95年度勞訴字第40號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 06 月 20 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　95年度勞訴字第40號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　　　告　統一化粧品企業股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林國明律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年6 月6日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣壹佰零伍萬肆仟玖佰肆拾肆元，及自民國95年11月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣壹萬玖仟肆佰壹拾肆元由被告負擔新台幣壹萬壹仟零陸拾元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰零伍萬肆仟玖佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、本件原告起訴主張：㈠、原告在5年前受僱於被告生產部擔任包裝員，壓粉組工作忙時就調原告前往，民國94年12月6日其中1台壓粉機故障，原告未被告知，於清理時，壓粉機突然壓下來，壓碎原告右手掌骨骼及神經，造成原告右手掌肌肉欠缺萎縮，神經功能喪失，右手無力，喪失握力、伸張及收縮功能，原告目前仍復健中，已無法再從事原來之工作。按雇主對下列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：防止機械、器具、設備等引起之危害…。雇主對於勞工之避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備，應妥為規劃，並採取必要之措施，勞工安全衛生法第5條第1項第1款及同條第2項明定。被告因違反上揭勞工安全衛生法之規定而造成職業災害，依民法第184條、第191條之3、第193條第1項、第195條第l項及勞工保險條例第72條第l項等之規定，應賠償原告下列之損害： ⑴減少勞動能力之損失：原告右手五指均喪失機能，如以勞工保險殘廢給付標準表給付標準為360日作為比率，減少勞動能力1200分之360，原告之薪資最低應為基本工資新台幣（下同）15,840元，每年190,080元，原告受傷時47歲，到 60歲退休尚可工作13年，依霍夫曼計算法，原告請減少勞動能力之損失582,506元（計算式：190080÷l000000×0000 0000×1200分之360＝582506）。⑵精神慰藉金：原告右手掌骨骼被壓碎，右手掌喪失握力、伸張及收縮功能，醫師表示已無法回復，原告迄今右手整肢仍酸痛無力，晚上均無法入眠，精神上及肉體上甚為痛苦，請求賠償非財產上之損失100萬元。⑶勞保給付之損失：被告未依勞工保險條例之規定替原告辦理勞保（原告受僱時被告表示包裝員沒有勞保），致原告無法領取勞保殘廢給付360日190,080元（計算式：基本工資月薪15840元×12個月＝190080元）。⑷原告短少之薪資：勞工基本工資月薪應為15,840元，被告多年來均僅以月薪12,000元左右計算，原告每天都工作，而且工作時間都常達12小時（上午8:00至晚上8:00），此部分原告短少之薪資及加班費，被告應依勞動基準法之規定予以補足，此部分原告聲明保留。㈡、又按工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項明定。由於被告給付之工資，違反此項規定，原告特以本狀之送達，表明依同法第14條第1項第5款之規定，終止雙方勞動契約，併依同法第14條第4項、第17條之規定，請求被告給付5年之資遣費79,200元（計算式：15840×5=79200）。㈢、並聲明： ⒈被告應給付原告1,851,786元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、原告主張被告之壓粉機故障乙節，被告予以否認，被告之壓粉機並未故障，被告對於壓粉機之維修與例行保養，均有依規定辦理，且被告亦確實有施行勞工安全衛生教育訓練及訂立勞工安全工作守則。原告於清理台面時，可能誤觸到旁邊壓粉機之開關按鈕而引起，其原因為原告清理工作不當，原告對於本件事故與有過失。被告於事發後，均派員開車載原告前往高雄市楊柯醫院就醫治療，因該醫院並未參加健保，必須自費，故所有醫療費用計294,650元，均由被告公司負擔。