱系爭強
制執行案件），因已將系爭房地拍賣完畢，本院執行處已於93年10月7日製作系爭分配表並送達兩造在案。
二、被告敬裕公司曾以承攬系爭建物之地下室連續壁安全措施之工程，因定作人漢中揚公司未依約付款，其對該建物有法定抵押權存在為由，向本院聲請拍賣抵押物，並經本院92年度拍字第61號裁定准許在案，嗣並持該拍賣抵押物裁定參與系爭強制執行案件債權之分配，由系爭分配表將其主張本金8,751,017元及自88年6月1日起至93年4月13日止，按年息百分之5計算之利息合計10,883,628元之優先債權列在系爭分配
表表[2]編號4之債權而予分配。
三、被告源聯公司曾以承攬系爭建物之水電工程，因定作人漢中揚公司未依約付款，其對該建物有法定抵押權存在為由，向本院聲請拍賣抵押物，並經本院91年度拍字第3558號裁定准許在案，嗣並持該拍賣抵押物裁定參與系爭強制執行案件債權之分配，由系爭分配表將其主張本金36,776,026元及自91年6月21日起至93年4月13日止，按年息百分之5計算之利息
合計40,116,095元之優先債權列在表[2]編號5之債權而予分配。
肆、得心證之理由：本件之爭點為：被告敬裕公司承攬原漢中揚公司所有之系爭建物地下室連續壁安全措施工程，是否尚有8,751,017元之工程款未獲償？如是，該筆未獲償之工程款
得否依民法第513條之規定，對系爭建物主張有法定抵押權
之存在？而被告源聯公司承攬原漢中揚公司所有之系爭建物之水電工程，是否尚有36,776,026元之工程款未獲償？如是，該筆未獲償之工程款得否依民法第513條之規定，對系爭
建物主張有法定抵押權之存在（見本院卷（二）第159頁、
第182頁？）現一一論述如下：
一、被告敬裕公司部分：
（一）被告敬裕公司主張其承攬原漢中揚公司所有之系爭建物地下室連續壁安全措施工程，尚有工程款8,751,017元未獲
清償，且已就該筆未獲清償之工程款向本院聲請92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定，業據其提出支票及退票理由單3張為證，並經本院依職權調閱上開卷宗查閱無訛，且證
人即漢中揚公司之法定代理人丙○○亦到庭證稱確尚有部分之工程款未給付等語在卷（見本院卷（三）第51頁），是被告敬裕公司陳稱漢中揚公司尚積欠8,751,017元之工
程款，尚堪採信；原告空言主張被告敬裕公司與第三人漢中揚公司間之工程款債權已因清償而不存在云云，尚屬無據，委無足採。
（二）被告敬裕公司對第三人漢中揚公司固有8,751,017元之工
程款債權存在，然該筆積欠之工程款債權得否對系爭建物主張有法定抵押權之存在？如可，得主張之債權金額範圍為何？查：
1、依被告敬裕公司所述伊就系爭建物之地下室連續壁安全措施工程係於87年12月間完工，此亦為原告所不爭執，因此，被告敬裕公司對漢中揚公司就系爭建物之承攬工程債權係發生於民法債編89年5月5日修正實施前，且民法第513
條之修正，並無溯及既往之規定，因此，被告敬裕公司對系爭建物得否主張有民法第513條法定抵押權之存在，應
適用民法債編89年5月5日修正實施前之舊民法第513條之
規定，合先敘明。
2、按舊民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他
土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」因此，欲主張法定抵押權之存在，需符合：承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，及因承攬關係所生之債權等二要件始得為之。查：
（1）被告敬裕公司陳稱其承攬之工程內容為：系爭建物地下室連續壁安全措施工程，有希望工程合約書1份在卷可參，
且為原告所不爭執，因此，被告敬裕公司就系爭建物興建之工程款債權自屬因承攬關係所生之債權無訛。
（2）而被告敬裕公司所施作之工程內容經本院囑託台灣省建築師公會鑑定之結果，據該公會台南市辦事處94年9月6日台建師南市鑑字第63號函覆稱：「系爭建物地下室連續壁工程係屬新建工程」、『在深基礎工程開挖時必須設置檔土措施，使工程得以順利進行，而連續壁為檔土設施的形式之一，連續壁就如同在地下施作一道牆，將欲開挖地下室區域圍住，使開挖地下時，外側的土壤及水不會崩坍及滲入基地內，而能夠順利施工。連續壁除了檔土的功能外，也能夠作為地下室的外牆，屬於主體結構。1、依據建築
法第四條載明「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」2、依建築法第八條載明「本法所稱建築
