臺灣臺南地方法院95年度消字第3號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 95年度消字第3號

原告

陳映全

法定代理人

鄭錦英

訴訟代理人

林士龍律師

訴訟代理人

彭大勇律師

被告

城龍建設實業有限公司

法定代理人

林芝寬

訴訟代理人

江信賢律師

訴訟代理人

曾靖雯律師

訴訟代理人

蔡麗珠律師

複代理人

蕭立俊律師

訴訟代理人

熊家興律師

訴訟代理人

蘇新竹律師

參加人

李阿蕊即聖恩水電企業行

參加人

宏達水電工程有限公司

法定代理人

曾壬盈

上列當事人間請求減少價金事件，經本院於民國99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分

一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告公司之法定代理人原為黃鼎竣，於本件訴訟中變更為林芝寬，業據被告提出經濟部經授商字第09732865910號有限公司變更登記表節本影本1件為證，堪認屬實，被告依法聲明由法定代理人林芝寬承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第 3款定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告應給付原告新台幣（下同） 1,250,000元，及自本訴狀繕本送達被告翌日起日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息㈡訴訟費用由被告負擔㈢准供擔保宣告假執行；嗣於984月7日準備程序筆錄陳稱及於98年11月5日具狀將聲明更正為：㈠被告應給付原告2,039,324元，及自本訴狀繕本送達被告翌日起日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈡訴訟費用由被告負擔㈢准供擔保宣告假執行，核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。

三、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1項定有明文，而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言，最高法院51年臺上字第3038號判例可資參照。又按受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，又參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，同法第67條、第63條分別定有明文。查本件被告城龍建設實業有限公司出售系爭台南市○○○路○段616 號房屋（下稱系爭房屋）予原告，因原告認系爭房屋有瑕疵而提起本訴訟，訴外人得揚營造股份有限公司、維展工程行即張柏鈞、弘典工程行即謝日興、閎荃混凝土股份有限公司、宏達水電工程有限公司係系爭房屋各項工程之承攬人，則本件訴訟之勝敗與否，與訴外人得揚營造股份有限公司、維展工程行即張柏鈞、弘典工程行即謝日興、閎荃混凝土股份有限公司、宏達水電工程有限公司有法律上之利害關係，其私法上之地位將因被告敗訴而受不利益，為此請求告知得揚營造股份有限公司、維展工程行即張柏鈞、弘典工程行即謝日興、閎荃混凝土股份有限公司、宏達水電工程有限公司；宏達水電工程有限公司於96年5月1日本院言詞辯論時陳明參加本件訴訟，受告知人宏達水電工程有限公司其為輔助被告城龍建設實業有限公司而參加訴訟；另訴外人聖恩水電企業行即李阿蕊經宏達水電工程有限公司聲請訴訟告知後，為輔助原告陳映全而參加訴訟，自無不合；然本件訴訟之勝敗與否，與得揚營造股份有限公司、維展工程行即張柏鈞、弘典工程行即謝日興、閎荃混凝土股份有限公司有法律上利害關係，雖上開受訴訟告知人未為訴訟參加之意思表示，惟依前揭規定，仍視為於得行參加時已參加於訴訟，而不得主張本訴訟之裁判不當。

四、再按當事人得以合意停止訴訟程序，但不變期間之進行，不受影響；又按「合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停止訴訟起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第189、190條定有明文。查本案兩造於民國（下同）98年12月15日合意停止訴訟，嗣經原告於99年 3月23日聲請續行訴訟程序，因訴訟程序停止未達四個月，原告聲請續行訴訟程序應認合法，並由本院續行訴訟程序。

乙、實體部分

一、本件原告起訴主張：

㈠原告於民國（下同）95年 4月18日由其法定代理人鄭錦英代理與被告城龍建設實業有限公司（下稱城龍公司）及被告黃鼎竣簽定買賣契約，以新台幣（下同） 1,025萬元向被告買受坐落於台南市○○○路○段616號房屋及基地（即台南市○○區○○段2071建號及同段2532之70地號土地，下稱系爭房地），並已付款完畢而於95年6月2日過戶交屋。被告等於簽約前即明知包括原告所買房屋在內之同批建案20戶均有監工不實、偷工減料、施工品質不佳及漏未施工而致有多處滅失或滅少價值、通常效用及契約預定效用之瑕疵情形（如各樓層、各浴廁之通風設備均未裝設等情，詳鑑定報告），卻仍故意隱瞞各種瑕疵而將系爭房地出賣予原告，此由證人陳麗安、蔡阿雪、張掌鈞等人之證詞亦可證明被告於出賣系爭建物時即已知有漏水、通風室未做及遺漏工程等瑕疵。原告於交屋正式使用後才陸續發現各種瑕疵，亦即房屋有多處嚴重滲水，浴室、陽台等排水孔倒灌水、冒泡，甚至連鄰戶排水倒灌至原告家等瑕疵。原告乃通告被告處理修復，然而自交屋後維修近半年，瑕疵非但未曾改善反而更趨嚴重，房屋被敲打出多處牆洞、地洞，慘不忍睹，滲漏水及倒灌水情形比維修前更嚴重，部分工程甚至未封蓋修復，導致蟑螂、蚊蟲等爬入室內，且被告之維修品質和效率極差。被告於更換多組維修人員仍找不出問題之修復點之後，仍續要求再敲打其他牆面及一樓大理石測試，原告拒再接受被告「白老鼠試驗」般的胡亂維修方式，且被告亦知維修方式導致房屋之瑕疵問題日趨嚴重，更嚴重影響原告之居住品質、安全（曾因滲水至地面浸濕積水而滑倒）及房屋結構。而被告無法修復，原告乃告知被告將先自行尋找專業人員搶修，並修復部分瑕疵，而本案既尚有諸多瑕疵及遺漏工程尚未解決，且被告並無解決誠意，原告自得一併將已修復及其餘瑕疵訴請減少價金及損害賠償。

㈡有關系爭建物之瑕疵及損失之金額，除經鈞院勘查在案，業經鈞院函請台灣省土木技師公會指派技師鑑定在案，茲引用如下：

⑴『排水管路工程』，包含：1.編號 (1)項，1F排水時後陽台廁所排水孔及洗臉台共三處水會倒灌、冒泡；2.編號 (2)項，1F從牆面二處開關蓋流出水柱狀；3.編號 (3)項，IF廁所水倒灌、滲水致花崗岩大理石變色一大片；4.編號 (4)項，1F陽台內排水孔維修時，拆除之排水蓋未修復，置之不理，致蟑螂爬入室內；5.編號 (6)頂，2F陽台及廁所排水孔倒灌及冒泡泡；6.編號 (17)項，5F排水時3F浴室牆壁會滲水及1～3F之排水孔會大量倒灌水等六項缺失。以上均源於兩戶共用 1支排水幹管，因安裝不良或阻塞致排水不及。若按圖重新配管於結構體內，恐會影響本鑑定標的物房屋之主體結構安全，故不建議採用，現雖採用外接式配管施工，並已改善完成。但原告要求此項減少之價金，應採按圖配管施工，以不影響房屋外觀為原則，本項概估金額為17萬 3,260元（詳如附件九本工程減少價金總表及單價分析表）。

⑵『遺漏工程』:1. 包含：編號 (5)項，1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門；2.編號 (7)項，1F浴廁門非實木門；3.編號 (18)項，2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊。4.經現場會勘，設計藍圖為L-Dl門，現場無L-D1門，僅是原告新裝飾之隔間門；設計藍圖為D2實木門，現場並無D2實木門，僅是塑化門與設計藍圖不符；而且2F無天然瓦斯以及無藝術踢腳板收邊等工程項目，本項概括金額為 338,420元（詳如附件九本工程減少價金總表及單價分析表）