為期原告早日康復，被告於每週一、四均定期派員開車載原告到高雄就醫，已盡照護之能事。按原告於94年12月6 日受傷後，即停止上班，公司仍按原時薪計酬給付，迄至95年5月31日止，原告均在家休養，自94年12月7日起至95年5 月31日止共給付原告69,302元，以為補償。原告自95年6月1日起回到被告公司繼續工作，被告公司給予調換較輕便適合原告之工作，原告並無異議而同意該份工作，繼續工作達4 個月之久。詎自95年10月4日起竟未到被告公司上班，亦未請假，經被告公司洽請原告回來上班，仍遭原告拒絕，被告公司乃於95年10月23日以台南新義郵局第341號存證信函通知原告予以終止僱傭關係，此有郵局存證信函1件可證。原告在被告公司工作，係屬臨時作業員，按時薪75元計酬，並無固定之月薪，又原告因已參加廚師工會之勞工保險，故出具自願放棄加保聲明書。而原告主張其右手五指均喪失機能，減少勞動能力1200分之360乙節，被告予以否認，應由原告負舉證之責任。㈡、並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠、被告屬勞動基準法第3條所稱之製造業，為適用勞動基準法之事業單位，並為僱用員工5人以上之公司。㈡、原告於91年8月22日受僱於被告，擔任生產部包裝員，並於壓粉組工作忙時前往支援。原告在生產部從事包裝工作之時薪為70元，在壓粉組之工作時薪則為75元。㈢、被告於95年9月6日之前未依勞工保險條例之規定為原告辦理保險手續。㈣、原告於94年12月6日工作清理壓粉機時，因壓粉機突然壓下來，壓碎原告右手掌骨骼及神經，在工作中受傷，經楊柯診所95年10月12日診斷：原告右手肌肉欠缺萎縮，神經功能尚未恢復，右手無力、握力、伸張及收縮功能。㈤、原告於94年12月7日至95年5月31日在家休養，被告補償69,302元，另給付醫院醫療費用294,650元。㈥、原告於95年6月1日依被告要求回到被告公司工作，從事包裝工作，嗣自95年10月4日起至今，未到被告公司上班。㈦、被告於95年10月23日以存證信函主張依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造之勞動契約，原告於95年10月25日收受該存證信函。㈧、原告任職被告公司期間，於93年12月至94年11月之領取薪資（不含加班費）各為14,816元、14,562元、8,117元、17,114元、14,547元、11,547元、12,289元、13,849元、15,760 元、11,796元、11,463元、11,750元。㈨、原告任職被告公司期間，於94年12月至95年9月之領取薪資（不含加班費）各為13,175元、11,175元、10,025元、13,750元、11,725元、12,600元、11,573元、10,926元、12,577元、7,910元。㈩、原告因本件工作受傷情形，依其投保之台南市廚師職業工會勞工保險，已於95年12月26日向勞保局申領殘廢給付273,600元。四、得心證之理由：㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限；經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任；但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限；民法第184條第1項前段、第2項及第191條之3分別定有明文。次按雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用；衝剪機械應設安全護圍等設備，其性能以不使勞工身體之一部介入滑塊或刃物動作範圍之危險界限為度；但設有使滑塊或刃物不致危及勞工之設備者，不在此限；作業上設置前項安全護圍等設備有困難時，應設安全裝置；雙手操作式安全裝置應具有下列機能：在手指自按下起動按鈕或操作控制桿（以下簡稱按鈕等），脫手後至該手達到危險界限前，能使滑塊等停止動作（安全一行程式安全設置）。又，以雙手操作按鈕等，於滑塊等動作中，手離開按鈕等時使手無法達到危險界限（雙手起動式安全裝置）；雙手操作式安全裝置應符合下列規定：⑴具有一行程一停止機構（安全一行程式安全裝置)；但具有一行程一停止機構之衝剪機械所使用之雙手操作式安全裝置（雙手起動式安全裝置），不在此限；⑵安全一行程式安全裝置在滑塊等動作中，當手離開按鈕等，有達到危險界限之虞時，有使滑塊等停止動作之構造；⑶雙手起動式安全裝置在勞工之手指自按下起動按鈕脫手後至該手抵達危險界限前，該滑塊可達下死點之構造；⑷具有雙手不同時操作按鈕等時滑塊等無法動作之構造；⑸具有雙手未離開一行程按鈕等無法再起動操作之構造；⑹其一按鈕之外側與其他按鈕等之外側，至少距離三百公厘以上；⑺按鈕採用按鈕盒安裝時，該按鈕不得凸出按鈕盒表面；雇主對於機械之掃除、上油、檢查、修理或調整有導致危害勞工之虞者，應停止相關機械運轉及送料；為防止他人操作該機械之起動等裝置或誤送料，應採上鎖或設置標示等措施，並設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施；第一項工作必須在運轉狀態下施行者，雇主應於危險之部分設置護罩、護圍等安全設施或使用不致危及勞工身體之足夠長度之作業用具；雇主對於衝剪機械之特定機件或機構（如滑塊機構）應保持應有之性能；雇主對以動力驅動之衝剪機械，應每年依下列規定機械之一部分，定期實施檢查一次；此觀勞工安全衛生法第6條第1項，機械器具防護標準第9 