物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。3、本標的物地下室連續壁依台南市市政府
工務局申請建造執照設計書圖影本，是將樑柱構造之部分結合地下連續壁，並以連續壁作為地下室之外牆使用，所以鑑定之標的物地下室連續壁屬於主體建築之一部分..。4、依本辦事處鑑定建築師94年8月25日至育平路標的物現場進行地下室連續壁實際施作情形勘察，勘查結果標的物連續壁施作方式與建築設計圖說尚符，顯示連續壁部分是作為柱構造體及地下室外牆使用，... 』等語可知，被告敬裕公司所施作之地下室連續壁除作為檔土功能外，亦當作地下室外牆使用，而成為主要結構之一部分，堪認被告敬裕公司所承攬之工作，為建築物一部分，原告主張被告敬裕公司之承攬工程，非屬工作物之新造云云，尚屬無據。
3、被告敬裕公司所承攬之系爭建物地下室連續壁安全措施工程所發生之承攬報酬請求權既屬舊民法第513條所規定之
法定抵押權之擔保範圍，已如前述，則次應審究為：被告敬裕公司所得主張擔保之範圍為何？經查：
（1）按主張民法第513條法定抵押權存在之前提，係指承攬人
之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權存在之餘地。被告敬裕公司陳稱第三人漢中揚公司積欠之承攬報酬除已發生之工程款6,751,017元外，尚包括原應俟系爭建物結構體完成後始得請求之
2,000,000元之保固款，合計共8,751,017元，其中2,000,000 元之保固款已因第三人漢中揚公司經營不善，系爭建物只能興建至地上6層樓，無法將原17層樓之建物完成
，該保固款之給付條件無法成就係可歸責於債務人漢中揚公司，因此，條件視為已成就，自得一併向第三人漢中揚公司請求等語。查，前開2,000,000元保固款之請求權雖
係附有停止條件之法律行為，亦即系爭建物結構體完成後始得請求支付，但第三人漢中揚公司既因積欠高額之債務，系爭建物遭債權人以系爭強制執行事件聲請強制執行拍賣，並已於93年4月13日由原告得標買受，有系爭強制執
行事件卷宗在卷可參，則系爭建物由漢中揚公司繼續出資興建至17層樓之結構體完成已屬不可能之事，則依民法第101條第1項之規定，上開2,000,000元之保固款之給付條
件視為已成就，被告敬裕公司自得一併請求，亦即被告敬裕公司得請求之承攬報酬為已到期之工程款債權6,751,017元外，尚保括原應俟系爭建物結構體完成後始得請求之
2,000,000元之保固款，合計共8,751,017元（6,751,017+2,000,000=8,751,017）。
（2）又按一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產。因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第513條所定之法定抵押權，最高法院79年度台上字第1461
號亦同此見解。查，被告敬裕公司僅興建系爭建物地下室3層樓之工程，為兩造所不爭，已如前述，且系爭建物之
原始設計係地下3層、地上17層、4棟、401戶之大樓建物
，應屬得區分為數部分之建築物，有林和慶建築師事務所94年6月23日函所附該建物之建照執照1份在卷可參（見本院卷（二）第39頁），則依上開見解，被告敬裕公司之承攬報酬請求權僅得就系爭建物地下室部分之價值主張法定抵押權，被告敬裕公司抗辯稱得就系爭建物之全部價值主張法定抵押權，顯屬無據。否則，若被告敬裕公司所稱得就系爭建物之全部價值主張法定抵押權之抗辯得以成立，又舊民法513條之法定抵押權因無登記之要求，係以成立
之先後，決定其受償順序（最高法院63年台上字第1240號判例參照），則因被告敬裕公司所興建者為地下室之工程，其承攬報酬請求權之發生一定優先於地面層之承攬者的報酬請求權，若該建物地面層建物興建越多，致其價值越高，被告敬裕公司得以主張法定抵押權擔保之範圍就越多，獲償之可能性也越大，但亦因此導致地面層興建之承攬者得主張法定抵押權受償之可能性降低，此顯非舊民法第513條規定之立法目的，亦不符事理之平。
（3）系爭建物僅完成地下室3層樓、地面層6層樓之興建，於系爭強制執行事件進行時，係引用前案即本院90年度執字第17450號拍賣抵押物強制執行事件之拍賣價格來決定底價
，而本院90年度執字第17450號拍賣抵押物強制執行事件
拍賣底價，又係引用其前案即本院89年度執字第2135號拍賣抵押物強制執行事件之鑑定報告，而該鑑定報告係以系爭建物主建物面積共19,416.82平方公尺、每平方公尺7,500元，附屬建物即陽台914.33平方公尺、每平方公尺6,000元之方式，認定市價為151,112,130元，其中地下三層樓之面積合計為10,083.39平方公尺（3361.13×3=10083.39