⑶『防水工程』：包含：1編號 (8)項，1F、2F、 5F浴廁漏水（防水層偷工減料，未按契約施工），2.編號 (9)項，3F浴室及浴缸漏水至2F；以及2F後陽台漏水（防水層偷工減料，未按契約施工）；3.編號 (10)項，3F、 5F前、後陽台漏水（防水層偷工減料，未按契約施工）；4.編號 (13)項， 4F兩間浴廁均漏水，且隔鄰之中華西路2段614號4F浴室亦漏水至系爭房屋，致樓梯牆壁已侵蝕呈發霉狀（防水層偷工減料，未按契約施工）；5.編號 (14)項，5F前、後陽台滲水至4F房間，頂樓牆壁、天花板有多處裂痕及露台滲水至 5F房間（防水層偷工減料，未按契約施工）。經現場會勘，原告已部分維修改善，本項概括金額為 161,660元（詳如附件九本工程減少價金總表及單價分析表）。

⑷『缺失工程』：包含：1.編號 (11)項，3F浴廁馬桶有2處裂痕；2.編號 (12)項， 3F主臥室地磚及洗臉台大理石面有多處破損、裂痕；3.編號 (15)項，1～5F樓梯台階及壁磚多處呈空心現象，大理石及門框周圍牆壁有多處裂痕、缺角；4.編號 (19)項，4F、5F前方，後臥室窗戶玻璃非6mm安全玻璃（與建造施工藍圖不符)。 5.經現場會勘，尚未修復改善，本項概括金額為 187,855元（詳如附件九本工程減少價金總表及單價分析表）。

⑸『通風管工程』：為編號 (16)項，1～ 5F各浴廁無置2mm通風管路，偷工減料，未按契約施工，經現場會勘，尚未修復改善，1～5F共6間浴廁均未安裝排氣通風之管路，若重新配管施工，恐會影響系爭建物房屋之主體結構安全，故不建議採用。在不考慮結構安全情況下，重新配管施工，本項概括金額為 117,640元（詳如附件九本工程減少價金總表及單價分析表）。

⑹原告附表瑕疵編號 (20)項，2F通排水管維修；編號 (21)項，95年度多支出之地價稅。經現場會勘，原告告知，(20)此項雖已修繕，但修繕費用被告尚未支付，合計 (20)、(21)兩項原告已支付之金額為10,353元。

⑺非工程之補償費用『鑑定標的物租金補助費用』：按建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，總租金補助費＝月租金單價 ×持有面積×租金估算時間，然而，月租金單價＝公告房地價現值×郵局一年期定存平均利率（但估算利率以不低於 3％為原則）（詳如附件十郵政儲金歷史利率表)，概括金額為212,377元。

⑻非工程之補償費用『搬遷費用』: 按建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，搬遷費用＝單位面積之搬遷費用×受損戶面積×2(次)，本項概括金額為199,884元。

⑼非工程之補償費用『營業損失』:按建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，營業損失＝每月單位面積營業損失×持有面積×營業損失時間，本項概括金額為92,578元。

㈢由訴外人福麥公司為原告修繕、預估待修費用及原告其餘已支出之費用為1,983,808元。

⑴福麥公司已修繕之工程款共為342,000元。

⑵福麥公司施工時由原告支出之磁磚已修繕之工程款共為41,355元及浴缸36,000元。

⑶原告自行購買2樓廚具74,000元。

⑷被告未施作天然瓦斯位置、設備，請求40,000元（比照被告退費予隔鄰之價位）。

⑸福麥公司就其他瑕疵待修繕之工程款估為 1,440,100元，有工程報價單可憑。

⑹另排水管費用5,000元。

⑺原告多支出之地價稅 5,353元（95年全年地價稅13,115元，而95年1月1日至5月29日過戶日間之149日應由被告負擔，故被告應負擔5,353元（契約關係請求）。

㈣原告已修繕而實際支出之修復費用之項目，較鑑定報告為高部分，被告應如實賠償：查台灣省土木技師公會（97）省土技字第1043號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）鑑定項目中有部分項目因被告公司先前已先同意由原告自行修繕，且由被告向訴外人富益泰建材有限公司（參96年7月30日準備書狀附件四第1頁，由被告公司付款）訂購建材，因原告已支出修繕費而構成實質之損害，此部分應以原告實際支出之費用作為被告賠償之數額，即：

⑴鑑定報告書編號九（即項次三、2）:

①三樓浴室及浴缸漏水至二樓；以及二樓後陽台漏水（防水層偷工減料，未按契約施工），只估價3萬5千元。

②然原告實際就二樓陽台防水工程支出2萬2千元，三樓衛浴防水支出共8萬3千元，故二者合計10萬 5千元（參照福麥公司己施作項目表）。為保障原告權益，自應以原告實際支出花費為準。

⑵鑑定報告書編號十（即項次三、3）：

①鑑定報告書就三樓、五樓前後陽台漏水（防水層偷工減料，未按契約施工），只估2萬7千元。

②然原告僅五樓後陽台施工即支出6萬零8百元，故應以此為實際損害額。

⑶鑑定報告書編號十三（即項次三、4）：

①鑑定報告書就四樓兩間浴廁均漏水，且隔鄰之中華西路 2段614號4樓浴室亦漏水至系爭房屋，致樓梯牆壁已侵蝕呈發霉狀（防水層偷工減料，未按契約施工），僅估26,660元。

②原告就四樓二間衛浴防水工程即花費61,000元，自應以原告實際支出者為準。

⑷鑑定報告書編號十四（即項次三、5）：

①五樓前、後陽台滲水至四樓房間，頂樓牆壁、天花板有多處裂痕及露台滲水至五樓房間（防水層偷工減料，未按契約施工），只估39,000元。

②然原告僅屋突露台防水工程即施作84,700元，差距過大，故應以原告實際施作費用為準。

⑸原告就建材（磁磚、浴缸等）即支出77,355元（參照96年 7月30日準備書狀附件四第二、三、四頁），其他（清運、清潔、油漆等）即支出30,500元（參福麥公司已施工項目第六項其他工程部分）。

⑹上開項目之修繕，原告總計已實際支出419,355元。

⑺本件鑑定報告書就防水工程、通風管等項目之修復費用之估算乃屬偏低，且未反應市場建材原物料上漲等因素，故請鈞院務必審酌原告已實際花費部分即應列為其實際之損失。

⑻又鑑定報告書項次十一之租金補助費用、搬遷費用及營業損失，因屬日後修繕時原告因配合修繕而必須支出之費用，且係鑑定人通盤性之鑑定考量，自應列為原告之損失。

⑼又被告97年 3月21日書狀爭執項目及自行估算之數額較鑑定報告書更低，顯無根據。

㈤綜合前述各項所述，原告請求之總金額為 2,039,324元，其明細如減少價金費用表。

㈥原告已善盡舉證責任，若被告仍否認，應由被告舉證：

⑴按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」、「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證」、「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽」為民事訴訟法第277條、278條第1項、282條所明文。

⑵查本案系爭房地之瑕疵業經原告提出照片、被告與下包廠商之工程合約、施工藍圖、建材設備（屬合約之一部分內容）、原告契約及福麥公司所訂修繕之契約及修繕過程之照片、已支出之費用憑證及未修繕部分之估價等文件，且鈞院亦已至現場勘驗，確實亦有原告所指之瑕疵，而被告亦承認未作通風設備及有漏水情形（此部分原告不用再舉證）。而依一般社會通念觀之，若房屋確實依建築法，建築技術規則設計、施工且確實監工，則所建房屋應不會發生嚴重漏水、倒灌水、未設通風設備、壁磚、地磚多處空洞、缺角及多項設備未附之瑕疵，亦即無瑕疵之房屋乃為常態，但被告所交付之房屋卻存有多項瑕疵，且經原告證實，則應認原告已善盡舉證之責。而本案原告在被告無法修復後既已委由有修護瑕疵專業之訴外人福麥公司修復而支出費用，且確實解決決漏水問題，可認該部分之瑕疵確實存在，故站在舉證法則及公平正義立場，福麥公司所出具之修復文件及估價部分應屬可信。故被告若仍否認，應就瑕疵非其所造成或非屬瑕疵提出證明方符法制及公平正義原則。