條、第12條第2款、第18條，勞工安全衛生設施規則第57條第1項、第3項、第71條，勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法第26條規定即明。又按雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練；雇主對新僱勞工、或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工作必要之安全衛生教育訓練；勞工安全衛生法第23條第1項、勞工安全衛生教育訓練規則第15條第1項亦有明文規定。茲查： ⒈本件原告於94年12月6日工作清理壓粉機時，因壓粉機突然壓下來，壓碎原告右手掌骨骼及神經之事實，為兩造所不爭執，足認原告係於執行職務中遭遇災害而致傷害。而依被告提出之壓粉機照片所示：本件造成原告職業災害之壓粉機（下稱系爭機器）係屬勞工法令所稱之衝剪機械，此有照片4 幀及行政院勞工委員會南區勞動檢查所96年2月8日勞南檢製字第0961002013號函在卷足憑，是被告依前揭勞工法令即應設安全裝置，並設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施，且應使該機械保持應有之性能，及應對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，使勞工於工作時不致因身體之一部介入滑塊等動作範圍之危險界限而發生危險，且有避免、預防該危險發生之注意能力。而前揭勞工安全衛生法、機械器具防護標準、勞工安全衛生設施規則、勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法、勞工安全衛生教育訓練規則，均屬保護勞工之法規，揆諸舉證責任轉換之規定，自應由被告證明其行為無過失，或於防止損害之發生已盡相當之注意，始能免於成立過失侵權責任。 ⒉被告辯稱：系爭機器並未故障，被告對於系爭機器之維修與例行保養，均有依規定辦理。原告於清理台面時，可能誤觸到系爭機器旁邊之開關按鈕而引起，其原因為原告清理工作不當，原告對於本件事故與有過失等語，雖據提出設備履歷表及機器設備保養記錄檢查表為證，並經證人陳耀生證述：「在（被告）公司任職6年多，負責機械故障排除及保養，保養的部分是包括定期的保養，以及拆換模具時的保養，定期2星期1次的保養」，「系爭機器是我負責保養無誤，就是操作機器有無正常，我會按按鈕看機器壓板部分是否上下正常運作，並檢查系爭機器的線路有無脫落」，「這是關於我保養系爭機器的紀錄情形無誤。被告公司的機器無論有無使用，我都會定期檢查，如果是沒有使用的機器，我也會打開電源操作壓板上下是否正常，…。發生事情當時我已經下班回家，下班前我所知道的是系爭機器運作是正常的，…隔天上班我有試運轉機器，發現系爭機器運轉一切正常」等語（見96年3月28日言詞辯論筆錄）；然查： ⑴被告自承：系爭機器之開關按鈕必須要手動按鈕才能啟動，而且開關是凹陷的，光是身體碰觸無法啟動開關，必須兩手同時壓下按鈕才能啟動機器等語（見96年1月31日言詞辯論筆錄），經與原告所述；「系爭機器壓粉機壓下來，必須同時按住桌子側面正中間兩個按鈕，當天我是在桌子正中間按鈕前擦拭桌面，身體並未碰觸按鈕，而實際上也不可能同時去碰觸兩個按鈕」等情，及證人施雪花證述：「本件事發當時，原告站在紅色緊急按鈕前，我站在她的右手邊的桌角前，兩人同時在清理桌面，事發時我剛好低頭在擦拭桌面，並沒有看到壓板掉下來的情形，之後有聽到原告慘叫一聲，我看到壓板已經壓在原告的手上，…，原告當時並沒有去按壓按鈕，她正在清理桌面，…，我也沒有注意原告的身體是否有去碰觸到按鈕，我們身體的寬度不可能同時去碰觸到須用手按壓的兩個按鈕」等語（見96年3月28日言詞辯論筆錄）互核，顯見被告辯稱：原告於清理台面時，因為清理工作不當，可能誤觸到系爭機器旁邊之開關按鈕而引起本件事故云云，並不足信。 ⑵又依被告提出之機器設備保養記錄檢查表所示：證人陳耀生於94年12月8日定期保養檢查機器1次，嗣於94年12月20日又定期保養檢查機器1次，縱系爭機器經證人陳耀生定期保養檢查屬實，然該機器於94年12月6日在原告未按壓其開關按鈕，卻仍發生滑塊突然壓下來，壓碎原告右手掌骨骼及神經之事故，則被告所為之定期保養檢查工作是否確實，足使該機械保持應有之性能，並使安全裝置發揮應有之功能，即非無疑。且被告對於系爭機械之掃除亦未設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施，自難謂被告對於本件事故之發生無過失，或對於防止損害之發生已盡相當之注意。 ⒊被告又辯稱：被告確實有施行勞工安全衛生教育訓練及訂立勞工安全工作守則等語，固據提出新僱及調換勞工安全衛生教育訓練執行成果等相關資料為證，並舉證人丙○○證述：「公司在94年10月17、18兩天作衛生安全講習，這兩天講習是針對公司幹部，並沒有包括員工，公司希望透過幹部去做宣導。…。因為原告是臨時工，所以我們是由幹部向原告作口頭上的宣導有關於安全衛生方便的事項」等語（見96年5 月2日言詞辯論筆錄），證人高明華證述：「壓粉組組長，我88年2月進公司，三個月後做壓粉組組長到現在，對於新進員工我們會操作壓粉機給員工看，94年11月7日公司有發生…，因該事故，我們又特別叮嚀員工在工作的時候有故障，或推抽模具或換色時一定要關機。原告在94年12月時是壓粉組組員，我本人在原告剛進壓粉組工作時，有親口告訴原告上開應注意事項」等語，及證人施雪花證述：「其他同樣作壓粉工作的同事會教新進來的員工如何操作機器，告訴我們清洗的時候開關要關起來，以及如何操作系爭機器」等語（見96年3月28日言詞辯論筆錄）為憑；惟查： ⑴依被告提出之新僱及調換勞工安全衛生教育訓練執行成果等相關資料，原告並未在簽到冊上簽名，且依證人丙○○之證述，被告公司辦理之勞工安全衛生教育訓練，係針對公司幹部，並未包括一般員工，及參之證人施雪花證稱：「我進（被告）公司，公司並沒有讓我上過有關於使用機器或防止危險發生的課程」等語（見96年3月28日言詞辯論筆錄），足見被告公司並未依前揭勞工法令對原告施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。 ⑵又原告主張被告公司並沒有規定在工作中間之清理必須要關掉電源，通常只有在整個工作結束後或休息時間才會關掉機器電源，在其任職期間，被告公司從未告知在清理機台時必須要切斷電源等情，核與證人施雪花證陳：其進壓粉組時，組長僅有教說在休息時要將開關關起來，以及如何操作按壓按鈕等語無不合（見96年3月28日言詞辯論筆錄），則證人高明華所證：其（壓粉組組長）有叮嚀員工在工作時有故障，或推抽模具或換色時一定要關機等語，尚難遽信。又證人施雪花雖另證稱：其他同作壓粉工作之同事會教新進來員工如何操作機器，及清洗時開關要關起來等語，然衡之證人施雪花亦證陳：「系爭機器使用的電源與電燈的電源是同一電源沒有錯，如果把機器開關的電源切掉，電燈就會沒電，公司的其他機器沒有這樣的情形，所以在清理這台時，沒有關掉電源。事發當時，副組長有在同一個空間的工作現場，看大家工作情形，我不清楚他有無看到我們在清理機器，我們沒有關掉電源就清理機器，公司的幹部並沒有過來阻止我們」等語（見96年3月28日言詞辯論筆錄），倘若被告公司果真有規定在工作中間之清理機台階段必須關掉系爭機器之電源，何以原告在清理系爭機器時，在場之被告公司幹部並未出面阻止，反任由原告於未切掉電源之情況下清理系爭機器？足徵原告主張在其任職期間，被告公司從未告知在清理機台時必須要切斷電源乙節，尚非無據。縱認被告公司曾告知原告在清理機台時必須切斷電源乙節屬實，惟被告將系爭機器與電燈之供電系統設計為同一電源，致於換色階段負責清理機台之勞工慮及機器與電燈為同一電源，而未能將機器電源開關切掉，並徵諸在場之被告公司幹部亦未要求原告應將系爭機器電源切掉，自不足謂被告對於本件事故之發生無過失，或對於防止損害之發生已盡相當之注意。 ⒋綜上所述，被告未依前揭勞工法令維持系爭機器應有性能之安全裝置，致所提供之工作機器具有瑕疵，且未設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施，又未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，違反安全保護勞工之注意義務，致使原告於94年12月6日工作清理系爭機器時，因該機器突然壓下來，壓碎原告右手掌骨骼及神經，堪認被告對於原告所遭受之職業災害非無過失，且被告之過失行為與原告之受傷結果間有相當因果關係。至於被告辯稱：原告於清理台面時，因為清理工作不當，可能誤觸到系爭機器旁邊之開關按鈕而引起本件事故，原告與有過失云云，委非足採。㈡、被告過失不法侵害原告之身體，既堪認定，則被告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條之3規定，對於原告因而所受之損害，自應負賠償責任。