），業經本院依職權調閱上開強制執行卷宗查閱無訛，則地下3層樓之價值占全體建築物之價值約百分之50（10,083.39×7,500÷151,112,130=0.50，小數點第2位以下四捨
五入），因此，被告敬裕公司僅得於系爭建物百分之50之價值內，主張有法定抵押權之存在。
（三）被告敬裕公司對系爭建物百分之50之價值內，得依舊民法第513條之規定，主張有8,751,017元之承攬報酬之法定抵押權之存在，已如前述；又按依舊民法第513條規定，承
攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產。被告敬裕公司陳稱伊因承建系爭建物而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即被告敬裕公司所承建之房屋而不及基地即台南市○○區○○段105之1地號土地（下稱系爭土地），則原告起訴主張確認被告敬裕公司就本院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之系爭土地全部及其上系爭建物應有部分二分之一之法定抵押權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
（四）又系爭建物係於系爭強制執行事件於93年4月13日第一次
拍賣程序由原告以39,620,000元連同坐落之基地即台南市安平區○○段105之1地號土地以139,380,000元，合計179,000,000 元得標買受，而敬裕公司既然得對系爭建物應
有部分二分之一的範圍內主張法定抵押權，則原告請求將系爭分配表表[2]編號3被告敬裕公司之併案執行費70,009元之債權予以剔除，即屬無據，應予駁回。至於原告另請求將系爭分配表表[2]編號4被告敬裕公司法定抵押權本息合計10,883,628元之優先債權應予剔除部分，因被告敬裕公司得就系爭建物應有部分二分之一部分主張法定抵押權，故本院將系爭分配表表[2]之分配方法，改列為如後所
示表[2] -1、表[2]之2之方式計算，則原告主張被告敬裕公司之法定抵押權優先受償分配金額超過1,946,636元部
分，應予剔除，不列入優先分配，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
二、被告源聯公司部分：
（一）按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。查，被告源聯公司主張伊因承攬系爭建物之水電工程對第三人漢中揚公司有36,776,026元之承攬報酬請求權存在，業據其提出本院91年度促字第28678號支付
命令及其確定證明書各1份附卷可參，並經本院依職權調
閱上開卷宗查閱無訛，且證人即漢中揚公司之法定代理人丙○○亦到庭證稱確尚有部分之工程款未給付等語在卷（見本院卷（三）第51頁），是被告源聯公司陳稱漢中揚公司尚積欠36,776,026元之工程款，尚堪採信；原告空言主張被告源聯公司與第三人漢中揚公司間之36,776,026元工程款債權之法律關係不存在云云，尚屬無據，委無足採。（二）既然被告源聯公司對第三人漢中揚公司有36,776,026元之工程款債權存在，則被告源聯公司得否就該筆工程款債權對系爭建物主張有法定抵押權存在？經查：
1、依被告源聯公司於聲請本院91年度促字第28678號支付命
令時所述伊承攬系爭建物之水電工程，因第三人漢中揚公司所簽發之工程款報酬面額各5,253,718元、發票日均為
：88年5月25日之本票7張，合計36,776,026元均不獲兌現之請可知，第三人漢中揚公司係於88年5月25日簽發支付
承攬報酬時之本票，可見被告源聯公司對漢中揚公司就系爭建物之承攬工程債權係發生於民法債編89年5月5日修正實施前，且民法第513條之修正，並無溯及既往之規定，
因此，被告源聯公司對系爭建物得否主張有民法第513條
法定抵押權之存在，亦應適用民法債編89年5月5日修正實施前之舊民法第513條之規定，合先敘明。
2、如前所述，欲依舊民法第513條：「承攬之工作，為建築
物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」之規定主張法定抵押權之存在，需符合：承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，及因承攬關係所生之債權等二要件始得為之。查：
（1）按舊民法第513條既曰承攬之工作為建築物，或其他土地
