94年度訴字第1113號｜民事：第三人異議之訴｜裁判日期：95 年 08 月 23 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1113號原　　　告　戊○○ 訴訟代理人　林國明律師被　　　告　台灣土地銀行股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　丁○○ 乙○○ 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國95年8月 9日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：（一）查附表所示未辦保存登記之建物，係原告出資建造，為原始取得之所有權人，並非原告戊○○之父陳清吉所出資建造。詎鈞院92年度執字第33585號被告與陳清吉間給付借款強制執行事件，被告竟誤將之聲請查封拍賣。按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。又強制執行法第15條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序，須進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時始為終結（最高法院65年度台上字第2920號判例參照）。（二）按系爭附表編號3、4未保存登記之建物之門牌號碼分別為台南市○○區○○路二段275巷29之l、29之2、29之3、29之4、29之5、29之6係原告戊○○所出資建造，承包人為甲○○興建完成後，稅捐稽徵機關以其基地所有權人為陳清吉，故房屋稅之納稅義務人逕行登記為陳清吉，惟查原始起造人為原告，並不因納稅義務人登記為何人而受影響。次查29之2號建物現由第三人上大順實業社使用（承租人為施木田）；29之3號建物現由第三人高銘精密研磨廠使用（承租人為唐水祥）；29之4、29之5、29之6號建物現由第三人慶聯紙器股份有限公司使用（承租人為張勝智），出租人均為原告，均有租賃契約書可證。（三）查原告戊○○先後在系爭1500地號等筆土地出資興建未保存登記之建物，門牌號碼分別為台南市○○區○○路二段巷29 之l、29之2、29之3、29之4、29之5、29之6承包人為甲○○，其中29之l號旁鐵皮建物由原告戊○○出租予訴外人鄭崇榮，此有房屋租賃契約書可稽；29之2號建物現由第三人上大順實業社使用（承租人為施木田）；29之3號建物現由第三人高銘精密研磨廠使用（承租人為唐水祥）；29之4、29 之5號建物現由第三人慶聯紙器股份有限公司使用（承租人為張勝智），出租人均為原告戊○○，此分別有租賃契約書可證。次查系爭建物房屋稅之納稅義務人現為原告戊○○，其為所有權人，此有房屋稅繳款書、使用執照及建物所有權狀可稽；29之6號建物由原告戊○○出租予慶聯紙器股份有限公司使用，此有房屋租賃契約書可稽。（四）次查坐落台南市○○區○○路二段279號房屋旁邊之鐵皮屋則由原告之父陳清吉出租予訴外人陳巧芬使用，此有房屋租賃契約書可證；另同路段277號建物後面之鐵皮屋，則由訴外人陳進發出租子東樺紙業有限公司使用，此有房屋租賃契約書可稽，而277號一樓原由原告之父陳清吉出租予訴外人陳進發，此有法院公證之房屋租賃契約書可證。（五）本件系爭未辦保存登記之建物，係原告出資建造，為原始取得之所有權人，並非原告戊○○之父陳清吉所出資建造。上開事實業經證人即承包商甲○○於鈞院結證屬實。興建完成復，稅捐稽徵機關以其基地所有權人為陳清吉，故房屋稅之納稅義務人逕行登記為陳清吉，惟查原始起造人為原告，並不因納稅義務人登記為何人而受影響。次查，系爭建物房屋稅之納稅義務人現為戊○○，此有房屋稅繳款書可稽。並聲明：台灣台南地方法院92年度執字第33585號被告台灣土地銀行股份有限公司與陳清吉間給付借款強制執行事件，抗原告等所有如附表編號3、4所示之建物所為之強制執行程序，應予撤銷。二、被告則以：（一）原告所主張鈞院92執字第33585號強制執行案之拍賣公告建物部分，附表編號3、4系爭未辦保存登記建物其自行出資興建而提起本訴，惟查系爭未辦保存登記之建物確為訴外人陳清吉所有。