茲將原告依民法第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告賠償下列損害，是否應予准許，分述為次： ⒈減少勞動能力損失582,506元部分： ⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負賠償責任，民法第193條第1項定有明文。原告因本件職業災害，右手掌部壓碎性截斷傷，右第1至5指指骨及掌骨雙重性骨折，血管神經肌腱斷裂，右外旋指肌右短母外旋肌右拇外指肌、右拇彎曲肌右拇對指肌爆裂壞死；右手無力工作時引起右肩關節扭挫傷；目前（95年12月13日診斷）右手肌力2-3分，且合併關節攣縮，須繼續治療，為此領有輕度肢障身心障礙手冊，有原告提出楊柯診所95年10月17日、95年10月28日殘廢診斷書、診斷書，成大醫院95年12月13日診斷證明書，及中華民國身心障礙手冊在卷足佐，則原告據此主張被告應賠償原告因本件職業災害而受有減少勞動能力之損害，要屬有據。 ⑵本院審酌成大醫院96年2月13日成附醫復字第0960001782號函附病患診療資料摘錄表略以：原告右手掌部壓碎原告右手嚴重萎縮、變形，肌肉無力及關節僵硬攣縮，已達永不能復原程度，其喪失勞動能力占上肢功能百分之23，占全身功能百分之15等語，有上開函附病患診療資料摘錄表在卷可稽，並對照「勞工保險殘障給付標準表」，原告之殘廢等級為第8等級，喪失勞動能力之程度為61.52％，及原告所從事之工作為體力勞動者等一切情況，認原告主張其右手5指均喪失機能，致其減少勞動能力之程度為1200分之360為可採。又原告主張其工作能力損失應按每月最低基本工資15,840元，換算每年為190,080元之標準計算，符合勞動基準法之規定，亦屬可採。是依此計算，原告於47年10月1日生，本件職業災害發生時（94年12月6日）為47歲，按勞動基準法第54 條強制退休年齡為60歲，計算至其60歲為止，尚有13年之勞動能力，則原告主張其減少勞動能力之損失為582,506元【計算式：190,080×360 /1200×10.0000000（霍夫曼係數）＝582506，小數點以下四捨五入，下同】，為有理由。 ⑶惟按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償；殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定；雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額；勞動基準法第59條第2款、第3款及第60條有明文規定。本件原告於94年12月7日至95年5月31日在家休養期間，被告補償原告之金額69,302元應屬勞動基準法第59條第2款之工資補償，衡諸其目的與原告請求被告賠償減少勞動能力之損失相同，均為填補原告在醫療中不能工作之損失，是於前揭期間（94年12月7日至95年5月31日）被告已支付費用補償者，依勞動基準法第 60條規定，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。準此而言，原告主張其工作能力損失應按每月最低基本工資15,840元，自本件職業災害發生時（94年12月6日）計算至95年5月31日止，為5.8個月，原告請求有據之減少勞動能力損失為27,562元【計算式：15840×360 /1200×5.8=27562】，則被告對原告於94年12月7日至95年5月31日在醫療中不能工作之工資補償69,302元，自得與原告本於侵權行為規定所請求被告應賠償此段期間之減少勞動能力損失相抵充（在醫療期間不能工作應屬喪失勞動能力，而非僅有減少勞動能力，故其工資補償金額會高於原告請求減少勞動能力損失賠償之金額。因此，計算被告得抵充同一事故所生之損害賠償金額，自應依其性質分別抵充，而不應以總額抵充）。從而，原告自本件職業災害發生至其60歲為止之減少勞動能力損失582,506元，惟被告就原告自本件職業災害發生至95年5月31日之減少勞動能力損失27,562元已為全額補償，經抵充後，原告得請求被告賠償之減少勞動能力損失為554,944元。至逾此數額之請求，不應准許。 ⒉慰撫金100萬元部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。本院審酌原告為作業員，依其工作內容之不同，時薪為70元或75元，名下有坐落台南市○區○○段之土地、建物各1筆，及汽車1輛，而被告為資本總額2,800萬元之公司，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、勞保局電子閘門查詢作業及被告公司基本資料查詢在卷足憑；及告因本件職業災害致其右手5指均喪失機能，已達永不能復原程度，其因手指受傷成殘，身體上承受之傷害與精神上所受打擊均甚大，且其工作性質為勞力勞動者，甚依賴手指之活動以謀職維生，受此傷害足以影響其將來之就職與生活，亦造成原告心理上莫大之傷痛與負擔等一切情狀，因認原告請求慰撫金100萬元，尚嫌過高，應予核減為50萬元，方屬公允，逾此數額之請求，尚難准許。