上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權存在，則以文義解釋之方法言，必須承攬人所承攬之工作內容需與建築物之興建或重大修繕有關時，始得主張法定抵押權存在之餘地；且以舊民法第513條之規定而
言，承攬人毋待登記之公示方法，就承攬報酬即得取得法定抵押權優先受償之保障，因此，為免與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，舊民法第513條規定之解釋更應採文義解釋、
從嚴為之，始符公平之理。因此，承攬建物之水電工程，難認與興建建築物或為建物之重大修繕之概念相當，當不得依舊民法第513條之規定，主張有法定抵押權存在之餘
地，最高法院75年度台上字第1906號判決亦同此見解。
（2）至於被告源聯公司雖抗辯稱現代建築物之興建方法與早期建物不同，並舉林和慶建築師事務所94年6月23日函文稱
：「…必須於結構體預拌混凝土澆置前將各項水電管線配置完成，經查驗合格後，再澆置混凝土…水電工程應與結構體工程併行施工」、「水電工程之工程款給付必須按照各樓層結構體完工度給付」等語為據，陳稱被告源聯公司所施作之水電工程，係類似大樓結構體之重大工程云云，然因舊民法第513條未有公示規定，需採從嚴解釋之方法
，始能避免與定作人有授信往來之債權人，受到不測之損害，已如前述，縱因現代大樓之興建方法，被告源聯公司之承攬工作需與系爭建物結構體之興建一併為之，仍不得因而擴張解釋舊民法第513條規定：「承攬之工作，為建
築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者.... 」之概念，從而，被告源聯公司就伊承攬系爭建物
之水電工程所產生之承攬報酬，當不得依舊民法第513條
之規定，主張有法定抵押權之存在。
3、被告源聯公司不得依舊民法第513條之規定，對系爭建物
主張有法定抵押權之存在，已如前述，則原告起訴主張確認被告源聯公司與第三人漢中揚公司間就本院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在一節，自屬有據，應予准許。
4、本院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示被告源聯公司之法定抵押權既不存在，則被告源聯公司自不得將其對漢中揚公司36,776,026元之工程款債權，以法定抵押權優先受償之方式列在系爭分配表表[2]中予以分配，因此，
原告起訴主張系爭分配表表[2]中被告源聯公司之法定抵
押權本息共40,116,095元部分，應予剔除，為有理由，應予准許。至於原告另主張剔除系爭分配表表[2]編號1被告源聯公司執行費57,343元部分，因被告源聯公司對第三人漢中揚公司有36,776,026元之工程款債權存在，且該筆債權業經本院核發91年度促字第28678號支付命令確定，已
如前述，則被告源聯公司自得主張對系爭建物強制執行。因此，被告源聯公司既以上開支付命令為據，提出本院92年5月7日南院鵬90執妥字第17450號債權憑證，而對系爭
建物聲請強制執行，被告源聯公司所支出之執行費57,343元自得列入分配優先受償，原告主張應將該筆執行費剔除，洵屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，被告敬裕公司、被告源聯公司對第三人漢中揚公司分別有承攬報酬8,751,017元、36,776,026元存在，固屬
有據，然其中被告敬裕公司僅得對系爭建物之應有部分二分之一，主張有法定抵押權之存在，而被告源聯公司不得對系爭建物主張有法定抵押權之存在，因此，原告起訴請求確認被告敬裕公司與第三人漢中揚公司間就本院92年度拍字第61號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權超過系爭建物應有部分二分之一部份不存在，及確認被告源聯公司與第三人漢中揚公司間就本院91年度拍字第3558號拍賣抵押物裁定所示之法定抵押權不存在，暨請求系爭分配表表[2]編號4所列被告敬裕工程股份有限公司之法定抵押權優先債權分配金額超過1,946,636元部分，應予剔除，與系爭分配表表[2]編號5所列
被告源聯營造有限公司之法定抵押權優先債權40,116,095元部分，應予剔除，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
伍、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　4 　　日民事第四庭 法　官　陳淑勤
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　 　13　　日書記官　林賢輝