就附表編號3建物即建號844部分，訴外人陳清吉於民國（下同）90年間繳息不正常，原告向國稅局查得其有租賃所得可供和押，有國稅局90年度綜合所得稅各類所得資料清單乙紙可證，遂於91年10月9日聲請鈞院假扣押債務人陳清吉前開租賃所得，承租人「清大航太科技股份有限公司」收受法院核發91南院鵬執全和字第 316 號移轉命令後，即聲明異議並附有房屋租賃契約乙份，前開租約標的載明即本案爭執標的為「台南市○○區○○路二段279號二層高鐵屋」，此標的即為系爭拍賣編號3建物，出租人為訴外人陳清吉。（二）又被告取得對訴外人陳清吉支付命令確定執行名義後，於92年10月17日聲請強制執行，並由鈞院92執迅字第33585 號受理，查封陳清吉抵押之不動產台南市○○區○○路二段279號時，由清大航太科技股份有限公司承租中，出租人仍為陳清吉，出租期間為91年11月20日至92年11月20 日。以上足證編號3建物為訴外人陳清吉所有、收益。（三）就附表編號4建物即建號844部分，訴外人陳清吉遭被告聲請執行抵押之不動產後，曾在92年10月21日向鈞院提出之陳報狀，稱本案爭執標的275巷29號之2（位於編號4建物中）為原告所有云云。查依其陳報狀之附件台南市稅捐稽徵處91年12月12日南市稅安字第0910029508號函及買賣所有權移轉契約書，係聲請人於假扣押91年10月9日系爭標的租金之後，始於91年12月6日出售，該契約所載買賣標的為公學路2段275巷29號之2，面積2056平方公尺，權利範圍為2分之1，與原告所爭執之編號4建物僅差距467平方公尺，買賣價款為新台幣（下同）0000000元。但有以下疑點： ⑴依原告所稱29之1至29之6號門牌即拍賣公告附表編號4 建號845面積（超出部分跨越鄰地），與前開被證四之買賣契約標的29號之2面積相仿，且雙方買賣標的為2分之1，足證至少2分之1為訴外人陳清吉所有，原告卻偽稱為其所有，其如何證明為原始起造人? 依民事訴訟法第277條之規定，原告應提出出資相關資料如購買建材及僱工之統一發票等證明，否則空言系爭建物為其所有實放人疑竇。 ⑵按雙方買賣契約成立在91年12月6日，原告為30歲，如何一次提出龐大資金，購買及興建系爭建物，原告應提出購買能力之證明。 ⑶另前開契約價金買賣為1.588,150元，與本次拍賣價金之底價8,080,000元，減去2分之1後仍有近3倍價差，除買賣對價顯不相當，原告應提出雙方買賣資金之流向、稅捐處通知繳納契稅款證明，及說明對價不相當之舉證，否則依雙方之買賣時間在抵押品查封之後可知，顯係為債務人陳清吉惡意脫產之行為。（四）末按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第15條之規定自明。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院44年台上字第721號著有判例。本案爭執標的編號3既由債務人陳清吉出租，顯為其所有、使用、處分、收益，足證該建物為債務人陳清吉所有，自不容被告空言否認；另原告爭執系爭標的編號4，若原告未對被告前述，本件純為債務人陳清吉在借款逾欠後所作之脫產處分行為。退而言之，縱原告事實占有系爭標的編號4之建物，依前開判例其占有事實亦不能排除強制執行。（五）綜上所述，債務人陳清吉設定抵押權初，已約定未辦保存登記之建物，願一併提供予被告為借款之擔保，而系爭建物編號3既為訴外人陳清吉所有，系爭建物編號4原告亦無所有權，原告提起本訴，顯無理由。（六）原告主張被告與債務人陳清吉間92執字第33585號強制執行事件所查封系爭建號844、845建物（未辦保存登記）係其所有，而非債務人陳清吉所有，為被告所否認，是本件之爭點：乃系爭未辦保存登記建物是否為原告所有。惟查，按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文；又強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦分別著有44年台上字第721號判例及17年上字第917號判例可資參照。本件原告既主張系爭844、845建物係其所有，因而提起本件第三人異議之訴，則揆諸前開說明，其自應就其主張之系爭建物係其所有之事實，舉證以實其說，合先敘明。（七）原告所傳訊之證人甲○○雖證稱：「除編號A外，建號844、845建物均為其興建」，以下區分為何人指示興建、何人出資部分 ⑴何人指示興建部分：證人先於95年4月24日庭訊先稱：「…差不多於89、90年間，有陳清吉父子二人都有找過我，一起到安中路工廠找我，說要搭建鐵皮屋，…，右手邊第一間先蓋，隔了一個多月，原告的父親（陳清吉）就打電話找我，再蓋復面兩問」後又稱「均為原告打電話給我，…是原告指示大概如何興建，其餘細節均為我幫他設計，現場均為原告之父幫我張羅，鐵皮屋作何使用，我不清楚…」。