㈢、按投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；勞工保險條例第72條第1項有明文規定。原告雖主張被告未依勞工保險條例之規定替原告辦理勞保（原告受僱時被告表示包裝員沒有勞保），致原告無法領取勞保殘廢給付360日190,080元云云，惟經被告抗辯：原告因已參加廚師工會之勞工保險，故出具自願放棄加保聲明書等語，並提出原告立具之自願放棄加保聲明書為憑，而原告對於其係因被告公司要求而不得不放棄以被告公司勞工身分投保勞工保險乙節，並未舉證以實其說，尚難憑信。從而，被告前揭辯詞，即非無據。然依勞工保險條例第6條第1項第2款、第7款規定：年滿15歲以上，60歲以下，受僱於僱用員工5人以上公司之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；無一定雇主或自營作業而參加職業工會之勞工，則應以其所屬本業職業工會為投保單位參加勞工保險，以上均屬強制投保對象。又同條例施行細則第11條第1項規定，所稱無一定雇主之勞工，指經常於3個月內受僱於非屬同條項第l款至第5款規定之2個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者。是依行政院勞工委員會81年8月8日臺81勞保2字第24745號函示雖略以：勞工如從事兩種不同行業之工作，且其工作單位均屬強制投保單位，依規定得由其選擇工作時間較長，工作所得較高或職業災害危險性較大之單位辦理參加勞工保險。惟依同條例第11條規定，符合第6條規定之勞工，其投保單位應於勞工到職當日即為其辦理投保手續，否則即有同條例第72條罰則之適用。是以，原於職業工會加保之被保險人，嗣後如僅受僱於固定雇主時，應由雇主為其辦理參加勞保，不得由職業工會辦理加保，此有勞工保險局96年4月23日保承新字第09610121450號函及行政院勞工委員會96年5月11日勞保2字第0960140203號函在卷可參。準此，本件被告為僱用員工5人以上之公司，原告於91年8月22日受僱於被告，擔任生產部包裝員，並於壓粉組工作忙時前往支援，為兩造所不爭執，故縱原告前已參加台南市廚師職業工會之勞工保險，然揆諸前開說明，被告仍應於原告到職當日即為其辦理投保手續，尚不得因原告出具自願放棄加保聲明書而不履行其法定之雇主義務。㈣、次依勞工保險條例第54條規定，被保險人因職業傷病，經治療終止後，或領取傷病給付期滿尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經全民健康保險特約醫院診斷為永久殘廢或永不能復原者，得一次請領殘廢給付，按普通傷病給付標率增給50%。是勞工如同時由2個不同之投保單位加保，於保險有效期間發生職業傷害，請領殘廢給付時，以投保薪資較高者計算殘廢給付金額，計算方式為：「【（以『診斷殘廢日期』當月起前6個月之平均月投保薪資）÷30日】×（給付日數）×1.5（職傷增給50%）＝給付金額」。而原告因本件職業災害傷害，依其投保之台南市廚師職業工會勞工保險，已於95年12月26日向勞保局申領殘廢給付273,600元（按平均月投保薪資22,800元計算），有勞工保險局96年4月23日保承新字第09610121450號及96年2月 12日保給殘字第09610030460號函在卷可查，衡諸原告於台南市廚師職業工會之月投保薪資為22,800元，明顯高於被告應為其辦理參加勞保之月投保薪資16,500元，有勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料查詢在卷足佐，是縱被告有依法為原告辦理參加勞保，惟於原告之勞工保險有效期間發生本件職業傷害請領殘廢給付時，仍係以其投保薪資較高之22,800元計算殘廢給付金額，而原告既以如數受領完畢，即無損失可言。從而，原告主張因被告未為其辦理參加勞工保險，致其因本件職業傷害受有勞保給付損失190,080元，被告應依勞工保險條例第72條第1項規定如數賠償云云，難謂可採。㈤、被告主張原告自95年10月4日起未到被告公司上班，亦未請假等情，已據證人丙○○證述：「我在95年10月3日有代表公司約談原告，有向原告提及遷廠會有交通車或同事接送，原告本人有向我提起因為公司要遷廠到科工區，故原告表示交通不方便，不要繼續待在公司」等語，並經證人周玫君證稱：「原告受傷後回來公司上班，因為手受傷的關係，所以請假很頻繁，但原告沒有跟我請長假」等語（見96年5月2日言詞辯論筆錄），而原告對於其自95年10月4日起未至被告公司上班，曾向公司請長假乙節並未舉證以實其說，可認被告前開主張，應非子虛。