⑶原告主張被告未依建築法第39條及建築技術規則之規定施工，屬民法第184條第2項違反保護他人法律之情形，故依此條舉證責任倒置之規定，即應由被告負相關之舉證責任始符法制，否則若被告動輒否認即須由經濟較被告弱勢之原告支出高額鑑定費，即有失公正義原則及舉證法則。

㈦又宏達水電公司負責人曾壬盈於鈞院96年5月1日準備程序稱排水倒灌乃是原設計由陰井排至水溝之管路不足，而冷氣排水管會漏水是因原先之排水設計不良，浴缸會漏水乃是因防水沒有做好，排風管是因為設計圖標示不清楚，其與被告都有疏忽，故未做排風管等語，至少證明被告就系爭房屋之設計及施工有嚴重疏忽。

㈧再者，宏達水電公司與被告所簽合約之估價單已註明「含……浴廁抽風機須連二吋之通氣管至屋頂」，且在「水電工程施工補充說明及注意事項」文件中亦註明浴廁抽風機須連二吋之通氣管至屋頂，而上開文件乃是針對本案在內之建築推案之工程項目、費用所特別製作而作為合約之一部分，故可證抽風機是必須施工之項目，然證人卻漏未施工，而徒以「本工程施作一律以機電施工圖為依據」不明確之條文規避責任，顯無理由。因此被告故意未在機電施工圖設計通風設備，且事後亦未確實要求施工（根本未確實監工），如此即可省下大筆之費用，益證被告確有故意違反建築法、建築技術規則而以品質不佳之房屋出賣予不知情之被告以謀利之意思。

㈨被告主張本件原告係向被告城龍公司購買「成屋」，即現況交屋，則除契約有另行約定外，原告自不得主張就購買之房屋有外在瑕疵，或被告有尚未施作域未依設計圖施作之情云云，顯無理由，蓋：

⑴本件買賣契約上縱有「現況交屋」字樣，惟依法不得免除出賣人所應負之物之瑕疵擔保、債務不履行、侵權行為責任。

⑵按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」（民法第247條之1）、「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」（消費者保護法第11條)、「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條文仍構成契約之內容。」（消保法第11條之1)、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平。一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」（消保法第12條）。而被告除違反審閱期間之規定，因此原告得主張「現況交屋」之約定無效外，且若被告解釋「現況交屋」係以眼睛所能見者之範圍交屋而免除其應負之責任，則依上開民法及消保法相關規定，被告所為乃在免除、減輕其等之責任，對經濟弱勢且不具建築、法律專業之消費者顯失公平，故約定應屬無效。

⑶解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面致失當時立約之真意。兩造對於契約約定之真意如有爭執，法院自應探求當事人立約之真意，而為判斷，並將如何斟酌調查證據之結果，形成自由心證之理由載明於判決，否則即有判決不備理由之違法」（85年台上字第 258號）。再者，95年6月2日兩造簽約時所簽「交屋證件點驗單」，除權狀外，尚有保固書、建築副本圖（即市府核准之平面圖，本狀附件三，另建材設備文件亦一併附於其中）而因買賣契約本身難以將所有工程細項規範其中，且出賣人本即應依主管機關核准之設計圖、平面藍圖、建材設備等文件施工，故若認「現況交屋」條款並非無效，亦應本於立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷標準，因此，被告所交付之文件自屬契約之一部，則「現況交屋」之真意應指依買賣契約、平面圖、建材設備等文件所示內容而具有一般通常效用、契約預定效用之現況而言。因此廚具、天然瓦斯、藝術踢腳板、硫化銅門、油漆等物既係在平面圖、建材設備均有列明，被告既未依約給付而使不能為一般通常或契約預定之效用，自屬給付有瑕疵（及債務不履行）。況且被告先前既有隱瞞行為，自屬故意未告知瑕疵，依法即應為有利原告之解釋。

⑷民法第354條以下之物之瑕疵擔保責任乃屬「無過失責任」，且被告是故意隱瞞（可歸責）及故意（至少有過失）漏掉諸多工程，且諸多瑕疵必須於交付移轉後才能依物之性質予以檢查，因此原告自得依物之瑕疵擔保、不完全給付及侵權行為法則請求減少價金、賠償。否則若謂購買成屋即不可主張物之瑕疵擔保、不完全給付及侵權行為責任，則豈不使上開法則全無使用餘地而置買受人權益完全無保障，因此被告之抗辯與上開法則不符，自不得以「現況交屋」為由脫免責任。

⑸而原告並未收受「預約房地買賣保證金收據」第一聯正本。又第一聯究係應交由何人存查，亦無相關資料可證，故均應由被告舉證。何況縱認原告法代簽名於第一聯時由被告人員書寫之「現況交屋」已存在，然亦應為與上開各項相同之解釋。

⑹鈞院另案95年訴字第1751號判決有關台南市○○○路○段612號房屋與被告等人之案件，則認定「從而，雙方是否合意免除出賣人有關物之瑕疵擔保責任，即應參酌上述法條與判例以解釋當事人真意。系爭契約第16條雖約定『依現況交屋』，但是其內容既未載明免除出賣人瑕疵擔保責任，則被告此一辯詞已屬可疑。再者，兩造在簽約時，就系爭建物之建築設備列表詳為記載（見本院卷1第123頁），被告亦自認該建材設備明細為本件買賣合約書之附件（見本院卷1第152頁），然系爭建物之現況，顯然不具備建材明細表所載之藝術踢腳板、抽風機、實木門、廚房設備、天然瓦斯等，原告未免除被告瑕疵擔保責任甚明。再者，系爭建物之瑕疵，諸如漏水、欠缺通風管、地磚缺角、地磚敲擊有空洞、瓷磚縫隙變色等瑕疵係依通常檢查不能發現之瑕疵，須進一步檢測或使用一段期間後始能明瞭，應認上開『現況交屋』約定僅意味原告明瞭被告以買賣契約書、建築副本圖及附件建材設備表所說明之現況，尚無免除被告物之瑕疵擔保責任之合意。因此，原告主張被告仍應負擔物之瑕疵擔保責任責任，堪認屬實；被告辯稱已特約免責乙節，即無可取。」亦不認被告所辯「現況交屋」而可免責之說詞可採，請鈞院參酌。

㈩請求權基礎部分：

⑴按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院94年台上字第 112號判決意旨參照）。依此判決見解，被告明知系爭房地存有多項嚴重瑕疵卻故意（至少有過失）不告知瑕疵之行為致不知情之原告買到瑕疵之物，因此被告即應負債務不履行、物之瑕疵擔保之責任。

⑵請求權基礎民法 227條不完全給付、民法359、360條物之瑕疵擔保（因瑕疵造成原告居住環境、品質安全均嚴重受影響，而原告修復瑕疵而日後至少應支出如訴之聲明所示之金額，故得以此損失而主張減少價金，並依不當得利請求返還上開已支付予被告之金額；又因被告出賣時故意不告知物之瑕疵，故原告亦得依民法 360條規定請求損害賠償規定，請鈞院擇一判決原告勝訴）及民法184、185條侵權行為損害賠償等條文。被告除違反本案之相關契約（原告與被告間及被告與承包商間）外，另違反保護他人法律部分則為建築法第39條及建築技術法規。