依證人所言，對於何人指示興建，前稱原告父子二人找他，後稱均為原告打電話找他，前後證詞不一，如何證明系爭建物為原告一人單獨找其興建？縱證人確為本件興建系爭建物之承攬人，其證詞在原告及陳清吉間之父子關係下，實無法證明為何人指示興建系爭建物。 ⑵何人出資部分：證人庭訊先稱：「錢都是原告給我，先付10萬元訂金，第一間為40萬元，第二、三問為90萬元，均給付現金…」; 後於95年5月10日履勘現場時卻稱：「建造後交付之資金，全部是戊○○所交付，大部分用現金，有部分是交付支票，發票人是戊○○的大哥」。對於資金部分是否以現金給付或支票給付，證人之證詞交代不清；又何人給付之資金，原告應就下列事由舉證 ①844、845建物為陸續興建，金額自訂金至尾款分別有10萬元、45萬元、90萬元等筆，金額龐大，原告應提出取款之來源，並提供該資金之帳戶出入狀況為憑。②如有支票給付公有帳戶之取付款來源，亦請原告一併提出提頜記錄，以為直接之證明。（八）次按陳清吉將系爭建物座落之土地設定抵押權予被告，曾於87年7月16日出具切結書予被告，上開切結書第三點載明：「嗣後如有在該抵押地上建築房屋或者作其他使用時決以書面徵求貴行同意…」且在抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項欄第七項：「本抵押房地…暨其他為辦保存登記之建築改良物…等均徵為本債權之附帶擔保品」，故系爭建物雖未能為抵押權設定登記，仍為被告債權之附帶擔保品，足證系爭未辦保存登記之建物確為陳清吉所有，一併提供予被告為借款之擔保。（九）末按建號844部分，由鈞院91南院鵬執全和字第316號強制執行卷宗可知，承租人「清大航太科技股份有限公司」聲明異議出租人為訴外人陳清吉，已足證編號3、844建物為訴外人陳清吉所有、收益。建號845部分，原告若無法舉證出資能力、資金來源相關取款流向之資料、原告及其父陳清吉雙方91年12月6日買賣契約資金之流向、稅捐處通知繳納契稅款證明，及說明對價不相當之舉證，且按台南市稅捐稽徵處房屋稅籍紀錄表收文字號88.1.29*0000000 中，移轉及異動原因及文號（91.12.10#29508），雙方之買賣時間在抵押品查封之後可知，顯係為債務人陳清吉惡意脫產之行為（引述被告答辯一狀，不再贅述）。（十）綜上所述，原告所傳訊之證人先後陳述不一，又未提出任何確切之出資及資金留向證明，尚難認前揭證人片面籠統或事後迴護之證述，即認原告為出資建造系爭建物之人，原告復未舉他證以實其說，是其主張為系爭建物之所有權人，實不足取。從而，原告主張系爭建物係其所有，因而依強制執行法第15條之規定，提起本件第三人異議之訴，請求撒銷本院92年度執字第33588號給付借款執行事件中附表編號3、4建物，就系爭建物所為之強制執行程序，顯無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實（一）被告於92年10月17日以本院92年度促字第18912支付命令及確定證明書為執行名義向訴外人陳清吉、鄭王秀美、吳主傑聲請強制執行，經本院以92年度執字第33585號強制執行拍賣被告指封之訴外人陳清吉之不動產程序進行中，就系爭未保存登記建物於94年2月21日安南地所二字第0930013980號函勘測查封登記後，分別編列為台南市○○區鎮○段844建號、845建號。並於上開執行案件不動產拍賣程序中，分列為甲標編號3、4號建物進行拍賣程序。（二）台南市○○區鎮○段844建號未保存登記建物，係坐落台南市○○區鎮○段1502、1502─1、1503地號土地，位於台南市○○路○ 段277 號後方之二層樓鐵皮屋。（三）台南市○○區鎮○段845建號未保存登記建物，係坐落台南市○○區鎮○段1501、1502、1502─1、1502─2、1502─3、1503、1503─1、1503─3、1504，原西段1、1─1、1─2、53─1、53─2地號土地，履勘現場時，其東側懸掛有公學路2段275巷29─2、29─3、29─4號門牌；該未保存登記建物北側有一未懸掛門牌之鐵皮建物，南側有二未懸掛門牌之鐵皮建物。（四）訴外人即債務人陳清吉提供其所有台南市○○區鎮○段 1500 地號、1500-1地號、1501地號、1502地號、1502-2 地號、1502-3地號及333建號、704建號7筆土地及2筆建物，於86 年1月10日共同設定最高限額新台幣35,760,000元之第一順位抵押權給予被告。