94年度重訴字第185號｜民事：返還保證金｜裁判日期：95 年 06 月 20 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第185號原　　　告　金泰華營造股份有限公司法定代理人　己○○ 原　　　告　日勝開發建設股份有限公司法定代理人　戊○○ 原　　　告　鉅明股份有限公司法定代理人　乙○○ 原　　　告　召群實業股份有限公司法定代理人　丙○○ 原　　　告　高雄碼頭通運股份有限公司法定代理人　丙○○ 共　　　同訴訟代理人　王家鈺律師被　　　告　劦安育樂事業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　施煜培律師施承典律師上列當事人間請求返還保證金事件，經本院於民國95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告金泰華營造股份有限公司、日勝建設股份有限公司、召群實業股份有限公司、高雄碼頭通運股份有限公司各負擔6分之1，餘由原告鉅明股份有限公司負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告劦安育樂事業股份有限公司應給付原告日勝開發建設股份有限公司新台幣（下同）220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告劦安育樂事業股份有限公司應給付原告金泰華營造股份有限公司220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告劦安育樂事業股份有限公司應給付原告鉅明股份有限公司440萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告劦安育樂事業股份有限公司應給付原告召群實業股份有限公司220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤被告劦安育樂事業股份有限公司應給付原告高雄碼頭通運股份有限公司220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。㈦訴訟費用由被告負擔。二、陳述：㈠、被告公司係概括承受訴外人東山育樂事業股份有限公司（下稱東山公司）之全部權利義務，而訴外人東山公司所創辦之永安高爾夫鄉村俱樂部亦已由被告公司接收並實際經營在案，合先述明。㈡、原告日勝開發建設股份有限公司、金泰華營造股份有限公司、召群實業股份有限公司、高雄碼頭通運股份有限公司等，分別於民國81年11月間，各向訴外人東山公司購買該公司所經營永安高爾夫鄉村俱樂部之會員證各1紙，並個別繳交入會費80萬元、保證金140萬元，合計共給付220萬元。另鉅明股份有限公司則購買該公司所屬永安高爾夫鄉村俱樂部之會員證2紙，繳交入會費160萬元、保證金280萬元，合計共給付440萬元。此有訴外人東山公司出具之合約書、會員證、收據、印鑑卡及現金支出傳票及被告公司寄發之菓嶺券、住宿券及通知書2份等文件足以為證。查永安高爾夫鄉村渡假俱樂部合約第7條明定：「每支公司牌特別優惠不記名式3名，並不受每日1名之限制」。未料頃近被告突於94年5月間片面毀約，逕自限制原告公司會員僅有被告公司額外發給之會員卡（公司會員指定個人名義之3張會員卡）擊球者始依該會員卡收費263元，其他持原來擊球憑證之擊球者為平日收費400元，假日收費600元，需依來賓方式繳費，形同變相調高原告公司會員優惠權利。又被告非僅片面限制原告之會員權利，更以未經全體會員同意之「會員規章」要脅終止會員之一切權益，是以被告所為業已構成違約之事實甚明。原告嗣已於94年6月9日以律師函限期催告，要求被告迅即依約履行，回復原狀使原告公司會員仍按原約定之特別優惠不記名方式，維持公司會員3名均以菓嶺費263元之方式收費。然被告收受該意思表示之通知後仍拒不理會，為此原告不得已併以本起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知。系爭契約既經原告限期催告後依法解除，則被告自應負回復原狀之責任，返還保證金、入會費予原告。㈢、被告於94年10月26日陳報狀所附之「委託經營同意書」係出於偽造，被告行使偽造之書證，已涉偽證罪嫌。又被告之監察人陳永融於92年4月1日向本院刑事庭遞狀之陳情書（證8 ）中明述：「‧‧‧84年，東山公司債信全失，頻臨破產，經由洪姓人士介紹黃姓莊姓二位商人，交付何康民5,000萬元為其解危，並共同成立『劦安』公司承續經營永安球場，‧‧」在卷，及被告訴訟代理人施承典律師於92年3月14日在本院91年度重訴字第22號強盜等刑事案件補充告訴理由狀（證9）中明述：「‧‧‧東山公司所發行之球證，在劦安育樂事業股份有限公司接手經營永安高爾夫球場後移交者‧‧‧」云云，又由該補充告訴理由狀後所附之會員名冊（證10）亦明白列載原告之會員證每張均為220萬元（內含保證金140萬元，會費80萬元）無誤。故而被告辯稱不知原告是否為會員？入會費多少不知？等各節均屬謊言甚明。㈣、再觀諸台灣台南地方法院檢察署91年度他字第25號恐嚇等案件卷宗所附之蒐證報告表1份（證11）、證人陳明徹調查筆錄1份（證12）、證人劉全璿調查筆錄1份（證13）、被告公司法定代理人甲○○調查筆錄1份（證14）、被告公司法定代理人甲○○具名之檢舉函1份（證15）、被告公司法定代理人甲○○第2次調查筆錄1份（證16）、被告公司法定代理人甲○○第3次調查筆錄1份（證17）、被告公司法定代理人甲○○在高雄市刑大之調查筆錄1份（證18）及證人侯淑芬之調查筆錄1份（證19）： ⒈蒐證報告表詳載：「台南縣東山鄉『永安高爾夫球場』於78年間動工，82年開始開放使用，原隸屬『東山育樂事業股份有限公司』投資之事業，由負責人何康民所經營，惟因經營不善，資金週轉不靈，且被銀行列為拒絕往來戶，致於84、85年間邀集丁○○、甲○○投資入股，雙方訂立合約言明由黃、吳2人出資5,000萬元，占公司股權百分之60（黃、吳2 人各占百分之30），另於84年10月16日成立『劦安育樂事業股份有限公司』，以取代『東山公司』經營『永安高爾夫球場』（『東山公司』於85年9月4日經經濟部函文命令解散），丁○○、甲○○2人於86年11月間接手經營『永安高爾夫球場』，除球場一般行銷業務外，尚協助支付公司積欠銀行、租賃公司之利息、本金及員工薪資，迄今所支付金額達1 億餘元之多。‧‧‧何康民自84年9月間與丁○○、甲○○ 合夥經營『永安高爾夫球場』迄今。‧‧‧」在卷。 ⒉證人陳明徹係被告公司之總務助理，其於91年1月4日向高雄縣調查站證稱：「『永安高爾夫球場』係『劦安育樂事業股份有限公司』所投資之企業，所以我在『劦安育樂公司』擔任總務助理乙職，亦是兼任處理『永安高爾夫球場』總務事宜。」在卷。 ⒊證人劉全璿係被告公司之總經理，其於91年1月4日向高雄縣調查站證稱：「我曾從事外銷成衣製造，現為台南縣劦安公司總經理，並為永安球場主要股東。‧‧‧永安球場是劦安公司於84年8月間出資承接百分之六十股份所經營之子公司。‧‧‧我是永安球場主要股東，占有球場百分之19、8之股份。」云云。 ⒋被告公司法定代理人甲○○於91年1月15日向高雄縣調查站指述：「我係成功大學企業管理系畢業，曾經營『麗景企業管理公司』擔任負責人，但因目前為支付蘇木山票款問題，而變更負責人為我丈夫鄭焜耀，我目前仍是劦安公司擔任執行長乙職。‧‧‧『永安高爾夫球場』原隸屬『東山育樂股份有限公司』，負責人為何康民，但因經營不善資金困拙，而於85年初何康民透過我友人丁○○共同邀我投資經營，而於84年10月間另成立『劦安公司』，故『永安高爾夫球場』於84年10月即改屬『劦安公司』，當初雙方簽訂合約，由我與丁○○共同出資5,000萬元，佔『劦安公司』百分之60股權，我與丁○○各為百分之30‧‧前述我與丁○○於85年初投資劦安公司經營，於86年11月初開始參與永安高爾夫球場之經營，丁○○擔任董事長，我擔任執行長乙職，負責整個球場內外業務，然而於89年6月27日被迫離開永安高爾夫球場經營權，然何康民為償還我與丁○○之投資錢款（5,000 萬元），我與丁○○於90年7月27日又介入永安高爾夫球場之經營。‧‧‧整個情況再度逼迫我與丁○○離開永安高爾夫球場之經營。故自90年8月24日我再度離開球場迄今。‧ ‧‧在我與丁○○2人經營球場期間，均是蘇木山、許天德2人並率大批兄弟進駐永安高爾夫球場，當初雙方事先言明共同協力經營，然蘇木山、許天德2人卻居於維護何康民股權，有意排斥我與丁○○在公司之經營權，故蘇木山曾在我面前逼迫我與丁○○離開永安高爾夫球場之經營權。