⑶關於被告等違反「建築技術規則」之規定如下：

①建築設計施工編第二章第八節第43條（通風）「居室設置能與戶外空氣直接流通之窗戶或開口，或有效之自然通風設備或機械通風設備，並應依左列規定…」。

②同編章第十節第48條（廁所通風）：「廁所應設有開向戶外可直接通風之窗戶，但沖洗式廁所，如依本章第八節規定設有適當之通風設備者，不在此限」。

③建築設備編第五章第一節第92條：「機械通風設備及空氣調節設備之風管設備之風管構造，應依左列規定」。第二節第 100條：「本規則建築規則施工編第43條規定之機械通風設備，其構造應依本節規定」。

④由上述說明可知，被告等應依機電平面圖及建材設備及上開規則之規定在浴室及廁所部分裝設機械通風設備，卻未依法依約設置，即有違反法令之規定。

⑷另其餘瑕疵部分被告等亦未依建築藍圖、建材設備、相關建築合約施工，即有違反建築法第39條及民法物之瑕疵擔保及債務不履行之相關規定，此一併說明。被告黃鼎竣依公司法第23條及民法第184、185條、建築法第39條、建築技術規則等規定，應與被告城龍建設實業有限公司（下稱城龍建設公司）負連帶賠償責任：

⑴按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，「①因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。②違反保護他人之法律，負賠償償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，分別為公司法第23條、民法第184條所明文。

⑵被告黃鼎竣訂約時為城龍建設公司之法定代理人，為公司法第 8條所稱之公司負責人，因此對於公司業務之執行須依公司法第23條盡忠實義務及善良管理人之注意義務，若有侵害行為，亦應與公司負連帶賠償責任。

⑶證人楊錦松於96年 3月23日法官現場勘驗後作證證稱，其係受被告黃鼎竣僱用擔任案場之工地現場監工，因此其與被告黃鼎竣皆必須依善良管理人之注意義務及營建法令確實監督下包廠商之各項施作，使之與工程圖、說明書（建築法第39條）相符並確保無缺失。且因本件推案多達20戶，每戶僅建物之賣價即高達4、5百萬元以上（含土地多在1千2百萬元左右），於台南地區已屬高價位之不動產交易，如此，被告及證人更應確實督造各項工程使之完善，惟經勘驗結果可知本案系爭建物存有多項缺失，其中建物各層浴廁之通風設備竟完全未施做，防水層完全不符規定，而證人竟稱不知合約中防水層應做多厚，可見根本未發揮監工之責。若非被告黃鼎竣、證人楊錦松與施工廠商為省工程費、材料費或其他不得而知之原因而未施作，焉會發生如此顯而易見之重大缺失而不知，卻仍讓下包廠商驗收完工後陸續出賣之離譜事件，致原告等20餘戶在不知情狀況下受騙買受系爭建物而飽受漏水之苦，損失慘重。況且被告黃鼎竣於事後即陸續將名下財產轉移，益證自始即存有建造偷工減料之建物後再以高賣予原告等人卻事後不願負責之蓄意，由此可見被告黃鼎竣顯有故意侵害原告等不知情買受人之故意，故應依公司法第20條、民法第184條等規定負損害賠償責任。

⑷違反保護他人法律部分，除參考有關城龍建設公司部分之說明外，另查黃鼎俊於系爭建物之案場興建時係擔任城龍建設實業有限公司之法定代理人，且相關設計圖均是黃鼎俊與城龍公司請建築師設計，再找營造廠商建造，起造人則是列原地主鄭美玉，然由卷內資料可知鄭美玉根本只是「人頭」而已，並未實際參與建築等工作，而均放任由黃鼎俊及城龍公司負責，況且黃鼎俊及城龍公司既實際負責建造相關事宜均由黃鼎俊等決定，則其地位自與建築法第39條之起造人之要件相當，應與鄭美玉共同負責，且鄭美玉既放任黃鼎俊、城龍公司負責相關事宜，亦可預見被告等人可能因此有故意或過失侵害他人權利之事，自應共同負侵權行為責任（民法第185 條），因此被告等故意刪除必要安全設備等，自屬與鄭美玉共同侵權行為，原告自得請求被告負侵權行為賠償責任。至於鈞院另案95年訴字第1751號判決關於此部分，即黃鼎俊並非起造人營造廠、設計人而不用負責云云，乃有誤解。被告城龍公司另依民法第28條之規定亦與黃鼎竣負連帶賠償責任。綜上所述，被告等於建築之初即有意偷工減料，嗣又故意隱瞞瑕疵，而將漏洞百出之房屋出賣予原告及其他消費者，致使原告等人損失慘重，自應連帶賠償原告之損失，而其賠償數額除參酌鑑定報告所列外，應將實際修復之損失金額納入原告之損失等語。爭點整理：

⑴不爭執事項

①原告之法定代理人鄭錦英於95年 4月18日以原告之名義向被告城龍建設公司及黃鼎竣簽約購買門牌號碼「台南市○○○路○段616號」5樓透天房屋乙戶及土地，價金為1,025萬元，於同年5月25日交屋。

②上開建物交屋後即發現有多處嚴重滲水，通知被告公司修復亦無法改善。

③原告先請福麥公司修繕漏水等瑕疵，花費34萬 2千元，原告另支出磁磚費用4萬1,355元及浴缸3萬 6千元，二樓廚具7萬4千元，通排水管費5千元，地價稅5,353元。

④本案瑕疵及修復等費用經兩造同意送請台灣省土木技師公會以97省土技字第1043號鑑定在案。

⑵爭執事項

①原告買受之系爭房屋，是否有如原告所主張之瑕疵？

②原告依據瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行、侵權行為損害賠償請求被告城龍建設公司賠償是否有理由？城龍公司應否與黃鼎峻連帶賠償？

③被告主張「現況交屋」是否能免除責任？

④被告當時之法定代理人黃鼎竣是否需依民法第184條第1項、第2項、185條、公司法第23條及建築法第39條、建築技術規則等規定與被告城龍建設公司負連帶賠償責任？

⑤承第四項，公司法第23條「違反法令」之要件是否限於「違反保護他人之法律」抑只要符合「故意或過失不法侵害他人權利或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之權利者」之要件即可？並聲明：

⒈被告應給付原告 2,039,324元，及自本訴狀繕本送達被告翌日起日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊准供擔保宣告假執行。

二、被告抗辯則以：

㈠系爭房屋採現況交屋方式，並無原告所稱與建材設備不符之情形：

⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例要旨可資參照。

⑵查原告向被告買受系爭房屋時，系爭房屋業已興建完成而為成屋，並非預售屋，原告來看屋時，銷售人員亦已明白告知以成屋現況出售，經雙方議價後，同意以總價1025萬元出售雙方始於95年 4月18日簽立房屋不動產買賣契約，並於第16條明確約定：「本宗買賣以現況交屋」，合先敘明。

⑶至於被告所交付原告之建築附圖，係為使原告能明瞭系爭房屋之結構，俾利其日後整修或改建房屋，且被告係於簽約後點交系爭房屋時才交付。在兩造簽立買賣契約時，被告既未提出該建築附圖或附於買賣契約，雙方如何合意以之作為買賣契約之一部分？原告主張此部分亦屬兩造買賣契約之一部分應有誤解。

⑷兩造既係就簽約當時之房屋現況合意成立買賣契約，且簽約時不論是建築附圖或建材設備文件均未經提出，兩造自不可能合意以之做為契約之一部分，是被告對於原告負有給付範圍，自應限於系爭房屋之現況。且兩造簽立之買賣契約第16條也明確約定被告之給付範圍為現況交屋，兩造自不得反捨契約文字而更為曲解。準此，兩造簽約時，系爭房屋之現況既無廚具、天然瓦斯、藝術踢腳板、硫化銅門，且浴室未裝設抽風機、二樓之浴廁未裝實木門，依約被告自無給付之義務。原告以被告在簽約後所交付之建築附圖及所取得之建材設備文件，主張亦屬買賣契約之一部分，被告有交付上揭設備之義務，顯已曲解兩造簽約之真意，故原告依據物之瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，請求減少價金，自屬無據。

