臺灣臺南地方法院96年度訴字第274號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第274號

原告

京城商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

辛○○

訴訟代理人

乙○○

被告

濎瀧企業股份有限公司

兼法定代理人

戊○○

被告

甲○○

被告

華僑商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，經本院於民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件被告濎瀧企業股份有限公司（下稱濎瀧公司）、戊○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告主張：被告濎瀧公司、戊○○、甲○○尚欠原告新臺幣4,434,162元，及自民國95年9月16日起至清償日止，按年息百分之5.84計算之利息，暨自95年10月17日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，及程序費用1,000元，經原告依法訴追後仍不清償。被告濎瀧公司、戊○○、甲○○於上開借款95年9月間滯欠後，竟於95年10月24日提供附表所示之不動產（下稱系爭不動產），無償設定第二順位最高限額5,000,000元抵押權予被告華僑商業銀行股份有限公司（下稱華庚○行），以擔保被告濎瀧公司、戊○○、甲○○先前積欠被告華庚○行之債務，此設定抵押權既係擔保事前已存在之債權而欠缺對價關係，即屬無償行為，並使原告拍賣系爭不動產已無法獲得清償，而被告濎瀧公司、戊○○、甲○○其他之不動產價值均不足清償抵押權人，遑論無優先權之原告，被告無償行為，致原告之前述債權受有損害，爰依民法第244條第1項、第4項規定聲請撤銷系爭抵押權設定之契約債權及登記之物權行為，並聲明：如主文所示。

二、被告華庚○行則以：被告濎瀧公司於93年起至95年10月11日止，陸續向被告華庚○行借用外幣貸款，合計為美金1,502,770元（96年5月16日牌告匯率35.35元，折算新臺幣約為50,117,380元），並約定到期清償及利息自發票日起至清償日止，依原告當時原幣放款通知利率百分之9.45減百分之1.5（即百分之7.95）計付利息及遲延利息（詳如附表五所示）；被告戊○○、甲○○於93年2月3日出具保證書與被告華庚○行，聲明願連帶保證被告濎瀧公司對被告華庚○行現在及將來所負之一切債務，以本金80,000,000元為限額，及其利息、遲延利息暨違約金等，均願負連帶清償責任。被告濎瀧公司、戊○○、甲○○為擔保其對被告華庚○行所負前開借款、保證債務，於95年10月24日將系爭不動產設定第二順位最高限額5,000,000元之抵押權與被告華庚○行，依最高法院第66年度台上字第1097號判例，於法並無不合。原告提起本件訴訟，以最高法院見解認對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押之行為，既已不復「有所得」，即無對價關係，自屬無償行為云云，然被告濎瀧公司於90年10月20日發生退票情形後，被告華庚○行為擔保債權，曾擬就被告濎瀧公司之存款主張抵銷，被告濎瀧公司唯恐其所簽發票據將無法兌現或發生債信不良情形，始與被告華庚○行商議將系爭不動產設定第二順位最高限額5,000,000元之抵押權與被告華庚○行，實為求得被告華庚○行同意暫緩抵銷其存款，難謂被告濎瀧公司、戊○○、甲○○「無所得」，被告華庚○行就類似案件曾獲勝訴判決，可資參考（臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第139號判決），況依本院95年度執字第11434號鑑價結果，附表一至三所示之不動產，其鑑價金額尚不能滿足第一順位抵押權擔保之債權，更何況是第二順位之抵押債權，足見被告濎瀧公司、戊○○、甲○○將系爭不動產設定第二順位抵押權與被告華庚○行，並無害及原告債權之故意，綜上，原告之訴並無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、被告濎瀧公司、戊○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被告濎瀧公司、戊○○、甲○○尚欠原告新臺幣4,434,162元，及自民國95年9月16日起至清償日止，按年息百分之5.84計算之利息，暨自95年10月17日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，及程序費用1,000元。