‧‧‧我為顧及我本身及家人生命財產問題，才於89年6月27日我與丁○○2人即離開永安高爾夫球場而放棄經營權，故至目前永安高爾夫球場經營權由蘇木山、許天德等人在經營。‧‧‧我與蘇木山、許天德等人並無私人恩怨，且無財務上往來乙事，但目前何康民曾與我及丁○○協議，何康民要償還我與丁○○之投資金額，否則將永安高爾夫球場經營權由我與丁○○2人掌管。」云云。 ⒌被告公司法定代理人甲○○親筆具名之檢舉函內容明直陳：「78年時值台灣經濟起飛，民生提倡休閒娛樂運動寓於一體，高爾夫球運動為高級時尚消費，何氏繼地方人士協助向台南縣東山鄉公所承租東山鄉○○○段11-3號面積108公頃土地，開設永安高爾夫球場，並於78年11月成立『東山育樂事業股份有限公司』，為財團法人營運球場，重要股東為何康民、何妻顏琇昭及其夫妻持有之永安旅行社股份有限公司共占有公司4分之3之股份。‧‧‧因何康民資金不足，事業過度膨脹，又不專精於設場工程，資金及管理不當，自82年起至84年間發生財務危機，債信全失，列為銀行絕往來戶，84年5月經濟部函令何氏解散『東山育樂事業股份有限公司』。何氏申訴失敗『東山育樂事業股份有限公司』自84年6月起即不存在，即時起所有以『東山公司』名義之對外之交易或法令行為完全無效。‧‧‧84年9月，何康民透過莊瀛和及洪志明之媒介，召幕股東丁○○以出資5,000萬元及共同合作銷售球卡及渡假卡以謀共同發展永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務為由，84年10月共同成立劦安育樂事業股份有限公司承續經營永安高爾夫球場並由劦安公司承繼前東山公司全部外債，自即時起，永安高爾夫球場即易主為劦安育樂事業股份有限公司所有（參閱紅本第1、2頁）。‧‧‧85年7月劦安公司已依約支付東山公司何康民5,000萬元並協助銷售球卡及會員卡已達1億餘元，何氏於是委託麗景會計師事務所甲○○小姐辦理東山公司股份之過戶事項，但因東山公司已因註銷喪失財團法人資格，劦安公司吳黃等人未全取得60%之東山股份，僅取得40%股權登記，剩下之20%雖未取得登記但移轉有效，到此，永安高爾夫球場之營運權依協議及合約、股份等之認定確實屬於劦安公司毋庸置疑。‧‧‧85年7月受何康民（東山育樂事業股份有限公司）委託辦理股份移轉及登記，稅務整理事，並於85年7月加入東山公司股東，被選任為董事。‧‧‧85年甲○○受命為劦安公司執行長入主球場後，以其夫妻商界良好信譽開創永安高爾夫球場復活生機，除推廣休閒娛樂活動外，招攬球員會員渡假，辦理多次競賽及公益活動，扭轉乾坤，將球場轉虧為盈，自87年起開始償還前東山公司債務及積欠帳款，完全營運正常，除還債外，尚有回收資金能力。‧‧‧迄88年初（2月）止，劦安育樂公司及永安高爾夫球場聞名中外營業範圍除高爾夫球運動相關活動外，並包含休閒渡假，登山等活動擠進台南縣東部旅遊圈型動線系統，為週休二日及寓登山運動於娛樂休閒生活開創無限遠景及未來。」在卷。 ⒍被告公司法定代理人甲○○在91年1月21日之第2次調查筆錄中復稱：「‧‧‧據我所知在85年9月間東山育樂事業股份有限公司已遭經濟部撤照並勒令解散。‧‧‧永安球場原來都是開立劦安公司和東山公司2家公司之發票並交換使用，直至85年9月間東山公司已遭經濟部撤照並勒令解散，但東山公司仍繼續開立發票給永安球場使用，一直至87年底東山公司才停止開立發票改由劦安公司一家公司開立發票給永安球場使用，一直至88年8月間。」云云在卷。 ⒎被告公司法定代理人甲○○另在91年1月30日之第3次調查筆錄中又稱：「丁○○係於84年9月間與友人莊瀛和共同出資5,000 萬元與東山公司負責人何康民洽談合夥經營永安高爾夫球場乙事，雙方言明黃、莊2人占東山公司百分之60股份，由於東山公司仍缺乏資金週轉，而於85年10月間經莊瀛和居間遊說邀我入股，剛開始我僅支付1千餘萬元入股，占劦安公司（因於84年10月間東山公司已改組為劦安公司）百分之20，但因莊瀛和退股及增資，我支付入股資金達2,500萬元（不含我私下支付給公司週轉金，我與丁○○約支付1億元）。」云云。 ⒏被告公司法定代理人甲○○復於91年2月26日在高雄市刑大之調查筆錄中更稱：「問：妳於高雄縣調查站等單位所作的第1、2、3次筆錄是否實在？答：實在。」在卷。 ⒐證人侯淑芬於91年2月26日在高雄縣調查站之調查筆錄中證稱：「我於87年2月15日進入永安球場擔任會計工作，於89 年8月間被總經理蘇木山逼迫離開，永安球場原隸屬東山公司所經營，但於84年9月間因公司股東重整及85年9月間東山公司被經濟部命令撤銷解散，致永安球場應隸屬劦安公司所經營，所以我在永安球場工作時，該球場之經營權即屬劦安公司，雖然我目前未在球場工作，但迄今仍是劦安公司之會計‧‧該次股東會議我有列席參加，係在球場4樓會議室召開，會中所談論的是何康民以東山公司之名義，欲從丁○○、甲○○2人手中，強行接收永安球場之經營權‧‧‧89年6月27日該次股東會議，我並未列席參加，但該日我亦有在球場工作，當時會中所討論事項，我事後知悉係何康民與丁○○、甲○○雙方決議自89年7月1日起，永安球場由劦安公司延續經營，雙方並共同協助處理公司及何康民私人財務問題‧‧‧問：你於永安球場擔任會計工作期間，依公司規定，球場之營業收入應存入何種銀行帳戶？答：依公司規定：公司營運收入應存入公司帳戶內，即劦安育樂事業股份有限公司在合作金庫永康支庫之乙存帳戶，帳號：0000000000000 ，然近日蘇木山卻通知RCI會員將管理費（每名會員每年5千元）直接匯入其在台南東山鄉農會帳戶內，帳號：00000000000000，顯係有侵占公款之嫌，我可提供該通知函供貴站參考。」云云在卷。 ⒑綜上所陳，足證被告確係承接東山公司之債權債務而經營永安球場無誤，不容被告偽造證據任意否認。㈤、被告於94年10月26日陳報狀所附之「委託經營同意書」是否真正？ ⒈原告否認該「委託經營同意書」為真正，因此被告應舉證證明其為真正。 ⒉查被告法定代理人甲○○在前開刑事訴訟中，從未敘及東山公司曾將永安球場委託被告經營之情事。 ⒊該「委託經營同意書」中未將委託之期間、經營所得如何處分，以及委託經營費用之多寡及付費方式等重要事項加以列載，同時未見有股東簽名署押，且被告亦未向稅捐機關申報「委託經營同意書」之事實，供核稅之用，由是足證該「委託經營同意書」係臨訟偽造無誤。㈥、原告①日勝開發建設股份有限公司②金泰華營造股份有限公司③鉅明股份有限公司④召群實業股份有限公司⑤高雄碼頭通運股份有限公司是否已依系爭合約，繳交入會費①80萬元②80萬元③160萬元④80萬元⑤80萬元，保證金①140萬元②140萬元③280萬元④140萬元⑤140萬元？ ⒈有訴外人東山公司出具之合約書、會員證、收據、印鑑卡及現金支出傳票（證1至5），及被告公司寄發之菓嶺券、住宿券及通知書2份（證6）、原告高雄碼頭通運股份有限公司合約書、會員證、會員入會申請書、收據影本各1份（證22）等文件足以為證。 ⒉被告訴訟代理人施承典律師於92年3月14日向本院91年度重訴字第22號強盜等刑事案件之補充告訴理由狀1份及該補充告訴理由狀後所附之會員名冊（證10）。㈦、兩造間有無債之關係？若有，債之關係為何？被告有無概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係？被告是否為系爭合約之當事人？ ⒈被告訴代於89年11月6日在本院89年度重訴字第506號確認股權事件之起訴狀（證23）中，自承如下：「緣原告丁○○與訴外人莊瀛和、洪志明及被告何康民於84年9月6日簽立1紙合約書（證1合約書影本乙份），共同合作發展被告身為董事長之被告東山公司所有之永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務‧‧‧證1之合約簽立後，原告甲○○亦加入計劃，並進入球場擔任執行長職務，何康民移轉之60%東山公司股權，改分配為丁○○、莊瀛和與甲○○每人各20%，並於86年1月31日先由丁○○與莊瀛和各移轉被告東山公司股份10萬股與甲○○‧‧‧」，由是可證，84年10月16日根本不可能簽定「委託經營同意書」甚明。 ⒉被告之股東丁○○、何康民於84年9月6日簽定合約書一紙（證24），約定：「‧‧‧三方同意以新台幣壹拾億元為總資本額，乙丙二方均同意新公司承接原向銀行之貸款新台幣貳億貳仟萬元本金及利息支出，會員保證金新台幣肆億壹仟參佰伍拾壹萬元整，將優先將收入分期償還甲方向民間之借貸新台幣參億伍仟柒佰萬元整‧‧‧」，由是足證被告並非委託經營至明。 ⒊永和郵局存證信函（證25）載明何康民自稱：「‧‧‧本人係東山公司董事長，因本人業已將東山公司之股份40萬股轉讓黃秋榮先生，並委請黃秋榮先生擔任本公司總經理，將東山公司永安球場及有關各項業務之全般營運，交由黃秋榮先生全權負責管理‧‧‧並請貴律師通知劦安公司丁○○將代管本公司有關之業務於文到後10日內辦理移交手續，逾期本公司將依法處理追訴‧‧‧」等語，且被告亦不否認並提交被告訴代於本院89年度重訴字第506號確認股權事件中據以為證，益證未有委託經營之事實。 ⒋東山公司在本院89年度重訴字第506號確認股權事件中，於 90年1月4日具狀（證26）辯稱：「‧‧‧原告丁○○及甲○○心懷不軌，居心叵測，趁被告公出國外期間聯手，未經被告同意，藉詞經營理念不合，逼迫莊瀛和退出合作計劃，並強行接管永安球場業務，數年間不但帳目不清，更有將公司款項中飽私囊之情事，復企圖以不法之方式侵占被告資產‧‧‧」，顯見並未有委託經營之事實。 ⒌被告訴代另於90年2月15日在本院89年度重訴字第506號確認股權事件之準備書狀（證27）中，自承如下：「‧‧‧系爭5千萬元之對價，即係被告何康民應將永安高爾夫球場交由新成立之公司（即劦安公司）經營，並讓出東山公司之股份60%。此從契約之文意，東山公司資本額僅2千萬元，簽約當時早已負債累累及球場確於簽約後交由新成立之劦安公司經營至今等事實即可明瞭。」，更可證明未有委託經營而係概括承受之事實。 ⒍東山公司在本院89年度重訴字第506號確認股權事件中，於 90年3月20日具狀（證28）辯稱：「‧‧‧詎料原告居心叵測於取得原告轉讓之股權後，即將訴外人原永安高爾夫球場之經營管理人莊瀛和以經營理念不合為由，強行驅離並霸占經營權，企圖侵吞被告資產，其行為實在惡劣。復未經被告之同意，擅自以劦安公司之名義，於86年9月至89年6月30日止，對外公然招募R.C.I渡假會員，將合約書第2條中原訂不低於60萬元價格之球證，以35萬元之低價賤價出售，並附帶許多公司無法承受之優惠條款，召募會員達317人及公司會員卡3支，得款1億1千零43萬元（證4），中飽私囊，未交還被告，迭經被告催促亦不結清帳目，原告顯然已構成侵占之刑事責任‧‧‧」，亦足證明並無委託經營。 ⒎東山公司在本院89年度重訴字第506號確認股權事件中，於 90年3月20日具狀（證28）檢附證物即中央租賃公司出具之債權讓與證明書（證29）載明：「‧‧‧原中央公司於台灣台北地方法院84年度票字第8232號民事裁定、台灣台北地方法院86年度執字第14860號債權憑證及台灣台南地方法院84 年度促字第6164號支付命令其上所表彰之權利，與台灣台北地方法院84年度票字第8263號民事裁定及台灣台南地方法院84年度促字第6188號支付命令其上所表彰之權利，在2,350 萬元之範圍內，讓與劦安公司，特此證明。」，足證被告確係概括承受東山公司之債務。 ⒏被告公司於89年8月15日尚曾具狀向台北地院民事執行處，以債權人身分要對東山公司為強制執行，狀稱（證30）：「‧‧‧查債權人聲請對東山公司等4人強制執行，奉鈞院裁定須補正執行名義等文件，茲提出債權讓與通知證明，及台南縣東山鄉東原村班芝花坑39號建物登記謄本及台北市中正區○○○路○段110巷37號3樓建物及土地登記謄本各1份‧ ‧‧」，亦足證明並無委託經營。 ⒐被告訴代又於90年4月12日在本院89年度重訴字第506號確認股權事件之準備書㈢狀（證31）中，自承如下：「‧‧‧兩造早已進入第三期合作，即雙方共組劦安公司並代償東山公司對中央租賃之債務2,350萬元、對台南企銀債務2,970餘萬元，而被告何康民亦已依約移轉東山公司60%股權完畢。被告現抗辯進入第3期合作之停止條件未成就，顯與事實不符 ‧‧劦安公司RCI會員卡收入1億1千零43萬元中飽私囊之抗辯：RCI會員卡收入確為1億1千零43萬元，主要係用於償還被告對中央租賃公司2,350萬元、對台南企銀2,970餘萬元之債務，及增設、修繕球場設備，支付員工薪資等經營球場之用‧‧‧」，足以證明未有委託經營而確為概括承受之事實。 ⒑被告訴代又於90年05月11日在本院89年度重訴字第506號確認股權事件之準備書㈣狀（證32）中，自承如下：「‧‧‧原告亦有依約履行合約第4條成立劦安公司、代償被告公司之債務，因此有關東山公司之60%股權，被告何康民確已讓出無誤‧‧附呈證15係丁○○與莊瀛和依證1合約第4條由新成立之劦安公司，出面與中央租賃公司成立協議書，代償東山公司對中央租賃公司2千零17萬4千6百33元（不含利息）之債務，連帶保證人即由丁○○、甲○○、莊瀛和3人為之 ‧‧‧惟劦安公司本係證1合約經營球場計劃之一部分，當初分配東山公司之持股亦均係以參與計劃之丁○○與莊瀛和私人名義持有，且劦安公司之負責人更係原告丁○○，故莊瀛和退出計劃，其原本應分配持有之東山公司股權，自係得由原計劃當事人丁○○與新加入之甲○○重新分配‧‧‧」，同樣足以證明未有委託經營而確為概括承受之事實。 ⒒被告於86年9月與中央租賃股份有限公司簽定協議書（證33 ），其內載：「立契約書人中央租賃股份有限公司（以下簡稱甲方），劦安育樂事業股份有限公司（以下簡稱乙方），丁○○、甲○○、莊瀛和（以下簡稱丙方）‧‧‧三方就下列代償事項達成協議：就東山公司與甲方間因83年5月2日及83年11月契約2紙（如附件1、2）所生之一切債務（依甲方所提計算金額為準）20,174萬元，算到86年9月29日止，乙方依附件3所列之各期日期及金錢代替東山公司向甲方‧ ‧‧」，同樣足以證明未有委託經營而確為概括承受之事實。 ⒓被告於86年9月與台南區中小企業銀行股份有限公司簽定協議書（證34），其內載：「立契約書人台南區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱甲方），劦安育樂股份有限公司（以下簡稱乙方），雙方就下列代償事件各約定事項達成一致共識，並願確實遵守履行：就東山公司與甲方間因83年6月間共3筆借貸契約（見附件1）所生之債務，乙方願代為清償並遵守下列條件‧‧‧」，亦足以證明未有委託經營而確為概括承受之事實。 ⒔本院89年度重訴字第506號確認股權事件，90年6月26日之言詞辯論筆錄（證35）載有：「‧‧‧法官問：丁○○和莊瀛和有否與你承擔債務？被告兼法定代理人何康民答：當初有約定他們要承擔東山育樂公司對台南企銀二億多的債務，及對中央租賃公司二千多萬的債務。法官問：他們承擔上開債務，是否要充作系爭合約書所指之五千萬元？被告兼法定代理人何康民答：不是，他們為了要經營東山育樂公司，只好幫東山育樂公司承擔債務。後來中央租賃公司有代為清償，台南企銀二億多的債務，他們是付利息付到三年前。法問官：對被告兼法定代理人何康民所言，有何意見？原告訴訟代理人施承典律師答：何康民實際收到肆仟玖佰捌拾陸萬肆仟壹佰肆拾壹元，另外何康民有欠丁○○的錢，我們有紀錄提出如證10。上開何康民所言，均是為了履行系爭合約書第4 條，但我們清償到將近3,000萬元時，何康民就不讓我們清償，何康民想要把球場拿回去繼續經營。」，亦可證明未有委託經營而確為概括承受之事實。 ⒕東山公司在本院89年度重訴字第506號確認股權事件中，於 90年6月26日答辯理由㈣狀（證36）陳明：「‧‧‧此股東名簿，顯然係偽造，因東山公司之全部印鑑係由甲○○以擔任麗景會計師事務所負責人之身分負責保管，迭經被告要求交還，甲○○均置之不理，全部之印鑑迄今仍在甲○○之保管中，有關此部份之法律責任，被告保留法律追訴權。」，足證被告於94年10月26日陳報狀所附委託經營同意書係被告所偽造無誤。 ⒖本院89年度重訴字第506號確認股權事件，90年7月24日之言詞辯論筆錄（證37）載有：「‧‧‧法官問：劦安公司承擔東山公司對中央租賃公司及台南企銀之債務與本件合約之關係？原告訴訟代理人施承典律師答：這是為了履行合約書第4條。對中央租賃公司2,000多萬的債務，劦安公司已經清償完畢，對台南企銀的債務2億元，劦安公司已清償2,000多萬到88年3月為止。」，亦可證明未有委託經營而確為概括承受之事實。 ⒗被告訴代又於90年10月在本院89年度重訴字第506號確認股權事件之辯論意旨狀（證38）中，自承如下：「‧‧‧兩造是否已進行至合約書第3期之合作：依合約規定第3期合作內容，係成立新公司並承擔東山公司原向銀行之貸款及會員保證金，否則即應如第一期結清，及何康民應讓出60%東山公司股權。而兩造成立劦安公司及劦安公司已代償東山公司在中央租賃公司2,000多萬債務（證15），被告並不爭執（90 年7月24日筆錄第4頁），代償台南企銀2,000多萬之債務，亦有證18之協議書可證。而證人洪志明90年5月1日證詞「後來他們是有再進行第4條的約定」，及何康民陸續讓出60%之股權（證2、證4），而未按實際銷售額結清等事實，均可證明兩造確已進入合約書第3期合作。‧‧‧依證1合約第4條由新成立之劦安公司，出面與中央租賃公司成立協議書，代償東山公司對中央租賃公司20,174,633元（不含利息）之債務，連帶保證人係由丁○○、甲○○、莊瀛和3人為之（證 15）。