臺灣臺南地方法院95年度訴字第758號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第758號

原告

乙○○

代理人

王正宏律師

被告

甲○○

被告

財團法人奇美醫院

法定代理人

邱仲慶

上列二人共同訴訟代理人

蔡淑文律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償金事件，經本院於民國96年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，原係請求被告應連帶給付新台幣（下同）1,967,527元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於本院審理期間，減縮請求被告應連帶給付原告1,961,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。另本件原告法定代理人已經變更為邱仲慶，並經原告當庭聲明承受訴訟，經核無不合，應予許可。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國93年12月21日因騎乘機車發生車禍，左小腿受傷，經送往被告財團法人奇美醫院柳營分院（以下簡稱被告醫院）急救並住院開刀，原告住院時由主治醫師即被告甲○○醫師進行清創及自右大腿取皮移植手術，經三次手術並出院，然原本僅左小腿受傷疼痛無力，卻在手術後產生右腿麻木疼痛之現象。被告甲○○醫師於原告回診時亦未就此詳加檢查，原告回屏東市後至當地寶建醫院就診，經診斷發現原告在自右大腿取皮移植之過程中傷及神經，造成原告右大腿股神經發生病變，迄今仍麻木、酸痛、無力，而受傷的左小腿亦有神經病變，腓脛神經病變中度至重度。原告為求慎重，更至高雄榮民總醫院求診，經神經內科之專科醫師以肌電圖進行檢查亦獲得相同之診斷結果，足證被告甲○○醫師不僅未將原告左小腿之傷勢治好，更在移植皮膚之過程中傷及原告之右腿神經，造成原告目前兩腿均麻木、酸痛、無力。

㈡按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質近似於委任契約，故民法債篇關於委任一節之規定，在與醫療行為性質不相牴觸之情形下，亦當有所適用；又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。民法第227條規定，因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之之損害者，債權人並得請求賠償。同法第227條之1規定，債務人因債務不履行，至債權人之人格受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

㈢再者，按消費者保護法第7條雖規定，從事設計、生產、製造令商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。．．．企業經營者違反前兩項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。同法第7條之1規定，企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。按醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，惟消費者保護法第3、4、7、8及9條之規定，均將服務與商品併列為規範標的，且消費者保護法及施行細則固未就服務之具體內容加以定義，惟自消費者保護法第7條第1項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。

㈣再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條及188條定有明文。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條定有明文；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條定有明文。

㈤綜上，原告本僅左小腿受傷，卻因被告醫院之履行輔助人即被告甲○○醫師之過失，造成原告左小腿及右大腿之神經病變，原告自得依民法第224條、227條、227條之1規定，請求被告醫院為不完全給付之損害賠償，並依消費者保護法第7條規定，請求被告醫院為損害賠償。另外，依照民法第184、188條規定，被告甲○○醫師既是被告醫院之受雇醫師，則對被告甲○○醫師之過失，被告二人應就原告之損害負連帶賠償責任。

㈥原告所受之損失共1,961,101元：

⒈減少勞動能力之損失700,000元：原告因左右腿神經病變麻木酸痛，現已取得殘障手冊，屬於永久輕度肢障，有殘障手冊及診斷證明書可證，且原告因左右腿行動不便，嚴重減少其勞動能力，依原告殘廢之情形屬兩下肢均遺存顯著運動障害，依勞工保險殘廢給付標準表，屬第四級殘，給付標準為700日，以原告每月收入約三萬元計算，每日金額為1000元，因此，原告得主張70萬元之損害賠償，爰依民法第193條請求給付新台幣70萬元整。

⒉醫療費用之支出61,101元：

⑴奇美柳營分院：39,045元

⑵寶建醫院：17,276元

⑶人愛醫院：3,480元

⑷高雄榮民總醫院：1,300元

⒊後續復健之醫療費用200,000元：原告目前仍須進行復健尚持續有支出復健及相關費用，故先請求後續之復健費用20萬元。

⒋非財產上損害賠償1,000,000元：原告因左右腿已喪失功能，又要日夜忍受神經病變疼痛之苦，因此而有精神官能性憂鬱症以及經常性緊張與頭痛，其精神上之痛苦實非外人所能想像，爰依民法第195條請求給付100萬元。