按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款固有明文規定。惟依前揭規定，雇主須於勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日之情形下，始能終止勞動契約。本件原告遭受職業災害受傷後，於95年6月1日固依被告之要求，回到被告公司從事包裝工作，惟觀證人周玫君證述：「原告回到公司生產線上的工作是把頂片放在蓋子上，再放到輸送帶，頂片大小不到1公分，通常是用拇指、食指拿起頂片放到蓋子上，原告在工作的時候，有跟我提到手會痛，我告訴她如果不舒服，可以請假回去休息，或安慰她，如果我有看到原告工作的情形的時候，原告是以左右手交替在裝頂片，動作是用右手裝的時候，動作很緩慢」等語（見96年5月2日言詞辯論筆錄），並斟酌原告曾因右手無力工作時引起右肩關節扭挫傷，自95年10月12 日至95年10月17日在楊柯診所治療2次，而成大醫院於95年12月13日之診斷亦認原告當時右手肌力2-3分，且合併關節攣縮，須繼續治療，有原告提出之楊柯診所95年10月28日診斷書及成大醫院95年12月13日診斷證明書在卷可稽，足徵原告主張其於95年10月4日之後因手傷一直未好，而未去上班乙情，尚非虛妄。因此，原告於95年6月1日雖依被告公司所請而回被告公司工作，然因其職業災害受傷尚未完全痊癒，仍須繼續治療，是其自95年10月4日起雖未至被告公司上班，亦未請假，然尚難憑此遽認其曠工係屬無正當理由之情形。是以被告於95年10月23日雖以存證信函對原告表示依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造之勞動契約，有被告提出之台南新義35支郵局第341號存證信函在卷足憑，然因原告並非無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6 日，故被告據此終止兩造之勞動契約，自非合法，不生終止契約之效力。至於被告於原告經醫療終止後，負有按原告之健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施之法定保護照顧義務，而原告於其醫療終止後，亦負有依被告按其健康狀況及能力，安置適當工作之工作義務，自不待言。㈥、原告主張勞工基本工資月薪應為15,840元，惟被告多年來均僅以月薪12,000元左右計算，有違勞動基準法第21條第1項規定，為此，原告自得依同法第14條第1項第5款之規定，終止兩造之勞動契約，併依同法第14條第4項、第17條之規定，請求被告給付5年之資遣費79,200元等情；然查：按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。現行基本工資為每月15,840元，每日528元，每小時66元。至工資之計算方式（以時、日或月計），則由勞資雙方自行約定，此有行政院勞工委員會96年5月11 日勞保2字第0960140203號函附卷可按。而原告於91年8月22日受僱於被告，擔任生產部包裝員，並於壓粉組工作忙時前往支援，其在生產部包裝工作之時薪為70元，在壓粉組工作之時薪為75元，並未低於現行每小時66元之最低基本工資，則原告以被告給付工資違反勞動基準法第21條第1項規定，主張依同法第14條第1項第5款之規定，以起訴狀繕本之送達（被告於95年11月3日收受起訴狀繕本）作為終止兩造間勞動契約之意思表示，即非合法。從而，原告據此依勞動基準法第14條第4項、第17條之規定，請求被告給付5年之資遣費79,200元，要非有理，不應准許。㈦、從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告1,054,944元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。㈧、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。㈨、本件訴訟費用額為裁判費19,414元，確定如主文第3項所示。㈩、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　20 　　日民事第三庭法　官　張季芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　20 　　日書記官　陳美萍

臺灣臺南地方法院95年度勞訴字第40號

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