如甲○○未加入經營球場之計劃，則豈會與計劃之黃、莊2人共同擔任代償東山公司鉅額債務之連帶保證人？‧ ‧‧‧被告何康民發函給高爾夫協會之書函，函中說明「本公司88年3月23日經股東大會決議，永安高爾夫球場及永安渡假村收回自行管理並聘請余榮昇先生為總經理。原丁○○、甲○○兩位自即日起與本公司業務無涉，並此通知。」（證16）試問甲○○若未加入計劃與丁○○共同經營管理永安球場，被告何康民又何須發此一信函？‧‧‧」，亦足以證明未有委託經營而確為概括承受之事實。㈧、原告主張被告片面限制原告之會員權利，違反系爭合約之約定，經原告限期催告被告依約履行，被告仍拒不履行，原告依此於94年8月10日（起訴狀繕本送達被告之日）向被告為解除系爭合約之意思表示，並本於契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告返還上開保證金及入會費，是否有據？經查： ⒈按原告既係承受東山公司之權利義務，即應受會員契約之拘束，被告任意片面變更契約條款當然構成違約。原告已於94年6月9日以律師函（證7）限期催告，要求被告迅即依約履行，回復原狀使原告之公司會員仍按原約定之特別優惠不記名方式，維持公司會員3名均以菓嶺費263元之方式收費。然被告收受該意思表示之通知後仍拒不理會， ⒉被告違約經原告之定期催告，拒予理會後，原告自得解除契約，請求回復原狀，原告不得已乃以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知在案。㈨、東山公司有無將會員合約書、會員保證金移交與被告？經查：被告訴訟代理人施承典律師於92年3月14日向本院91年度重訴字第22號強盜等刑事案件之補充告訴理由狀1份及該補充告訴理由狀後所附之會員名冊（證10），均足以證明被告與訴外人東山公司間確有移交之事實。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：㈠、被告並未概括承受東山公司之全部權利義務： ⒈原告指被告概括承受訴外人東山公司之全部權利義務，被告謹此否認。被告雖現為永安高爾夫鄉村俱樂部（下稱永安俱樂部）之實際經營者，但僅止於接手俱樂部之經營及代償東山公司之部分債務，並未承擔東山公司與各會員訂立之契約，更未概括承受東山公司之全部權利義務。且由高爾夫球場之主體建築所有權人仍係東山公司，並未移轉登記予被告，及球場土地租約亦未由被告承擔契約，此外東山公司與原告會員訂立之契約書更未曾交付予被告等事實，即可證明被告並未概括承受東山公司之全部權利義務。尤其概括承受亦需雙方有此意思表示一致，原告並未舉證被告何時與東山公司為如何之概括承受之意思表示一致。則被告既非原告與東山公司訂立之會員合約當事人，原告向被告為解除契約之意思表示，應難對被告發生何法律效果。 ⒉本件被告確係受東山公司委託經營永安高爾夫球場，此由東山公司及包括董事長在內之其餘股東全體出具委託經營同意書可證。而既要經營球場，球場之經營權自應移轉為被告公司所有，但此經營權之移轉應非係終局之移轉。然經營權雖非終局的移轉，畢竟亦巳移轉，故被告法定代理人、前監察人陳永融、員工等，於他案稱被告公司接手經營永安球場、被告公司取代東山公司經營永安球場、永安球場改屬被告公司、永安球場之營運權屬於被告公司、永安球場由被告公司延續經營等等，與委託經營並無矛盾，尤不能以此來證明被告公司巳概括承受東山公司之權利義務。 ⒊東山公司委託被告公司經營永安球場之源由，係因當時東山公司巳無任何現金、票據（已拒絕往來）可用，但積欠銀行貸款達218,165,236元、租賃公司借款22,696,678元、應付廠商貨款近千萬元，員工薪資亦好幾個月未付，球場營運巳面臨停擺。董事長何康民乃邀集訴外人丁○○、莊瀛和集資成立被告公司，何康民、丁○○、莊瀛和3人以4：3：3之比例持有東山與被告公司之股份，再由東山公司以委託經營方式，委託被告公司經營球場，以維持球場的運作。計劃中原係欲由被告公司逐步完全接替東山公司，惟因東山公司收取會員之保證金（保證金需存入專戶不得動用）458,450,000 元，全數無法移交被告公司，計劃因而受阻，被告公司並未概括承受東山公司權利義務，但因球場停擺危機迫在眉梢，雙方仍繼續依委託經營約定，由被告公司繼續維持球場營運，俾會員擊球權利不致受損，東山公司之資產則未移轉予被告公司。 ⒋被告公司於84年10月16日成立後受東山公司委託經營永安球場，並非係概括承受東山公司之一切權利義務，而係視球場營運之狀況，決定是否處理東山公司之債務。有迫切性之債務，如積欠之員工薪資、廠商貨款，在受委託經營之初即巳代償。台南中小企銀之2億餘元債務，被告公司則係遲至86 年11月22日始召開股東臨時會決議代償，此有附呈股東會議紀錄可據。故被告公司應係未曾概括承受東山公司之一切債務，否則即無可能在委託經營近2年後決議代償東山公司特定債務之情事，而由會議紀錄中，股東莊瀛和本來亦簽名同意代償，後又將簽名刪除不同意代償乙節，亦可知被告公司並未概括承受東山公司之債務，否則股東間亦不可能會有對是否代償東山公司債務，表示不同意之意見。 ⒌至於原告本案請求之入會費與保證金繳交所據之東山公司與各會員訂立之會員合約，被告若未為契約承擔或就保證金債務為承擔，亦非返還保證金之義務人（會費依原告所提契約書應係不予退還）。而事實上東山公司除交付會員名冊，以供被告球場營運之需外，不僅保證金未移交，連會員合約、收據等均未曾交付，雙方間不可能有契約承擔或保證金債務承擔之情事。 ⒍按概括承受係他人之權利義務全部的承受，本件東山公司之資產如不動產、會員保證金、球場土地租賃權等，全未移轉予被告，被告未概括承受東山公司之一切權利義務，應無疑義。而被告雖有代東山公司償還部分債務，惟該些債務均係為使球場繼續營運必需清償的，如積欠的員工薪資、廠商貨款若不清償，員工不工作、廠商不供貨，球場必無法運作，租賃公司、銀行之欠款不還，則債權人查封拍賣球場建物，球場亦同樣無法營運，故被告清償東山公司之銀行債務，係為達受託經營球場使球場繼續營運之目的，所不得不為，應不能以此遽認被告公司亦巳承受東山公司其他之全部債務與義務。又永安球場之全部土地係由東山公司向台南縣東山鄉公所承租，租金雖係由被告公司代繳，但此係為經營球場所不得不代繳（否則東山鄉公所收回土地，球場即不可能營運）。目前球場土地租約之承租人仍為東山公司，此觀東山鄉公所函文通知繳納租金，受文者均仍係東山公司，即可明瞭。故由土地租約承租人並未變更為被告公司乙節，亦可知被告公司確未曾概括承受東山公司之一切權利義務。㈡、原告為東山公司經營永安俱樂部時之會員，原告提出證6之擊球憑證、王家鈺律師事務所函等證據，被告固不爭執；惟：⒈原告是否有繳交入會費及保證金：原告提出之合約書及繳費收據，均係由東山公司所出具，因東山公司董事長何康民，私售球證、與其個人經營之永安旅行社之債權人私相授受，又於84年間濫發球卡抵債等諸多不法行為，或巳經判刑確定（台灣高等法院台南分院案號92年度上訴字第1291 號），或正由檢察署偵查中（台南地檢署案號94年度偵字第 2899號），故原告是否確有繳費？繳費多少？實情如何，應有進一步舉證之必要。⒉被告限制原告僅有1名會員得以代表公司，其餘2名需依來賓方式繳費：被告此次係將果嶺費全面調高，蓋原263元之果嶺費與鄰近幾個球場均在5、6百元上下，明顯偏低而不敷成本。惟為優待原告公司會員，特保留予3個固定名額可繼續享受原來263元之果嶺費，原告之會員證仍係可以不記名方式使用3名，並不受每日限用1名之限制，故並非係限制原告之優惠權利。⒊原告之會員合約書、會員證、收據、印鑑卡理由：該等文件均係東山公司出具之私文書，而東山公司當初僅交付會員名冊乙份與被告，名冊內固有原告之名字，但原告提出之文件則均未曾交付予被告，故無從知悉其內容是否真正。㈢、依證人林明道證述：…在不記名會員新制，除了給與3張記名會員卡外，另外不記名會員仍可持憑證享受優惠價格，平日400元，假日600元之證詞，及原告提出之合約書第5條，可知不記名會員仍可依向來之模式使用，只不過除優惠之3 名外，其果嶺費調高為平日400元，假日600元。而果嶺費之調整並不在契約約定範疇內，只要係在反映成本之合理範圍內，應難謂被告係限制不記名會員之權利。況依中南部地區球場果嶺費收費標準，亦可知被告調高果嶺費為平日400元、價日600元，仍屬偏低之價格。又依原告提出之會員合約書第5條約定，入會費是不予退還之性質。故原告請求被告返還保證金及入會費，並非有據。㈣、84年9月6日合約書經過何康民、丁○○、洪志明、莊瀛和之簽認，該合約書是協議被告公司經營永安球場，即進行合約書第3期合作，如球場營運賺錢，被告公司再處理債務承接問題，並非簽約後即發生各項效力，亦即簽約之後逐步進行其計畫，須賴經營起色，有利潤後再承接東山公司之債務。