又被告與訴外人陳清吉之抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第7項記載：「本抵押房地內現有一切水電設備門牆及定著物暨其他未辦保存記之建築改良物及將來增建或增設之地上物並設備等均徵為本債權之附帶擔保品。」（五）系爭未保存登記建物於抵押權設定時不存在。（六）台南市安南稅捐稽徵處95年3月1日南市稅字第09522044 030號房屋稅資料：門牌號碼公學路二段277號：異動日期92年2月17日、稅籍編號00000000000、姓名陳清吉、持分比100000/100000、總面積90；門牌號碼公學路二段275巷29-2號：異動日期92年1月15日、稅籍編號00000000000、姓名戊○○、持分比1/2、總面積2056；門牌號碼公學路二段275巷29-2號：異動日期92年1月15日、稅籍編號00000000000、姓名陳清吉、持分比1/2、總面積2056；門牌號碼公學路二段279號：異動日期91年5月14日、稅籍編號00000000000、姓名陳清吉、持分比100000/100000、總面積1597.5。（七）坐落台南市○○區鎮○段建號821建號，門牌號碼公學路二段277號鋼鐵造自用車庫，現已滅失。四、得心證之理由：按第三人就執行標的物，有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此為強制執行法第15條所明定。而強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在之情形之一者而言，最高法院亦著有44年台上字第721號判例足資參照。查系爭房屋為未經保存登記之建物，係被告以其對訴外人陳清吉之債權取得執行名義後，聲請本院將之查封在案，業經本院依職權調取本院92年度執字第33585號強制執行案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，自屬真實。惟原告主張系爭建物為其出資興建，其為系爭建物之所有權人，就執行標的物即有足以排除強制執行之權乙節，則為被告所否認，並以前揭等詞置辯。是本件應審究者，為系爭建物是否為原告出資興建而屬原告所有？經查：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。查原告主張系爭房屋為出資興建所有，然為被告所否認，依上開法條及判例意旨，原告自負有舉證證明之責。（二）本件原告雖以證人甲○○、己○○之證詞，己○○簽發票據2紙、及原告於85年2月間向訴外人陽信商業銀行安順分行借貸21,000,000元，證明系爭建物係其出資興建等情，惟查，證人甲○○於94年4月24日到庭證述：「89年90 年間原告父子到安中路的工廠找我，說要搭蓋鉄皮屋，８４４照片第一張的鉄皮屋右手邊第一間先蓋，隔一個多月後，原告的父親打電話就找再蓋後面二間，一、二樓三間都是打通的，錢都是原告給我的，先付10萬元，第一間為45萬元，第二、三間部分90萬元給現金後我就給付鋼板及工資等費用。」嗣改稱：「除了第一次原告到工廠找我其餘均是原告打電話找我。．．．是原告指示如何興建的其餘細節是我設計的，但是在現場是原告父親張羅的，興建鉄皮作何使用我並不清礎，蓋鉄皮所有的費用都是給付現金並都是原告交付給我的。」，復於95年5 月10日履勘現場時，證人甲○○則稱：「．．．由原告委託興建，金額因為陸續搭蓋無法記住，付款方式大多為現金給付，一部分持原告之哥哥簽之支票。」，繼於95年8月9日則證稱：「844建號是約在86年蓋的。我說89 年、90年蓋的應該是後面845建號那棟。．．．蓋全部鐵皮屋價款約7、800萬元。」等語。縱認原告確曾與接洽指示系爭建物興建事宜或支付部分工程款予證人屬實，惟亦可能是原告代理其父或其他第三人處理建屋及付款事宜，或係為其父或其他第三人之利益所有之意思而興建系爭物，況證人甲○○就系爭建物興建接洽過程前後證述不一，實難為原告為系爭建物所有權人之有利證明。（三）另原告主張系爭建物係由其出資興建云云，然查，系爭建物依證人甲○○證稱建築工程款達七、八百萬元，而就其工程款之給付方式，證人甲○○初稱原告均以現金給付，復改稱一部分以原告之兄簽發之支票給付等語，其證述前後已不一致，而原告之兄即證人己○○則到庭證稱：「票是我開的，交給誰我不記得，但從支票背書給甲○○應該是交給甲○○，應該是為了公學路鐵皮屋興建，但是該鐵皮屋是陸續興建，所以不知道是那一間，錢是我支付的，鐵皮屋是我與原告共同興建的，那時我與原告經營汽車音响等事業，興建及興建後均由原告處理，現金部分是由原告支付，出租也是由原告處理。