㈡關於系爭房屋是否具有漏水及建材等之瑕疵，被告應否負瑕疵擔保責任或不完全給付債務不履行責任言：

⑴防水工程部分：原告主張系爭房屋(8)1樓、2樓、5樓浴廁漏水；(9)3樓浴室及浴缸漏水至2樓；以及2樓後陽台漏水；(10)3樓、5樓前、後陽台漏水；(13)4樓兩間浴廁均漏水，且隔鄰之中華西路2段614號4樓浴室亦漏水至系爭房屋，致樓梯牆壁已侵蝕至發霉狀；(14)5樓前、後陽台滲水至4樓房間，頂樓牆壁、天花板有多處裂痕及露台滲水至 5樓房間等瑕疵。惟查，系爭建物有關於漏水部分，除 3樓浴室係因原告拒絕由被告進入修護外，其餘已經被告修護完畢。

⑵排水管路工程部分：

①原告主張系爭房屋 (1)1 樓排水時後陽台廁所排水孔及洗臉台共3處水會倒灌、冒泡；(2)1 樓從牆面二處開關蓋流出水柱狀；(3) 1 樓廁所水倒灌、滲水致花崗岩大理石變色一大片；(4)l樓陽台排水孔維修時拆除之排水蓋未修復，置之不理，致蟑螂爬入室內；(6)2樓陽台及廁所排水孔倒灌及冒泡泡；(17)5樓排水時3樓浴室牆壁會滲水及l～3樓之排水孔會大量倒灌水。惟查，此部分於鑑定當時已修繕完成並已進住，而本件鑑定報告係引用福麥工程有限公司之現場測試結果進行評價，係因兩戶共用 1支幹管，排水不及阻塞所致，然此部分並非鑑定機關實際所鑑定，則由原告單方所提出之資料，是否確實可信即非無疑；故此部分是否確如原告所述瑕疵，必須由原告舉證證明之。

②證人曾壬盈（即宏達水電工程有限公司法定代理人）於98年3月3日證述：「問：幹管部分是否由你們所處理的？答：是我們施作的，我們在福麥公司修繕之前，己經有另外接了一根暗管，福麥公司所施作的是支管的部分，水電施工圖我們已經還給被告公司」、「因為系爭房屋縱深比較長，約20幾公尺，所以在下大雨時會因為流水量比較大，排水不及就會積水，就從廁所冒出來。本來的設計，排水的方向是往屋前的方向，但我們後來有在屋後做一條暗管來排水，就不會有積水的問題」，顯見由被告所發包之水電工程部分確已如實完成，亦不會產生積水問題而有倒灌之可能，故原告此部分所述顯不足採。

⑶缺失工程部分：

①原告主張系爭房屋部分 (11)3樓浴廁馬桶有2處裂痕；(12)3樓主臥室地磚及洗臉台大理石面有多處破損、裂痕 ；(15)1～5 樓樓梯台階及壁磚多處呈空心現象，大理石及門框周圍牆壁有多處裂痕、缺角；(19)4樓、5樓前、後臥室窗戶玻璃非6mm安全玻璃。

②經查原告主張地磚有缺角、裂痕等，其原因亦可能為施工時或搬運時碰撞導致，則部分是否因係原告搬運時碰撞造成，即有查證之必要。否則缺角、裂痕由外觀顯而易見，系爭房屋交付原告亦經原告驗收無誤，如上述缺失於交付房屋時已經存在，何以原告未向被告反應或異議？原告並無法舉證證明該缺失於交付房屋時即已存在，自不應被告負擔此部分之責任。

⑷通風管工程部分：

①原告主張系爭房屋 (16)1～5樓各浴廁無置2mm通風管路，惟查，此部分應屬現況交屋之一部分，原告依約應不得請求已如上述。

②退步言，縱認被告應負瑕疵擔保責任，然鑑定報告針對此部分所列項目計有「打除鋼筋混凝土」、「通風管路 PVC配管」、「通風管路裝飾」、「浴室天花板修復」、「地坪1：3水泥砂漿粉刷」、「地坪鋪4040或3030磁磚」。其後又回函說明：1、通風管路安裝於天花板內，是否需裝飾，除以美觀考量外，並須經兩造現場商議討論後定案；2、設有活動式天花板者，若沒有損壞，當然不需支出；3、通風管在鋪設時，會將部分浴室地坪打穿、埋管、補孔…等，所以浴室地坪必會重新修膳，但此數量不多，仍以現場實做數量為準（參照原審卷第 468頁）。故此部分若確有施作必要，需以實作為依據，惟鑑定報告中所計算之數額及數量係以何種標準為之，並無說明，因此有關通風管路工程部分自無法以鑑定報告為計算之標準。

⑸非工程性之補償費用：

①此部分工程性之補償費，台灣省土木技師工會曾回函答覆：「…對於住戶是否搬遷，係由原被告兩造雙方協商辦理，若住戶同意不搬遷可施工，此項費用可刪除」，可見非工程性之補償費用應以是否具有必要性為衡量標準，然原告已於系爭房屋居住至今，且本件並無搬遷施工之必要，搬遷費用應不得請求；又系爭房屋既係原告作為住家使用，原告除能舉證證明具有營業損失外，應認為並無營業損失之問題，亦無請求之必要。

②又查被告於96年消字第 1號與柯蕾欣間之訟爭及95年度訴字第1751號與黃柏憲之訟爭，亦均委由鑑定機關加以鑑定，然皆無上述非工程性補償費用部分（參見證一），益證此部分並非屬於必要之費用，原告此部分之請求並無理由。

㈢綜上，本件係採現況交屋，並無原告所指建材設備不符情形；且其所述瑕疵部分，除被告修復部分外，原告並未舉證說明，因此原告依據民法第360條、227條請求減少價金，應無理由等語。

㈣並聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利判決，請准予供擔保免為假執行。

三、參加人聖恩水電企業行即李阿蕊之陳述

㈠就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1項定有明文。又參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，同法第59條第1項亦定有明文。

㈡查本件原告因向被告購買系爭房屋主張系爭房屋存有瑕疵而請求減少價金，參加人前經宏達水電工程有限公司聲請告知訴訟在案。茲因宏達水電工程有限公司另以本件訴訟為由，主張參加人應對該公司負擔侵權負侵權行為損害賠償責任，案列鈞院98年度南簡調字第 605號，有起訴狀影本乙份及鈞院台南簡易庭通知書影本乙份附呈可稽，參加人就本件訴訟顯有法律上利害關係，茲為輔助被告起見，特依民事訴訟法第58條第1項規定，聲請參加訴訟等語。

四、參加人宏達水電工程有限公司之陳述

㈠按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。」、「告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。」民事訴訟法第65條、第66條訂有明文。查：原告因向被告購買系爭房屋主張房屋有瑕疵而請求減少價金，聲請人因向被告（城龍建設公司）承攬系爭建物之水電工程，經被告告知訴訟，惟聲請人於向被告承攬後，復將系爭水電工程轉包予第三人李阿蕊即聖恩水電企業行，而由聖恩水電企業行負責承作（見證一號），足見第三人聖恩水電企業行與聲請人即受告知訴訟人間有法律上之利害關係，聲請人爰依前開法律規定聲請對第三人聖恩水電企業行告知訴訟。

㈡參加人在94年間受「城龍建設實業有限公司」之委託，承攬台南市○○段2532-68地號上20戶（即台南市○○○路○段616號陳映全等住戶門牌）新建透天5樓房屋之水電工程，而參加人再委請被告聖恩水電企業行施作。

㈢詎料，住戶陳映全等人分別在95年、96年間具狀向鈞院民事庭起訴「城龍建設實業有限公司」所建前揭房屋，有諸多房屋滲水及浴室、陽台排水管有倒灌水等問題，爰訴請減少價金。案經鈞院分案95年消字第 3號子股、台南地院95年訴字第1751號、台南地96年消字第1號、台南地院96年訴字第768號審理；參加人在96年5月1日以受告知人身分出庭95年消字第3號之庭訊時，始知悉系爭建築物有前揭瑕疵。