被告公司剛開始進入經營時，東山公司即有7、8億元之債務，而被告公司同意代償部分，係經過股東會決議方為承接，惟會員保證金部分，未經股東會決議承接，自無承擔保證金債務之情事。丙、本院依聲請調取本院89年度重訴字第506號確認股權民事事件歷審卷（含台灣高等法院台南分院91年度重上字第31號、最高法院94年度台上字第831號、台灣高等法院台南分院94 年度重上更㈠字第5號民事卷），及本院91年度重訴字第22 號強盜等刑事案件歷審卷（含台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第4386、7353、8227、8346號、同年度營偵字第894 號偵查卷，台灣高等法院台南分院92年度上訴字第1291號、最高法院94年度台上字第6341號刑事卷）。理由一、原告起訴主張：原告日勝開發建設股份有限公司、金泰華營造股份有限公司、召群實業股份有限公司、高雄碼頭通運股份有限公司等，分別於81年11月間，各向訴外人東山育樂事業股份有限公司（下稱東山公司）購買該公司所經營永安高爾夫鄉村俱樂部之會員證各1紙，並個別繳交入會費80萬元、保證金140萬元，合計各給付220萬元；原告鉅明股份有限公司則購買該公司所屬永安高爾夫鄉村俱樂部之會員證2紙，繳交入會費160萬元、保證金280萬元，合計共給付440萬元。依原告與東山公司簽訂之永安高爾夫鄉村渡假俱樂部合約第7條明定：「每支公司牌特別優惠不記名式3名，並不受每日1名之限制」，惟被告公司於概括承受訴外人東山公司之全部權利義務，並接收及實際經營東山公司所創辦之永安高爾夫鄉村俱樂部後，詎頃近突於94年5月間片面毀約，逕自限制原告公司會員僅有被告公司額外發給之會員卡（公司會員指定個人名義之3張會員卡）擊球者始依該會員卡收費 263元，其他持原來擊球憑證之擊球者為平日收費400元，假日收費600元，即需依來賓方式繳費，形同變相調高原告公司會員優惠權利。原告嗣於94年6月9日以律師函限期催告，要求被告迅即依約履行，回復原狀使原告公司會員仍按原約定之特別優惠不記名方式，維持公司會員3名均以菓嶺費263元之方式收費，然被告收受該通知後仍拒不理會，為此原告乃以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示通知，並本於解除契約回復原狀之法律關係，請求被告返還保證金及入會費予原告等情。二、被告則以：其僅係受東山公司委託經營永安俱樂部，並未承擔東山公司與各會員訂立之契約，更未概括承受東山公司之全部權利義務。被告為優待原告公司會員，特保留予3個固定名額可繼續享受原來263元之果嶺費，原告之會員證仍係可以不記名方式使用3名，不受每日限用1名之限制，被告並未限制原告之優惠權利。又原告雖在會員名冊上，但仍應舉證證明其有繳交入會費及保證金。茲因被告並未概括承受東山公司之全部權利義務，亦非原告與東山公司訂立之會員合約當事人，或有契約承擔或保證金債務承擔之情事，原告向被告為解除契約之意思表示，應難對被告發生何法律效果。從而，原告請求被告返還保證金及入會費，要非有據等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：㈠、永安高爾夫鄉村俱樂部為訴外人東山公司所創辦，目前由被告公司經營管理（被告公司係於84年10月16日設立登記）。㈡、訴外人①玉璽建設股份有限公司（嗣於被告經營永安高爾夫鄉村俱樂部期間，將其會員之權利義務轉讓原告日勝開發建設股份有限公司）及原告②金泰華營造股份有限公司③鉅明股份有限公司④召群實業股份有限公司⑤高雄碼頭通運股份有限公司各於81年11、12月間與訴外人東山公司簽訂合約書（下稱系爭合約），約定原告向東山公司購買永安高爾夫俱樂部會員證①一張②一張③二張④一張⑤一張，並應分別繳交入會費新台幣（下同）①80萬元②80萬元③160萬元④80 萬元⑤80萬元，保證金①140萬元②140萬元③280萬元④140萬元⑤140萬元。上開公司會員得以優惠費用使用俱樂部一切公共設施，且每支公司會員可登記3名（不記名方式），不受每日1名之限制；會員須遵守俱樂部之一切規定，並繳納菓嶺費、桿弟及規定之其他費用；保證金於會員退會時無息退還，但入會費不予退還。㈢、原告於94年5月前在永安高爾夫鄉村俱樂部打球之優惠方式為：每張會員證特別優惠公司會員不記名擊球者3名，並不受每日擊球者1名之限制，且菓嶺費（含稅）以263元計收。㈣、被告於94年6月1日起實施永安高爾夫鄉村俱樂部球場會員新制，新舊制之差異在於：舊制之菓嶺費，不論是記名或不記名會員持證擊球時，均收費263元；而新制之菓嶺費，僅持有被告公司額外發給之會員卡（公司會員指定個人名義之3 張會員卡）擊球者始依該會員卡收費263元，其他持原來擊球憑證之擊球者為平日收費400元，假日收費600元。㈤、被告於94年5月間函告原告重新編制會員編號並全面換新會員卡，要求原告應於被告新發之會員卡記載擊球者姓名3名，該3名記名擊球者之菓嶺費憑證以263元計收，其他持原來憑證之擊球者平日之菓嶺費以400元計收，假日之菓嶺費則以600元計收，並自94年7月1日起停用舊式會員卡等相關優惠證明，惟原告未予同意。㈥、原告於94年6月9日以律師函限期催告被告依約履行，被告於94年6月10日收受該函。㈦、被告公司目前經營永安高爾夫鄉村俱樂部之建築物（門牌台南縣東山鄉東原村班芝花坑39號）為訴外人東山公司所有；而土地則為東山公司向台南縣東山鄉公所自77年8月9日承租迄今，租金係由台南縣東山鄉公所函文東山公司繳納，並自85年起由被告公司將租金匯款至台南縣東山鄉公所予東山農會公庫。㈧、原告95年2月15日爭點整理狀「貳、兩造不爭執之事項」第 10項所載證8、證10、證11、證12、證13、證14、證15、證 16、證17、證18、證19等文書，其形式上為真正。㈨、東山公司於85年9月4日經經濟部函文命令解散，並經前建設廳86年6月25日建三字第425985號公告撤銷登記在案。㈩、訴外人東山公司及何康民（甲方）與丁○○（乙方）、洪志明、莊瀛和（丙方）於84年9月6日簽訂合約書（立約人形式上雖記載東山公司代表人：何康民，劦盛建設股份有限公司代表人：丁○○，玉松國際開發股份有限公司代表人：洪志明，協青螺絲有限公司代表人：莊瀛和，但實際上甲方係包括東山公司及何康民個人，而乙方及丙方則均係以個人身分簽訂該合約），約定為共同發展東山公司所有之永安高爾夫鄉村俱樂部，會員銷售業務，特別訂立此合作計劃：‧‧三方同意以10億元為總資本額，乙丙二方均同意新公司（被告公司即為該合約所稱之新公司）承接原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，會員保證金4億1千3百51萬元，將優先將收入分期償還甲方向民間之借貸3億5千7百萬元（合約書第4條）。四、得心證之理由：㈠、原告①日勝開發建設股份有限公司②金泰華營造股份有限公司③鉅明股份有限公司④召群實業股份有限公司⑤高雄碼頭通運股份有限公司是否已依系爭合約，繳交入會費①80萬元②80萬元③160萬元④80萬元⑤80萬元，保證金①140萬元②140萬元③280萬元④140萬元⑤140萬元？ ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。若當事人一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證。 ⒉原告主張原告日勝開發建設股份有限公司、金泰華營造股份有限公司、召群實業股份有限公司、高雄碼頭通運股份有限公司分別於81年間，各向訴外人東山公司購買該公司所經營永安高爾夫鄉村俱樂部之會員證各1紙，並個別繳交入會費 80 萬元、保證金140萬元，合計各給付220萬元；原告鉅明股份有限公司購買該公司所屬永安高爾夫鄉村俱樂部之會員證2紙，繳交入會費160萬元、保證金280萬元，合計共給付 440 萬元等情，已據提出合約書、入會保證金收據、永安高爾夫鄉村俱樂部會員證及永安渡假村會員基本資料一覽表（證10 ）為證，且經被告自承：其對於會員證、永安渡假村會員基本資料一覽表為真正無爭執，通常繳納入會費與保證金後東山公司才會發給會員證等語（見本院95年2月15日、 95年3月29日言詞辯論筆錄，本院卷一第146、181頁），堪信原告前開主張為真實。 ⒊被告雖辯稱：後來東山公司財務吃緊，於84年間濫發球證，故被告不知原告是否已繳交入會費及保證金等語；惟查，原告係在被告所稱東山公司濫發球證時間之前即已簽約購買永安高爾夫鄉村俱樂部會員證，縱認被告前揭所辯東山公司因財務吃緊，於84年間濫發球證乙節屬實，亦不足推翻原告業已繳交入會費及保證金，方取得會員證之事實認定。被告空言否認原告之主張，然未舉反證以實其說，自非可採。㈡、兩造間有無債之關係？