原告也有個人票據，系爭建物納稅義務人我不清楚。」等語，依證人己○○之證述，系爭建物係其與原告共同出資興建，亦非原告獨資興建，則上開二位證人證述情節，顯與原告主張之事實不符合。又原告就其現款資金來源主張係來自向訴外人陽信商業銀行安順分行之21,000,000元之貸款，然系爭建物係於抵押權設定即86年11月以後始陸續興建，而上開借款係於85年2月16日即撥款予原告，且於86年11月間即系爭建物興建初期，訴外人陳清吉即原告之父則另向被告借貸27,350,000 元，並以該27,350,000元貸款清償原告向訴外人陽信陽信商業銀行安順分行貸款之本息23,500,455元，此有陽信商業銀行安順分行95年7月20日陽信安順字第9500000061號函暨對帳單各一份，及被告提出之委託書1紙、入戶電匯申請書2紙在卷可參，足見86年底系爭建物興建之初，原告顯無資力。況依證人甲○○證述系爭建物造價七、八百萬元，工程所費不貲，且期間自86年迄90年，惟原告除提出系爭建物興建期間不符合之85年2月間向訴外人陽信商業銀行安順分行之借貸資料，及證人己○○簽發之票面金額分別為95,000元、300,000元之支票外，其餘龐大建築費用有關現金之資金來，均未見證明，尚難僅憑甲○○、己○○前開證詞及借貸資料，即認系爭建物係原告出資興建。（四）末查，系爭845建號建物其中門牌號碼台南市○○路○段27 5巷29─2號之房屋稅籍資料，經台南市稅捐稽徵處安南分處編定為稅籍編號00000000000號，其申報書收文字號為 88年1月29日*0000000，嗣於91年12月10以#29508字號，就上開建物二分之一移轉予原告，並變更原告為納稅義務人之一迄今之事實，有台南市稅捐稽徵處安南分處95年3 月1日南市稅字第095220443030號函暨房屋稅籍紀錄表、台南市房屋稅主檔查詢資料1份在卷可按，衡諸社會一般常情，原告若確有出資興建系爭建物，為系爭建物之所有權人，就未保存登記之房屋稅籍原始申報人即應列原告為納稅義務人，蓋如非所有權人，實無必要負擔繳納房屋稅義務之必要，更無庸大費周章，殆於91年12月間，亦僅移轉上開建物二分之一納稅義務人為原告，仍列訴外人陳清吉為上開建物二分之一及其餘系爭建物之納稅義務人。況系爭建物均係於坐落土地設定抵押權予銀行後始興建，原告與抵押人為父子關係，衡情自應知坐落土地業已設定抵押權予銀行即被告，將來有被拍賣之危險，原告豈會出資興建，且原告為保障自己之權利，又豈有將大部系爭建物以訴外人陳清吉為納稅義務人。原告之主張之事實，自上開建物納稅資料移轉異動，及其餘系爭建物之納稅資料觀之，顯與經驗法則有違，自難以原告提出之93年度房屋稅繳款書影本據以認定原告為系爭建物之所有權人。（五）按租賃，係當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立之契約，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件，最高法院64年台上字第424號著有判例。本件原告主張系爭建物其中台南市○○區○○路二段275巷 29之2出租予訴外人施木田即上大順實業社使用；29之3號建物出租予訴外人唐水祥即高銘精密研磨廠使用；29之4 、29之5、29之6號建物出租予訴外人張勝智即慶聯紙器股份有限公司使用，出租人均為原告云云，並提出租賃契約3份為憑。然揆諸前揭說明，縱原告與訴外人之租賃關係存在屬實，亦難據此認定系爭建物即為原告所有。從而，原告據此主張其為系爭建物之所有權人，即非可採。（六）綜上，原告主張系爭建物為伊出資原始起造而為所有權人，尚屬無據，從而，原告依強制執行法第15條規定，請求撤銷本院92年度執字第33585號被告台灣土地銀行股份有限公司與陳清吉間給付借款強制執行事件如附表編號3、4所示之建物所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　23　　日臺灣臺南地方法院民事第三庭法　官　田幸艷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　23　　日書記官　蔡蘭櫻

臺灣臺南地方法院94年度訴字第1113號

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