㈣按參加人公司為甲級水電承裝業，平日承作公家及民間有關工程，自81年成立迄今，除此件外，並未有任何不良紀錄，此有公共工程委員會紀錄可按。是被告此舉對參加人商譽損失不言可喻等語。

四、本件兩造不爭執之事項如下：

㈠原告之法定代理人鄭錦英於95年 4月18日以原告之名義向被告公司及黃鼎竣簽約購買門牌號碼「台南市○○○路○段616號」5樓透天房屋（下稱系爭房屋）乙戶及土地，價金為1,025萬元，原告業已付清價金，被告於同年5月25日交屋。

㈡系爭房屋交屋後即發現有多處滲水，通知被告公司修復亦無法改善；其中原告主張 3樓浴室牆面及浴缸漏水部分不爭執。

㈢本案瑕疵及修復等費用經兩造同意送請台灣省土木技師公會以97省土技字第1043號鑑定在案。

㈣系爭房屋未施作之部分即原告主張「減少價金費用表」編號5「1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門」、編號7「2F浴廁門非實木門」、編號18「2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊部分。

㈤「缺失工程部分」關於系爭房屋4、5樓前後臥室窗戶玻璃非6MM安全玻璃。

五、本件兩造之爭執事項及本院應審酌者為：

㈠原告向被告買受之系爭房屋，是否有如原告所主張之瑕疵？被告主張「現況交屋」是否能免除責任？

㈡原告依據瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行、侵權行為損害賠償法律關係請求被告城龍建設公司賠償是否有理由？原告得向被告請求之金額為何？

㈢原告買賣系爭房屋當時之被告城龍建設公司法定代理人黃鼎竣是否需依民法第184條第1項、第2項、185條、公司法第23條及建築法第39條、建築技術規則等規定與被告城龍公司負連帶賠償責任？

六、得心證之理由如下：

壹、原告買受之系爭房屋，是否有如原告所主張之瑕疵？被告主張「現況交屋」是否能免除責任？

㈠按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」，民法第354條第1項、第359條、第360條前段分別定有明文；復按「㈠民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任。㈡民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是依第 373條之規定，危險移轉於買受人之時，有第354條第1項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責。」（最高法院29年上字第 826號判例要旨足資參照）；又按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」（最高法院73年上字第1173號判例要旨足資參照），合先敘明。

㈡被告固不否認系爭房屋 3樓浴室牆面及浴缸有漏水、未施作部分包括「1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門」、「2F浴廁門非實木門」、「2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊部分。」及「4、 5樓前後臥室窗戶玻璃非 6MM安全玻璃。」等瑕疵，然被告對原告其餘主張之瑕疵均予以否認。惟原告主張向被告城龍建設實業股份有限公司購買之系爭房屋具有下列瑕疵：

⑴『排水管路工程』，包含:1. 編號 (1)項，1F排水時後陽台廁所排水孔及洗臉台共三處水會倒灌、冒泡；2.編號 (2)項，1F從牆面二處開關蓋流出水柱狀；3.編號 (3)項，IF廁所水倒灌、滲水致花崗岩大理石變色一大片；4.編號 (4)項，1F陽台內排水孔維修時，拆除之排水蓋未修復，置之不理，致蟑螂爬入室內；5.編號 (6)頂，2F陽台及廁所排水孔倒灌及冒泡泡；6.編號 (17)項，5F排水時3F浴室牆壁會滲水及1～3F之排水孔會大量倒灌水等六項缺失。

⑵『遺漏工程』:1. 包含：編號 (5)項，1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門；2.編號 (7)項，1F浴廁門非實木門；3.編號 (18)項，2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊。4.經現場會勘，設計藍圖為L-Dl門，現場無L-D1門，僅是原告新裝飾之隔間門；設計藍圖為D2實木門，現場並無D2實木門，僅是塑化門與設計藍圖不符；而且2F無天然瓦斯以及無藝術踢腳板收邊等工程項目。

⑶『防水工程』：包含：1. 編號(8)項，1F、2F、5F浴廁漏水（防水層偷工減料，未按契約施工），2. 編號(9)項，3F浴室及浴缸漏水至2F；以及2F後陽台漏水（防水層偷工減料，未按契約施工）；3.編號(10)項，3F、5F前、後陽台漏水（防水層偷工減料，未按契約施工）；4. 編號(13)項，4F 兩間浴廁均漏水，且隔鄰之中華西路2段614號4F浴室亦漏水至系爭房屋，致樓梯牆壁已侵蝕呈發霉狀（防水層偷工減料，未按契約施工）；5.編號(14)項，5F前、後陽台滲水至4F房間，頂樓牆壁、天花板有多處裂痕及露台滲水至5F房間（防水層偷工減料，未按契約施工）。

⑷『缺失工程』：包含：1.編號 (11)項，3F浴廁馬桶有2處裂痕；2.編號 (12)項，3F 主臥室地磚及洗臉台大理石面有多處破損、裂痕；3.編號 (15)項，1～5F樓梯台階及壁磚多處呈空心現象，大理石及門框周圍牆壁有多處裂痕、缺角；4.編號 (19)項，4F、5F前方，後臥室窗戶玻璃非6mm安全玻璃（與建造施工藍圖不符)。

⑸『通風管工程』：為編號 (16)項，1～5F各浴廁無置 2mm通風管路，偷工減料，未按契約施工，經現場會勘，尚未修復改善，1～5F共6間浴廁均未安裝排氣通風之管路。

㈢經查：

⒈系爭建物之上開瑕疵，經本院依職權囑託台灣省土木技師公會黃清和、陳宗坤土木技師鑑定屬實，有台灣省土木技師公會於97年 2月21日（97）省土技字第1043號函暨所附鑑定報告書乙份在卷可稽，且業經本院於98年11月20日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄可稽，因而，原告主張其向被告所購買系爭建物確實存有瑕疵等情，足堪認定為真實（至於應由被告負責事項詳如後述）。

⒉被告雖辯稱原告買受系爭房屋時，系爭房屋業已興建為成屋，並非預售屋，雙方於95年 4月18日簽立房屋不動產買賣契約之第16條係明確約定：「本宗買賣以現況交屋」，主張並無原告所指建材設備不符情形；且原告所述瑕疵部分，除被告修復部分外，原告並未舉證，故原告主張依民法第 360條請求減少價金為無理由云云。惟：

⑴按民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。查本件買賣契約係於95年 4月18日訂定，系爭建物則於94年4月8日完工，系爭建物應屬新成屋，出賣人即被告城龍建設公司雖原則上仍應擔保具有通常新成屋之效用與品質。再按民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。又按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院19年上字第28號判例要旨足資參照）。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（參照最高法院19年上字第58號判例）。從而，雙方是否合意免除出賣人有關物之瑕疵擔保責任，即應參酌上述規定、判例以解釋當事人真意。系爭契約第16條雖約定「依現況交屋」，但是其內容既未載明免除出賣人瑕疵擔保責任，則被告以前開情辭置辯，尚非可採。

⑵揆諸前開規定及說明，兩造間並無免除瑕疵擔保責任之特約，而法定瑕疵擔保責任係為無過失責任，又參酌一般買賣房屋之交易習慣，買屋者所期待者，衡情應係買受一無滲漏水之虞之房屋，是系爭房屋應具備無滲、漏水情形等而可供原告為正常使用等價值，應堪認定，況且，依通常交易觀念，建築物本以提供安全無虞之居住、使用環境為其主要功能，是建築物所應具備之通常效用即應包括穩固、耐用之建築形體、結構在內，茍建築物形體、構造缺乏此一功能或有受損之虞，即應認該建築物之通常效用有所滅失或減少，而有物之瑕疵存在；再者，本件系爭房屋之瑕疵，諸如漏水、欠缺通風管、地磚缺角、地磚敲擊有空洞、瓷磚縫隙變色等係依通常檢查不能發現之瑕疵，須進一步檢測或使用一段期間後始能明瞭，應認上開「依現況交屋」約定僅意味原告明瞭被告以買賣契約書所說明之現況，尚無免除被告物之瑕疵擔保責任之合意。因此，原告主張被告仍應負擔物之瑕疵擔保責任，堪認屬實；綜參上情，被告以前開情辭抗辯並主張已特約免責，洵非有據。