若有，債之關係為何？被告有無概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係？被告是否為系爭合約之當事人？ ⒈被告公司並無概括承受訴外人東山公司之一切權利義務關係： ⑴訴外人東山公司（代表人何康民）創辦永安高爾夫鄉村俱樂部後，嗣因財務問題，東山公司及何康民（甲方）於84 年9月6日與丁○○（乙方）、洪志明、莊瀛和（丙方）簽訂合約書（下稱84年9月6日合約書），約定為共同發展東山公司所有之永安高爾夫鄉村俱樂部，會員銷售業務，特別訂立此合作計劃：‧‧三方同意以10億元為總資本額，乙丙二方均同意新公司（即指被告公司，於84年10月16日設立登記）承接原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，會員保證金4億1千3百51萬元，將優先將收入分期償還甲方向民間之借貸3億5千7百萬元（合約書第4條），為兩造所不爭，且有84年9月6日合約書及經濟部中部辦公室94年11月4日經中三字第09430971490號書函所附被告公司登記案卷在卷足憑。惟因前揭84年9月6日合約書簽訂後，訴外人東山公司、何康民與甲○○、丁○○本於該合約所生關於永安球場經營權及東山公司股權之紛爭，迄今仍在爭訟中（契約當事人之乙方丁○○及丙方莊瀛和是否已依約於1年內完成銷售球證5,000萬元之目標，而進入該契約第4條以後所載之第3期合作），又甲○○與丁○○認為何康民2,000萬元之支票跳票，未履行 90年5月19日之合約，其2人有永安球場經營權，故於91年4 月23日利用機會進駐球場經營（係第3度進入經營），此有本院89年度重訴字第506號確認股權民事事件歷審卷、本院 91年度重訴字第22號強盜等刑事案件歷審卷及台灣高等法院台南分院92年度上訴字第1291號刑事判決可稽，徵諸被告公司、訴外人東山公司及股東間對公司股權及永安高爾夫鄉村俱樂部經營權之歸屬迭有爭議，且永安高爾夫鄉村俱樂部之建築物（門牌台南縣東山鄉東原村班芝花坑39號）迄今仍為東山公司所有，土地亦係東山公司向台南縣東山鄉公所自77年8月9日承租至今，則永安高爾夫鄉村俱樂部目前雖係由被告公司經營無誤，惟綜觀上情，尚難認被告公司已概括承受訴外人東山公司之一切權利義務關係。 ⑵原告雖又以被告公司法定代理人甲○○於另案強盜等刑事案件（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第4386、7353、8227、8346號、同年度營偵字第894號，本院91年度重訴字第 22號，台灣高等法院台南分院92年度上訴字第1291號，最高法院94年度台上字第6341號）親筆具名之檢舉函內容直陳：「‧‧84年9月，何康民透過莊瀛和及洪志明之媒介，召募股東丁○○以出資5,000萬元及共同合作銷售球卡及渡假卡以謀共同發展永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務為由，84年10月共同成立劦安育樂事業股份有限公司承續經營永安高爾夫球場並由劦安公司承繼前東山公司全部外債，自即時起，永安高爾夫球場即易主為劦安育樂事業股份有限公司所有（參閱紅本第1、2頁）。」等語，並提出上開檢舉函文（證15）為憑，主張被告公司已概括承受訴外人東山公司之全部權利義務關係云云。惟查，前揭84年9月6日合約書第4條約定：立合約人乙丙方同意新公司（被告公司）承接東山公司原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，會員保證金4 億1千3百51萬元。依證人洪志明、莊瀛和於本院89年度重訴字第506號確認股權事件審理中證述：當初是東山公司先拿 25支球證向丁○○與莊瀛和借1,000萬元，如果球證賣的順利就進行第3條，‧‧。如果沒有再進行第4條的話，股份要再移轉還給東山公司，即依契約第2條、第3條的規定結清，後來他們是有再進行第4條的約定等語（見該案90年5月1日言詞辯論筆錄），及證人莊瀛和於台灣高等法院台南分院91年度重上字第31號確認股權事件審理中證稱：劦安公司登記股份的比例是何康民依照合約書協議要給莊瀛和百分之30，丁○○百分之30的股權，當時因東山公司已被拒絕往來，才成立劦安公司來經營，因此東山公司與劦安公司的股權比例才會相同等語（見該案91年8月9日準備程序筆錄），可認前揭84年9月6日合約書之契約當事人確已進行該合約第4條約定之合作條款。而觀被告公司係於86年11月22日召開股東臨時會決議代償東山公司對台南中小企銀之貸款債務，並與訴外人中央租賃股份有限公司、台南區中小企業銀行股份有限公司簽訂協議書，同意代償東山公司積欠上開二公司之債務，此與被告公司86年12月31日資產負債表編號2112，科目銀行借款，金額小計為空白；於87年12月31日資產負債表編號2112，科目銀行借款，金額小計為19,790,000元互核相符，可認被告公司並非設立登記後即同意承接東山公司原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，而係於86年間方表示同意承擔東山公司原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，有被告公司提出該日股東臨時常會議事錄（本院卷一第 194頁）、原告提出協議書2紙（本院卷一第271、272頁）及財政部台灣省南區國稅局台南縣分局95年4月13日南區國稅南縣一字第0950002629號函附被告公司資產負債表（本院卷一第201、203頁）在卷足憑，此與被告公司法定代理人甲○○於另案強盜等刑事案件所指陳：84年10月共同成立劦安育樂事業股份有限公司承續經營永安高爾夫球場並由劦安公司承繼前東山公司全部外債，自即時起，永安高爾夫球場即易主為劦安育樂事業股份有限公司所有等語有間。綜觀被告公司設立登記之由來，及訴外人東山公司、何康民與甲○○、丁○○本於前揭84年9月6日合約書所生關於永安球場經營權及東山公司股權之紛爭等情，被告公司法定代理人甲○○於另案強盜等刑事案件之指述情節，顯係本於前揭84年9月6日合約書契約當事人之約定所為之陳述。然因被告公司經設立登記後已成為獨立之權利主體，與前揭84年9月6日合約書之契約當事人係屬不同之權利主體，則被告公司是否概括承受東山公司之一切權利義務關係，尚須由東山公司與被告公司達成意思表示之合致，並不因前揭84年9月6日合約書第4條之約定而當然謂被告公司已概括承受東山公司之一切權利義務關係。是以被告辯稱：84年9月6日合約書協議進行之第3 期合作，並非簽約後即發生各項效力，須於簽約之後逐步進行其計畫等語，尚非無據。因之，被告公司法定代理人甲○○於另案強盜等刑事案件所指陳：84年10月共同成立劦安育樂事業股份有限公司承續經營永安高爾夫球場並由劦安公司承繼前東山公司全部外債，自即時起，永安高爾夫球場即易主為劦安育樂事業股份有限公司所有等語，既與上述卷附被告公司86年11月22日股東臨時常會議事錄、協議書2紙及財政部台灣省南區國稅局台南縣分局95年4月13日南區國稅南縣一字第0950002629號函附被告公司資產負債表不合，要難憑此遽為有利於原告之認定。 ⒉被告公司與訴外人東山公司尚未達成由被告公司承擔東山公司保證金債務之意思表示合致： ⑴前揭84年9月6日合約書第4條約定立合約人之乙丙方同意新公司（被告公司）承接東山公司原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，會員保證金4億1千3百51萬元。而依證人洪志明、莊瀛和於本院89年度重訴字第506號確認股權事件審理中證述：當初是東山公司先拿25支球證向丁○○與莊瀛和借1,000萬元，如果球證賣的順利就進行第3條，‧‧。如果沒有再進行第4條的話，股份要再移轉還給東山公司，即依契約第2條、第3條的規定結清，後來他們是有再進行第4 條的約定等語（見該案90年5月1日言詞辯論筆錄），及證人莊瀛和於台灣高等法院台南分院91年度重上字第31號確認股權事件審理中證稱：劦安公司登記股份的比例是何康民依照合約書協議要給莊瀛和百分之30，丁○○百分之30的股權，當時因東山公司已被拒絕往來，才成立劦安公司來經營，因此東山公司與劦安公司的股權比例才會相同等語（見該案91年8月9日準備程序筆錄），足徵前揭84年9月6日合約書之契約當事人確已進行該合約第4條約定之合作條款。又證人丁 ○○雖證陳：「確實有此合約書，合約書係真正。當初成立劦安公司是因為東山公司吳翔木老師當總經理，積欠銀行利息、員工薪水，廠商款項才簽訂此張合約書，我代表劦盛公司、莊瀛和代表協青螺絲公司，拿出伍仟萬元，在東山公司及新成立一個新公司交叉持股。