㈦並聲明：被告應連帶給付原告1,961,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

被告則以：

㈠原告之腿部不適係車禍後遺症，與被告之醫療行為無因果關係，被告無過失可言。原告原即有糖尿病之病史，93年12月21日因車禍由救護車送至柳營分院急診室，當時除頭部有受撞擊外，左小腿嚴重受創有約20×20公分大面積之傷口，組織缺損，小腿骨肌肉撕裂，血管、韌帶及腿骨外露，並因大量出血造成休克，血壓僅69 /45，情況危急。故其所受之傷害重大幾近截肢，及糖尿病不良體質，為癒後不能完全恢復健康之成因，此乃醫學技術之極限，不能完全歸咎於醫。而原告之腿傷，經骨科初步清創後，同月22日被告甲○○醫師前往會診，發現「腓腸肌」壞死，「比目肌」亦壞死，僅剩筋膜，為保留著原告之下肢避免截肢之厄運，只能進行「自體自由皮瓣移植」，此為必須之醫療處置。而自體自由皮瓣移植，乃是由右大腿取下一片帶有血管的皮膚覆蓋於缺損處，取皮處因皮神精遭截斷，局部會有疤痕並通常有麻刺感，此乃不得不然之後遺症，但絕不影響右腿腿部之正常功能。原告之左小腿則經皮瓣移植後，手術成功並於94年1月25日出院，95年l月28日拆線並轉往屏東地區進行復健，惟車禍之後遺症除受傷時已決定外，尚須長期復健始能改善，非被告甲○○醫師所致，被告之醫療行為絕無過失，原告略而不談車禍之嚴重傷害，一味指責醫師，心態可議。原告就被告之醫療有過失及因果關係自應負舉證責任。

㈡原告之雙腳並未達四級殘廢之程度。如前述，原告之右大腿僅可能因取皮存有麻刺感，不可能影響其功能，此由其出具之高雄榮民總醫院診斷證明書亦記載「右側股骨表皮神經病變」可證，原告及寶建醫院卻誇張為「右大腿神經病變」雙腳不良於行，達四級殘廢，委不足採。至於其車禍受傷之「左小腿」，因距其前往醫院就診已多時，目前影響其功能之情形如何，亦應具體釋明，否則難認其請求為適切。

㈢原告之請求賠償範圍過鉅，且被告無醫療過失，原告之腿疾亦與被告之醫療行為無因果關係，原告無請求之依據。又原告之賠償內容嚴重灌水，例如：

⒈奇美醫院之急診、住院醫療費係車禍發生之支出與本案無涉，其究否已向肇事者請求理賠更應釋明。

⒉94年9月、12月及95年元月、2月寶建醫院醫療費用之收據中，有內科、消化外科之住院、門診支出，與腿疾完全無涉，應予剔除。

⒊後續復健之醫療費用20萬元之估算標準何在？且原告既主張已永久肢障，何以仍須進行復健?

㈣依原告高雄榮民總醫院之病歷記載，94年9月12日神經內科之肌電圖檢查報告，診斷右腿神經表皮有損傷，並無運動神經傷害。復依人愛醫院病歷記載，原告於92年2月曾因便秘及背痛掛急診，於93年6月即主訴有多年下背疼痛病史，並有持續便秘現象，嗣於94年3月就診仍主訴時有背痛，診斷為外傷性脊椎病變。又依寶建醫院病歷記載，94年元月原告就診時主訴有多年糖尿病史，因下背疼痛推斷可能有腰椎退化性骨折、94年2月主訴下背疼痛、左足疼痛入院、94年9月因左踝腫脹掛急診而住院、94年11月因左腳紅腫掛急診而住院、94年11月因結石及急性發炎急診入院、95年元月腹痛入院。由上可知，原告94年間之就醫並非單一因為腿部之不適，縱因腿部不適住院，亦以「左」腿之主訴為主，右腳應無大礙，且原告早有糖尿病病史及腰椎病變，亦影響其行動能力，不能完全歸因於車禍甚或被告醫師之醫療行為。

㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利益判決願供擔保請准免假執行之宣告。

四、得心證之理由：原告主張其於93年12月21日因騎乘機車發生車禍，致左小腿受傷，經送往被告醫院急救治療，住院期間並由被告甲○○醫師進行清創及自右大腿取皮移植手術，惟被告甲○○醫師在進行自右大腿取皮移植之過程中傷及神經，造成原告右大腿股及左小腿神經發生病變，迄今仍有麻木、酸痛、無力等狀況，故依不完全給付、侵權行為，及消費者保護法之規定，請求被告連帶給付減少勞動能力之損失70萬元、醫療費用61,101元、復健之醫療費用20萬元、非財產上損害賠償100萬元及法定利息等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥為被告醫院雇用被告甲○○醫師，對於原告所為醫療行為，就被告就原告右大腿股及左小腿神經發生病變結果，是否有故意或過失之可歸責事由，而應負不完全給付損害賠償責任、侵權行為損害賠償責任、僱用人之責任，及消費者保護法第7條之損害賠償責任？