⑶然本件被告應對系爭房屋所負瑕疵擔保責任之範圍為何？是否包括應依原告所提出之系爭房屋之「附件四─建築設備」內容負責？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例足資參照）。經查：

①如前所述，兩造訂定之系爭契約第16條約定「依現況交屋」，然並無特約免除被告之瑕疵擔保責任，惟兩造既於契約載明「依現況交屋」，則被告是否須依系爭房屋「附件四─建築設備」之內容對原告負給付之責任，尚非無疑。

②原告固提出系爭房屋「附件四─建築設備」主張被告須依約給付包括建材明細表所載之藝術踢腳板、抽風機、實木門、廚房設備、天然瓦斯等云云；然被告辯稱所交付原告之建築附圖，係為使原告能明瞭系爭房屋之結構，裨利其日後整修或改建房屋，且被告係於「簽約後點交系爭房屋時」才交付；被告並辯稱兩造簽約時，系爭房屋之現況既無廚具、天然瓦斯、藝術踢腳板、硫化銅門，且浴室未裝設抽風機、二樓之浴廁未裝實木門，依約被告自無給付之義務；被告抗辯原告以被告在簽約後所交付之建築附圖及所取得之建材設備文件，主張亦屬買賣契約之一部分，被告有交付上揭設備之義務，顯已曲解兩造簽約之真意，故原告依據物之瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，請求減少價金自屬無據等語。

③原告並不否認系爭房屋未施作之項目包括「1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門」、「2F浴廁門非實木門」、「2F 無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊部分。」等，綜參上情，被告固應負擔系爭房屋物之瑕疵擔保責任，然兩造既於系爭契約載明「依現況交屋」，則被告對原告交屋當時，系爭房屋既然原本即未施作包括「1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門」、「2F浴廁門非實木門」、「2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或 ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊部分。」，則依兩造簽訂之契約內容，前開未施作之項目當非被告應負責交付之項目及範圍，堪予認定。

⒊綜上，原告並未免除被告瑕疵擔保責任甚明，被告須對系爭房屋所存在滲、漏水情形、欠缺通風管、地磚缺角、地磚敲擊有空洞、瓷磚縫隙變色、建築物所應具備之通常效用即應包括穩固、耐用之建築形體、結構在內，建築物形體、構造正常功能等負瑕疵擔保責任，然鑑於兩造約定採「依現況交屋」，且系爭房屋於被告交屋時之現況既無廚具、天然瓦斯、藝術踢腳板、硫化銅門，且浴室未裝設抽風機、二樓之浴廁未裝實木門，則原告主張被告應給付系爭房屋前開未施作之項目，甚至於自費裝設或購置廚具、天然瓦斯、藝術踢腳板、硫化銅門等設施後，請求被告給付「1F停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門」、「2F浴廁門非實木門」、「2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊部分。」等項目或據為減少價金之範圍，洵非有據，尚不足採。

貳、原告依據瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行、侵權行為損害賠償法律關係請求被告城龍公司賠償是否有理由？原告得請求之金額為何？

㈠被告城龍公司就上開瑕疵，須負瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任：

⒈「物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院94年度台上字第1112號判決參照足資參照）。

⒉承上，本件系爭房屋為系爭買賣契約之物特定標的且確實存在有原告所主張之瑕疵，何況，兩造間並無免除瑕疵擔保責任之特約，因而，原告依據瑕疵擔保責任請求被告減少價金，依法洵屬有據，應予准許；查上開瑕疵，經鑑定人台灣省土木技師公會黃清和、陳宗坤土木技師會同原告法定代理人鄭錦英與被告城龍公司訴訟代理人蘇新竹律師於97年 1月24日上午 9時30分至現場會勘；鑑定人黃清和、陳宗坤土木技師除按現場比對原設計藍圖與原告表列之鑑定標的物瑕疵外，經現況檢查、量測與拍照等重點內容之紀錄後，依系爭建物損壞瑕疵情況、施工不良等，估列所減少之價金。此外，對於原告附表瑕疵項目，現已修繕完成之部份，依原告口述已修繕之內容，估列所減少之價金；黃清和、陳宗坤土木技師並依據台灣省、台北市土木技師公會鑑定手冊（95年 7月修訂版）建築物損害修復鑑定之工程單價表估算。茲就系爭房屋經鑑定之瑕疵項目及估算其減損價值與本院審酌准予原告請求被告減少價金之項目、金額，分述如下：

甲、鑑定報告依據原告表列瑕疵，將系爭房屋歸納為五大類，並估算所減少之價值金額如下：

⑴『排水管路工程』：包含編號 (l)項，lF排水時後陽台廁所排水孔及洗臉台共 3處水會倒灌、冒泡（見鑑定報告附件七之照片1-4、28）；編號 (2)項，lF 從牆面二處開關蓋流出水柱狀（見鑑定報告附件七之照片5- 6）；編號 (3)項，1F廁所水倒灌、滲水致花崗岩大理石變色一大片（見鑑定報告附件七之照片7）；編號 (4)項， lF陽台排水孔維修時拆除之排水蓋未修復，置之不理，致蟑螂爬入室內；編號 (6)項，2F陽台及廁所排水孔倒灌及冒泡泡（見鑑定報告附件七之照片8）；編號 (17)項，5F排水時 3F浴室牆壁會滲水及1～3F之排水孔會大量倒灌水等六項缺失（見鑑定報告附件七之照片33）。以上均源於兩戶共用 1支排水幹管，因按裝不良或阻塞，致排水不及。若按圖重新配管於結構體內，恐會影響本鑑定之主體結構安全，故不建議採用，現雖採用外接式配管施工，並已改善完成。但原告要求此項減少之價金，應採按圖配管施工，以不影響房屋外觀為原則，本項概估金額為173,260元。

⑵『遺漏工程』: 包含編號 (5)項，lF停車空間無不燃材料之隔間及硫化銅門（見鑑定報告附件七之照片 9）；編號 (7)項，2F浴廁門非實木門（見鑑定報告附件七之照片11）；編號(18)項，2F無廚具、天然瓦斯；內牆非虹牌或 ICI水泥漆且無藝術踢腳板收邊（見鑑定報告附件七之照片36）。經現場會勘，設計藍圖為L-Dl門，現場並無L-Dl門，僅是原告新裝飾之隔間門，設計藍圖為D2實木門，現場並無D2實木門，僅是塑化門，與設計藍圖不符，而且2F無天然瓦斯以及無藝術踢腳板收邊等工程項目，本項概估為338,420元。

⑶『防水工程』: 包含編號 (8)項，IF、2F、5F浴廁漏水（防水層偷工減料未按契約施工）（見鑑定報告附件七之照片12）；編號(9)項，3F浴室及浴缸漏水至2F，以及2F後陽台漏水（防水層偷工減料未按契約施工）（見鑑定報告附件七之照片13-14）；編號(10)項，3F、5F前、後陽台漏水（防水層偷工減料未按契約施工）（見鑑定報告附件七之照片15-16 ）；編號(13)項，4F兩間浴廁均漏水，且隔鄰之中華西路2 段614號4F浴室亦漏水至系爭房屋，致樓梯牆壁已侵蝕呈發霉狀（防水層偷工減料未按契約施工）（見鑑定報告附件七之照片20-21、31）；編號(14)項，5F前、後陽台滲水至4F 房間，頂樓牆壁、天花板有多處裂痕及露台滲水至5F房間（防水層偷工減料未按契約施工）（見鑑定報告附件七之照片23- 26）。經現場會勘，原告已部分維修改善，本項概估金額為161,660元。