這伍仟萬是給何康民個人的，他說該公司是他獨資的，用交叉持股方式介入經營球場，因為東山公司無法繼續與銀行往來，已成立新的劦安公司可與銀行往來。交叉持股是何康民找他的太太、小孩與我們公司交叉持股作為保障，劦安公司資本係委託會計師處理。股權比例是指東山公司與劦安公司均按比例分配，東山公司30、30股權，劦安公司也是30、30股權，我們付了錢就成為東山公司及劦安公司的股東。球場部分，劦安公司後來沒有承接原來兩億元債務，只負責繳利息，當時我們分三期進行，第一期、第二期均已履行完畢，故何康民已將百分之40股權移轉給我們，剩下是我們把東山公司銀行的借貸履行、員工薪資、及民間借貸處理後才可以將百分之20股權移轉給我們。會員保證金部分，是東山公司的義務，何康民須把錢提出來，存入東山公司與劦安公司所共同監督的一個專戶裡面，以此專戶來保管此保證金，這筆錢是何康民要提出來的，再由劦安公司來處理後續事情。何康民沒有提出，我們就沒有辦法處理會員退費問題」等語（見本院95年4月25日言詞辯論筆錄，本院卷一第306、307頁），惟依前揭84年9月6日合約書第4條條文記載，係明定立合約人之乙丙方同意新公司（被告公司）承接東山公司原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，會員保證金4億1千3百51萬元，並無東山公司須提交會員保證金4億1千3百51萬元後，新公司始承接該會員保證金之條件限制，且合約當事人若有此項攸關權利義務關係重要事項之特別約定，豈有未記載於合約書上以明雙方之權利義務關係，以杜爭議之舉？衡諸訴外人東山公司創辦永安高爾夫鄉村俱樂部後，嗣即係因財務狀況不佳，亟需資金挹注，其代表人何康民方會於84年9月6日與丁○○（乙方）、洪志明、莊瀛和（丙方）等人簽訂合約書，以股權轉讓及設立新公司之方式覓得資金，俾解決其財務困窘之問題。倘若東山公司當時尚有提出會員保證金4億1千3百51萬元之經濟實力，豈需另向他人尋求資金奧援，以挽救其財務惡化之困境？且參之證人丁○○於本院89年度重訴字第506號確認股權事件審理中陳述：「‧‧‧兩造是否已進行至合約書第3期之合作：依合約規定第3期合作內容，係成立新公司並承擔東山公司原向銀行之貸款及會員保證金，否則即應如第1期結清，及何康民應讓出60%東山公司股權。而兩造成立劦安公司及劦安公司已代償東山公司在中央租賃公司2,000多萬元債務‧‧」等語（見該案原告即本案證人丁○○於90年10月25日提出之民事辯論意旨狀），亦無隻字片語提及東山公司須提交會員保證金4億1千3百51萬元後，新公司始承接會員保證金之條件限制，足認證人丁○○前揭關於會員保證金部分，何康民須提交該會員保證金存入東山公司與劦安公司共同監督之專戶裡，被告公司方處理後續事情之證言，顯與84年9月6日合約書第4條約定條款不符，固不足信。惟觀前揭84年9月6日合約書之立約人為訴外人丁○○（乙方）、洪志明、莊瀛和（丙方），其雖同意由新成立之被告公司承接東山公司原向銀行之貸款2億2千萬元本金及利息支出，會員保證金4億1千3百51萬元，然被告公司經設立登記後已為獨立之權利主體，被告公司是否同意承接東山公司會員保證金4億1千3百51萬元，須由被告公司自為意思表示，被告公司並不因前揭84年9月6日合約書第4條之約定，而當然謂其已承受東山公司會員保證金4億1千3百51萬元之權利義務關係。 ⑵又查，依東山公司85年至88年營利事業所得稅結算申報資料之84年12月31日、85年12月31日、86年12月31日、87年12月31日、88年4月30日資產負債表可知：東山公司於各該日仍存有保證金金額小計各為458,450,000元、458,450,000元、458,060,000元、458,060,000元、458,060,000元（參閱資產負債表編號2910，科目「存入保證金」）；經與被告公司85年至88年營利事業所得申報資料之85年12月31日、86年12月31日、87年12月31日、88年12月31日資產負債表記載保證金金額小計均為空白乙情（參閱資產負債表編號2910，科目「存入保證金」）互核以觀，有被告提出之東山公司84年12月31日資產負債表（本院卷一第141頁）及財政部台灣省南區國稅局台南市分局95年4月21日南區國稅南市一字第0950001107號函附東山公司營利事業所得稅結算申報資料之資產負債表、同局台南縣分局95年4月13日南區國稅南縣一字第 0950002629號函附被告公司營利事業所得申報資料（本院卷一第198至221頁）附卷可按，足認被告公司迄至東山公司經主管機關公告撤銷登記後，仍未承受東山公司保證金債務之權利義務關係。從而，被告辯稱：其尚未經股東會決議同意承擔東山公司之保證金債務等語，委非子虛。 ⒊被告公司與訴外人東山公司並未成立由被告公司承擔系爭合約之契約： ⑴按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，係屬契約承擔，與單純之債權讓與，尚有不同。非經他造之承認，對他造不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。契約之承擔除依法律規定者外，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，如由讓與人與承受人成立契約承擔契約者，依民法第301條規定意旨，則須他方當事人之同意，始生效力。契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。至契約承擔以前之債務是否仍應由讓與人繼續負清償之責，抑或由承受人承擔，應依當事人訂約之本旨決定，如契約未曾訂定，則應解為由承受人承擔原契約所生之一切權利及義務，讓與人自契約之承擔發生效力時起即無契約之權利義務關係。本件原告主張被告公司概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係云云，被告公司對其承受東山公司與會員間打球消費（使用俱樂部公共設施及繳納相關費用，會員資格之轉讓等）之權利義務關係並不爭執，且經證人丁○○證述屬實（見本院95年4月25日言詞辯論筆錄，本院卷一第307頁），則被告就原告與訴外人東山公司間關於使用俱樂部公共設施及繳納相關費用，會員資格之轉讓等權利義務關係確已承受，且經契約當事人之他方即原告主張被告已承受該債之關係，足徵原告對東山公司將其與會員間打球消費（俱樂部公共設施之使用及相關費用之繳納，會員資格之轉讓等）之權利義務關係讓與被告公司之債之移轉已表示同意，兩造間存在上述債之關係，固堪認定。惟被告既否認其有概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係（其法律性質應為契約承擔），則依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由原告就兩造間發生債之原因關係係本於被告公司之契約承擔之事實，負舉證之責任。 ⑵原告雖提出附於本院89年度重訴字第506號確認股權民事事件歷審卷及本院91年度重訴字第22號強盜等刑事案件歷審卷之書證資料【如被告公司監察人陳永融於92年4月1日向本院刑事庭遞狀之陳情書1份（證8）、台灣台南地方法院檢察署91年度他字第25號恐嚇等案件卷宗所附之蒐證報告表1份（證11）、另案證人陳明徹、劉全璿調查筆錄各1份（證12、13）、被告公司法定代理人甲○○調查筆錄、具名之檢舉函、第2次調查筆錄、第3次調查筆錄、高雄市刑大之調查筆錄各1份（證14、15、16、17、18）、證人侯淑芬之調查筆錄1份（證19）、東山公司於本院89年度重訴字第506號事件檢附中央租賃公司出具之債權讓與證明書（證29）、被告公司於89年8月15日向台灣台北地院民事執行處聲請對東山公司財產為強制執行之書狀（證30）、被告於86年9月與中央租賃股份有限公司簽定之協議書（證33）及被告於86年11月與台南區中小企業銀行股份有限公司簽定之協議書（證34）等】為證，惟依前開書證資料，可知訴外人東山公司、何康民與甲○○、丁○○於前揭民、刑事訴訟主要係在藉此爭執東山公司股權及永安球場經營權之歸屬，而於系爭合約當事人之一方及前揭84年9月6日合約書當事人之甲方即訴外人東山公司迄今仍否認前揭84年9月6日契約當事人之乙方丁○○及丙方莊瀛和已依約於1年內完成銷售球證5,000萬元之目標，則被告公司與東山公司間是否已成立承擔系爭合約之契約，由被告公司概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係？尚非無疑。 ⑶次觀本於系爭合約所生之諸多權利義務關係，如會員繳納入會費、保證金及取得會員資格之權利義務，使用俱樂部公共設施及繳納相關費用之權利義務，會員資格之轉讓，會員退會及東山公司返還保證金等權利義務，而被告公司雖已承受東山公司與會員間之部分權利義務關係（如俱樂部公共設施之使用及相關費用之繳納，會員資格之轉讓），惟觀東山公司85年至88年營利事業所得稅結算申報資料：其於84年12月31日、85年12月31日、86年12月31日、87年12月31日、88年4月30日資產負債表仍存有保證金金額小計各為458,450,000元、458,450,000元、458,060,000元、458,060,000元、458,060,000 元；被告公司85年至88年營利事業所得申報資料：其於85年12月31日、86年12月31日、87年12月31日、88年12月31日資產負債表之「存入保證金」欄金額小計均為空白，已如前述，則被告公司是否已承受東山公司本於系爭合約所生之其餘權利義務關係？亦非無疑。因之，原告主張被告公司已概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係云云，尚難遽信。 ⑷至於被告辯稱：其係受東山公司委託經營永安俱樂部云云，固提出東山公司84年10月16日委託經營同意書，記載：東山公司同意委託被告公司全權經營永安高爾夫球場等語（本院卷一第97頁）為憑；惟訊之證人丁○○證述：「（提示東山公司委託經營同意書，是否真正？）確實真正，所簽章均實在。簽訂時實際上已經在經營了，是84年9月6日簽交叉持股的約，85年開始東山公司與劦安公司共同經營。即對外是新公司，而管理上則是舊公司與新公司一起，舊公司從旁協助輔導。成立新公司以後就完全由新公司經營，新公司的經營權限，在於我們三家所簽的合約書，此份東山公司委託經營同意書是86年當時劦安公司要加入美國RCI企業聯盟，他們要我們提出證明，而由東山公司寫的一個委託經營同意書來證明，日期寫84年是實際上球場經營的時間。劦安公司與舊的會員所有之權利義務關係，在打球消費部分有承受」等語（見本院95年4月25日言詞辯論筆錄，本院卷一第307頁），顯見被告提出之東山公司84年10月16日委託經營同意書僅是被告公司事後為加入美國RCI企業聯盟而提出之書面證明，要難憑此遽謂東山公司與被告公司於84年10月16日有委託經營之意思表示合致。證人丁○○雖又證稱：「‧‧84年10月16日合約書的伍仟萬出資，事實上是委託經營，委託經營時間是按照分三期進行，沒有經營費用，也沒有記載委託經營時間，因為當時沒有想到這些問題，沒有特別訂定。所拿出伍仟萬元，是有拿銷售會員證的對價，但會員證只有賣出少部份，大部分都賣不出去，自己承受」等語（見本院95年4 月25日言詞辯論筆錄，本院卷一第308頁），然查，東山公司與被告公司果真存有委託經營之法律關係，其間豈會對委託經營之期間、方式及營收分配問題等重要事項均未約定，即任由被告公司經營迄今？且觀證人丁○○先前證述：「‧‧我代表劦盛公司、莊瀛和代表協青螺絲公司，拿出伍仟萬元，在東山公司及新成立一個新公司交叉持股。這伍仟萬是給何康民個人的，他說該公司是他獨資的，用交叉持股方式介入經營球場，因為東山公司無法繼續與銀行往來，已成立新的劦安公司可與銀行往來。」等語（見本院95年4月25日言詞辯論筆錄，本院卷一第306頁），及參之證人莊瀛和於台灣高等法院台南分院91年度重上字第31號確認股權事件審理中證稱：劦安公司登記股份的比例是何康民依照合約書協議要給莊瀛和百分之30，丁○○百分之30的股權，當時因東山公司已被拒絕往來，才成立劦安公司來經營，因此東山公司與劦安公司的股權比例才會相同等語（見該案91年8月9日準備程序筆錄），可徵前揭84年9月6日合約書立約人之真意，係立約人約定經由出資與轉讓股權之方式而同時成為東山公司與被告公司之股東，並將已被列為拒絕往來戶之東山公司所有之永安高爾夫鄉村俱樂部交由新成立之被告公司承續經營，而被告公司嗣亦確實成為永安高爾夫鄉村俱樂部之經營者，足見東山公司與被告公司間關於永安高爾夫鄉村俱樂部經營權之移轉，並非如被告所辯僅係委託經營，而係經營權之讓與甚明。 ⑸按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不得憑此遽為有利於原告之認定。綜上所述，被告公司雖因永安高爾夫鄉村俱樂部經營權之移轉，而得使用永安高爾夫鄉村俱樂部名義繼續經營永安高爾夫鄉村俱樂部，然此非謂被告公司必然因此而承接原經營者之東山公司所有關於永安高爾夫鄉村俱樂部營業事項之權利義務，仍須視新舊經營者間之約定而論。然依上開調查證據之結果，原告所舉事證尚不足以證明永安高爾夫鄉村俱樂部新舊經營者即被告公司與訴外人東山公司間關於系爭合約已達成契約承擔之合意，自難僅憑被告就其抗辯事實亦有疵累而遽為有利於原告之認定。從而，原告主張被告公司概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係云云，為不足採。㈢、原告主張被告片面限制原告之會員權利，違反系爭合約之約定，經原告限期催告被告依約履行，被告仍拒不履行，原告依此於94年8月10日（起訴狀繕本送達被告之日）向被告為解除系爭合約之意思表示，並本於契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告返還上開保證金及入會費，是否有據？ ⒈被告公司雖未概括承受原告與訴外人東山公司間關於系爭合約之全部權利義務關係，然確已承受原告與訴外人東山公司間關於使用俱樂部公共設施及繳納相關費用，會員資格之轉讓等權利義務關係，已如上述，則被告應依承受之原告與訴外人東山公司就系爭合約關於會員使用俱樂部公共設施及繳納相關費用，會員資格之轉讓等權利義務關係為履行至明。惟原告於94年5月前在永安高爾夫鄉村俱樂部打球之優惠方式為：每張會員證特別優惠公司會員不記名擊球者3名，並不受每日擊球者1名之限制，菓嶺費（含稅）以263元計收；然俟被告於94年6月1日起實施永安高爾夫鄉村俱樂部球場會員新制，僅持有被告公司額外發給之會員卡（公司會員指定個人名義之3張會員卡）擊球者始依該會員卡收費263元，其他持原來擊球憑證之擊球者為平日收費400元，假日收費600元，有原告提出之永安高爾夫球場擊球憑證附卷可稽（依永安高爾夫擊球憑證之記載，擊球人員⒈姓名⒉姓名__⒊姓名__，註‧‧⒊報到時請立即出示本證，如無法立即出示本證，將以一般來賓計費，本院卷一第39頁），顯已將系爭合約公司會員持擊球憑證於不記名3名範圍內均可享有之優惠費用【菓嶺費（含稅）以263元計收】，變更為公司會員於記名3名範圍內始可享有特別之優惠費用【菓嶺費（含稅）以 263元計收】，至其餘持擊球憑證之人僅享有一般之優惠費用【平日收費400元，假日收費600元】，此債之關係之變更難謂無違反其所承受原告與訴外人東山公司就系爭合約關於會員使用俱樂部公共設施及繳納相關費用之權利義務關係之約定。惟因原告所舉證據並不足以證明永安高爾夫鄉村俱樂部新經營者之被告公司就原告與訴外人東山公司簽訂之系爭合約有契約承擔或保證金債務承擔之情事，縱認被告公司有違反其所承受原告與訴外人東山公司就系爭合約關於會員使用俱樂部公共設施及繳納相關費用之權利義務關係之情形，原告亦難本於系爭合約而主張被告應負契約解除後回復原狀即返還上開保證金及入會費予原告之義務。 ⒉從而，原告主張被告片面限制原告之會員權利，違反系爭合約之約定，經原告限期催告被告依約履行，被告仍拒不履行，原告依此於94年8月10日（起訴狀繕本送達被告之日）向被告為解除系爭合約之意思表示，並本於契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告各應給付原告日勝開發建設股份有限公司220萬元，原告金泰華營造股份有限公司220萬元，原告鉅明股份有限公司440萬元，原告召群實業股份有限公司 220萬元，原告高雄碼頭通運股份有限公司220萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。㈣、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。㈤、原告既受敗訴判決，則其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，已失所依附，應併予駁回。五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　20　　日民事第三庭法　官　張季芬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　20　　日書記官　陳玉果

臺灣臺南地方法院94年度重訴字第185號

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