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）；又一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，自不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件原告主張被告甲○○醫師醫療過程中違反醫師之注意義務，有過失之可歸責事由，無非係以原告因車禍致左小腿受傷，卻因被告醫院之履行輔助人即被告甲○○醫師之過失，不僅未將原告左小腿之傷勢治好，更在移植皮膚之過程中，傷及原告右腿神經，造成原告左小腿及右大腿之神經病變等語，為其論據。經查，本院就被告甲○○醫師於本件醫療過程中，所為治療方式、施用之手術，有無違返醫學常規及處理不當之疏失？原告嗣後所罹患之腓股及脛骨神經病變，左側，中度至重度；右側股股表皮神經病變，是否為被告甲○○醫師施用「自體自由皮瓣移植」手術所致？上開手術有何後遺症或併發症，臨床症狀為何？等事項，經送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（以下簡稱高雄榮民總醫院）鑑定，其鑑定意見認為：「依據奇美醫院柳營分院病歷所載，病患車禍外傷後左側腳踝雙側骨折合併傷口肌腱外露。於93年12月21日至94年1月25日期間，於柳營分院執行清創及ALT自由皮瓣手術，完全符合醫療常規，也是整形外科專科醫師才有能力執行的手術，其右側股骨表皮神經病變是ALT游離皮瓣手術的過程中必要的手段，並非醫療錯誤疏失造成。至於左側骨脛骨神經病變的問題，依據傷口之高度並不易傷及神經，而且ALT自由皮瓣的吻合過程也不會去碰到神經，如果病患車禍到左側腳踝雙側骨折，其神經受到傷害是必要的關連，這些評論純屬客觀的專業分析，我們認為左側神經脛神經病變因自由皮瓣手術造成的機率是非常非常小的，是不合理的推測。」；「一、病患若傷口有肌腱骨骼或神經血管外露時須進行自體自由皮瓣移植，自體自由皮瓣移植手術種類很多，各有不同的後遺症，就該病患所用的ALT自由皮瓣是個極安全的皮瓣，因供皮區沒有特別結構，唯有股骨大腿外側部有表皮神經病變是必要的程序，不算醫療疏失，是必然的結果。二、ALT游離皮瓣手術造成右側股骨表皮神經病變之症狀，是供皮區下方膝蓋之上及週邊區域感覺遲鈍，觸碰時感覺異常。」，此有高雄榮民總醫院96年3月8日高總管字第0960002174號函、96年9月21日高總管字第0960011243號函暨其所附之病歷資料查詢函覆表各1份在卷可稽。基此，被告甲○○醫師對原告所施行之ALT自由皮瓣手術，於右股骨大腿外側部產生表皮神經病變，乃是必要的程序，且為必然的結果，自難認原告受ALT游離皮瓣手術後，導致其右側股股表皮神經病變，係被告甲○○醫師過失行為所致。其次，就原告左小腿神經病變部分，原告另主張其因車禍所受之傷害，並無腳踝雙側骨折之情形，固高雄榮民總醫院之鑑定意見欠缺推論基礎云云。惟查，依原告於被告醫院就診之病歷記載，原告所受傷害之入院診斷之一，即有「２、left anklebimalleolus fracture」即左側足踝雙側（雙邊）骨折之記載（詳見原告病歷第19頁），足見原告車禍後確受有左側足踝雙側骨折之傷害，原告空言否認其未受有左側足踝雙側骨折，核與病歷記載不符，自不足採。又依高雄榮民總醫院之鑑定意見，原告之左側神經病變必要關連原因，係因原告車禍左側腳踝雙側骨折，致其神經受到傷害，而被告甲○○醫師對原告所施行之ALT自由皮瓣手術的吻合過程也不會觸及神經等情，原告指其無左側腳踝雙側骨折，被告甲○○醫師施行手術有過失云云，自屬有誤。再者，原告就醫療契約履行過程中可歸責於被告甲○○醫師之不完全給付事由是否存在，或醫師在醫療過程中有何過失之具體事實，並未能舉證以實其說，依前揭說明，自不能認為原告已就被告醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。從而，原告請求被告醫院及被告甲○○醫師負不完全給付損害賠償責任，自屬無據，實非可採。

㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又僱用人固就受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，應與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段亦有明文規定，然侵權行為之損害賠償責任，係行為人具有故意或過失為要件。承前所述，本件被告甲○○醫師就為原告所施行之醫療過程並無過失，其所為自不構成侵權行為。從而原告訴請被告甲○○醫師負侵權行為損害賠償，及被告醫院應與其負連帶賠償責任，亦屬無據，應予駁回。

㈢關於醫療行為有無消費者保護法第7條無過失責任之適用？按現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，仍屬有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯有違背，無法達成該法第1條第1項之立法目的。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法之適用（最高法院95年度台上字第2178號判決意旨參照）。又醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。準此，醫療行為既無消費者保護法之適用，則被告甲○○醫師就其醫療行為應就有故意或過失而致損害原告時，始應負擔損害賠償責任。而承前所述，本件被告甲○○醫師於醫療過程中並無故意、過失可言，從而，原告以被告醫療行為有違消費者保護法而訴請賠償云云，顯有未洽。

五、綜上所述，本件被告甲○○醫師對原告之醫療行為既無故意、過失行為，且醫療行為復無消費者保護法之適用，是原告依不完全給付損害賠償責任、侵權行為損害賠償責任、僱用人之責任，及消費者保護法第7條之損害賠償責任，請求被告連帶賠償原告1,961,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。