⑷『缺失工程』：包含編號 (11)項，3F浴廁馬桶有2處裂痕（見鑑定報告附件七之照片17）；編號 (12)項， 3F主臥室地磚及洗臉台夫理石面有多處破損、裂痕（見鑑定報告附件七之照片18-19）；編號 (15)項，l～ 5F樓梯台階及壁磚多處呈空心現象，大理石及門框周圍牆壁有多處裂痕、缺角（見鑑定報告附件七之照片22、30）；編號 (19)項，4F、 5F前、後臥室窗戶玻離非 6mm安全玻璃（與建造施工藍圖不符）（見鑑定報告附件七之照片34）。經現場會勘，尚未修復改善，本項概估金額為187,855元。

⑸『通風管工程』：為編號 (16)項，1～ 5F各浴廁無置2mm通風管路，偷工減料未按契約施工（見鑑定報告附件七之照片32 ）。經現場會勘，尚未修復改善，1～5F共 6間浴廁戶未安裝排氣通風之管路，若重新配管施工，恐會影響本鑑定標的物房屋之主體結構安全，故不建議採用。在不考慮結構安全情況下，重新配管施工，本項概估金額為117,640元。

⑹原告附表瑕疵編號 (20)項，2F通水管維修；編號 (21)項，95年度多支出之地價稅。經現場會勘，原告告知，(20)此項雖已修繕，但修繕費用被告尚未支出，合計(20)、 (21) 兩項原告已支付之金額為10,353元。

⑺非工程性之補償費用『鑑定標的物租金補助費用』：按建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，總租金補助費＝月租金單價持有面積租金估算時間；然而，月租金單價＝公告房地現值郵局1年期定存平均利率（但估算利率以不低於3％為原則），概估金額為212,377元。

⑻非工程性之補償費用『搬遷費用』: 按建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊)，搬遷費用＝單位面積之搬遷費用受損戶面積2（次），本項概估金額為199,884元。

⑼非工程性之補償費用『營業損失』：按建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊），營業損失＝每月單位面積營業損失持有面積間，本項概估金額為92,578元。

⑽以上係台灣省土木技師公會土木技師依原告表列瑕疵估算所減少之價金，合計為1,761,628元。

乙、本院審酌准予原告請求被告減少價金之項目、金額分述如下：

⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例足資參照）。

⑵原告雖主張被告應給付非工程之補償費用包括『鑑定標的物租金補助費用』、『搬遷費用』及『營業損失』共計504,839元（計算式：212377＋199884＋92578＝504839），且業經鑑定報告予以估算金額，然被告辯稱非工程性之補償費用應以是否具有必要性為衡量標準，原告既已於系爭房屋居住至今，且本件並無搬遷施工之必要，搬遷費用應不得請求，又系爭房屋既係原告作為住家使用，原告除能舉證證明具有營業損失外，應認為並無營業損失之問題等語；經查，原告並未舉證說明其曾將系爭建物出租予第三人致受有租金損失，且原告並無證據具體證明其有任何「搬遷費用」或「營業損失」等情，兼以本院於98年11月20日赴現場履勘時，系爭建物1樓、2樓浴廁現已修復、4樓已修復、5樓漏水已修復，有勘驗筆錄可稽，益徵被告辯稱系爭建物無搬遷施工之必要，應屬可採，從而，原告請求被告應給付非工程之補償費用，尚非有據，不應准許。

⑶綜參上情，依前開規定及說明，本院審酌：①本件兩造間系爭契約係採「依現況交屋」；②被告仍應負擔物之瑕疵擔保責任③原告未能舉證證明其有支出非工程性之補償費用或受有損失④鑑價報告之鑑定結果及減少價金費用表；⑤被告認諾「地價稅部分如依契約自5月29日前由被告負擔，沒有意見」（見本院99年8月4日言詞辯論筆錄），從而，本院認原告所能請求被告減少價金之項目及金額應包括：①「排水管路工程」概估金額 173,260元；②「防水工程」（經現場會勘，原告已部分維修改善），本項概估金額為 161,660元；

③「缺失工程」（經現場會勘，尚未修復改善），概估金額為 187,855元；④「通風管工程」（經現場會勘，尚未修復改善，1～5F共6間浴廁戶未安裝排氣通風之管路），本項概估金額為117,640元；⑤原告附表瑕疵編號 (20)項，「2F通水管維修」（經現場會勘，此項雖已修繕，但修繕費用被告尚未支出），原告已支付之金額 5,000元；⑥原告附表瑕疵編號 (21)項即95年度多支出之地價稅5,353元；以上合計為650,768元（計算式：173260＋161660元＋187855元＋117640＋5000＋5353元＝650768），因而，堪認定原告就系爭房屋依買賣契約物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任法律關係得向被告請求減少價金 650,768元為適當；至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

㈡原告得否依據侵權行為損害賠償法律關係請求被告城龍公司等賠償？原告雖主張被告黃鼎竣為系爭房屋興建時之城龍公司之法定代理人，且相關設計圖均是黃鼎俊與城龍公司請建築師設計，再找營造廠商建造，然被告等故意刪除必要安全設備等，未依建築法第39條及建築技術規則之規定施工，嗣又隱瞞瑕疵，而將漏洞百出之房屋出賣予原告及其他消費者，致使原告等人損失慘重，係屬民法第184條第2項違反保護他人法律之情形，原告自得請求黃鼎俊與被告城龍建設實業有限公司負侵權行為連帶賠償責任云云；然如前所述，兩造於95年 4月18日簽立房屋不動產買賣契約之第16條係明確約定：「本宗買賣以現況交屋」，且系爭房屋於訂約時業已興建為成屋，並非預售屋，原告所主張述瑕疵部分，除經本院依職權囑託台灣省土木技師公會土木技師鑑定屬實並經本院赴現場勘驗且確認原告修復部分，足證系爭房屋確有滲漏水等瑕疵外，然原告並未舉證證明系爭房屋起造人被告城龍建設實業有限公司（見本院卷㈢第72頁）確有違反建築法第39條及建築技術規則等相關法令，致生損害於原告，故原告另依民法第184條第2項前段就系爭房屋之瑕疵主張以侵權行為法律關係為相同之損害賠償請求，但因原告卻未能舉證證明另受有損害，自無從以民法第184條第2項前段為訴訟標的獲得更有利之判決，是本院無就民法第184條第2項前段此項訴訟標的更為裁判之必要，併此敘明。

七、綜上所述，原告就系爭房屋依買賣契約物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任法律關係得向被告請求減少價金650,768 元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，洵屬有據，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許；按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5，亦為同法第232條第 1項及第203條所明定。查原告請求被告給付補償金之金額，並未定有給付期限，原告亦未催告被告為本件給付，則原告請求自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之 5計算之利息，自無不合；又原告之民事起訴狀繕本係於95年11月29日送達於被告（見第一卷第27頁），則原告請求被告應給付 650,768元及自95年11月30日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，洵屬正當，至逾此範圍之請求，為無理由，應予以駁回。

八、又兩造各自陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之：又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併與駁回。

九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，分別為民事訴訟法第87條第 1項、第79條所明定。經核本件訴訟費用為 147,696元（包括第一審裁判費21,196元、證人陳麗安旅費500元、證人蔡阿雪旅費500元、證人張掌鈞旅費500元、鑑定初勘費用5,000元、鑑定費用120,000元），爰按兩造勝敗之程度，其中130,000元應由敗訴之被告負擔，餘由原告負擔，爰依前揭規定，確定如主文第3項所示。

十、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。