㈡被告濎瀧公司於93年起至95年10月11日止，陸續向被告華庚○行借用外幣貸款，合計為美金1,502,770元（96年5月16日牌告匯率35.35元，折算新臺幣約為50,117,380元），並約定到期清償及利息自發票日起至清償日止，依原告當時原幣放款通知利率百分之9.45減百分之1.5（即百分之7.95）計付利息及遲延利息（詳如附表五所示）；被告戊○○、甲○○於93年2月3日出具保證書與被告華庚○行，聲明願連帶保證被告濎瀧公司對被告華庚○行現在及將來所負之一切債務，以本金80,000,000元為限額，及其利息、遲延利息暨違約金等，均願負連帶清償責任，故被告戊○○、甲○○需就被告濎瀧公司之前開債務負連帶清償之責。

㈢被告濎瀧公司、戊○○、甲○○分別於民國九十五年十月二十四日分別就附表一至四所示之不動產，設定第二順位最高限額5,000,000元抵押權予被告華庚○行。

㈣原告聲請對被告濎瀧公司、戊○○、甲○○所有之系爭不動產為強制執行（本院96年度執字第11634號），其最高限額抵押權人及設定金額、債權餘額、鑑價金額分別如附表六所示，其中附表四所示之不動產雖經本院囑託臺灣高雄地方法院執行尚未鑑價，然其價值與前開鑑價金額，均不足以清償各筆執行費及優先債權。

五、本件爭執事項為：系爭抵押權之設定行為，是否構成民法第244條第1項規定之詐害債權行為，而應予撤銷，並依同法第4項之規定銷系爭抵押權設定登記？經查：

㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可參。準此，本件兩造之爭點乃在於被告濎瀧公司、戊○○、甲○○於95年10月24日所設定被告華庚○行之系爭抵押權，其擔保之債權是否於設定前（即95年10月24日前）即已存在？若是，則該抵押權之設定並無對價關係，即屬有害及債權之無償行為，自得撤銷之。

㈡查被告濎瀧公司既係自93年起至95年10月11日止，陸續向被告華庚○行借款，被告戊○○、甲○○並同意就上開借款負連帶保證之責，因被告濎瀧公司於90年10月20日發生退票情形後，始於95年10月24日將系爭不動產設定或追加設定第二順位最高限額5,000,000元之抵押權予被告華庚○行，則其等間係先有債權之存在，而於事後被告濎瀧公司、戊○○、甲○○無法還款時方為抵押權之設定，該抵押權之設定並無對價關係，揆諸前揭判例意旨，自屬無償行為。

㈢被告華庚○行雖辯稱：被告華庚○行曾擬就被告濎瀧公司之存款主張抵銷，被告濎瀧公司唯恐其所簽發票據將無法兌現或發生債信不良情形，始與被告華庚○行商議將系爭不動產設定第二順位最高限額5,000,000元之抵押權與被告華庚○行，實為求得被告華庚○行同意暫緩抵銷其存款，難謂被告濎瀧公司、戊○○、甲○○「無所得」等語。然縱有上開協議，亦不改變新設定抵押權所擔保者仍為原有債權之事實，其設定抵押權之行為仍屬無償行為，是其所辯，難援為被告有利之證明。另被告所提另案之案例，係就已拍定之不動產進行分配後，始提出返還不當得利、撤銷抵押權設定之訴訟，並未先行提出分配表異議之訴等，經以抵押權人獲清償係依法之正當權利，不動產因拍定已塗銷查封及該抵押權登記、無從撤銷為由判決該案之原告敗訴，與本件情形不同，無法援用，附此敘明。

㈣原告因被告濎瀧公司、戊○○、甲○○向其借貸之款項未能依約清償，而持執行名義向本院聲請對系爭不動產強制執行，惟因系爭土地鑑價金額除附表四之不動產尚未鑑價外，其餘鑑價金額均低於第一順位抵押權人之優先債權金額，而被告華庚○行對附表四之不動產價值低於抵押權人之優先債權金額（抵押權人為被告華庚○行），亦不爭執，且觀諸被告濎瀧公司、戊○○、甲○○所得及財產歸屬清單（本院第123至129頁），其他所得、財產價值甚微，不足清償所負之高額於債務，亦為被告所不爭執，是被告濎瀧公司、戊○○、甲○○就系爭不動產無償為被告華庚○行設定抵押權，確實已致原告之債權不能受償，有害於原告之債權，核與民法第244條第1項規定之要件相符，原告主張撤銷被告濎瀧公司、戊○○、甲○○與被告華庚○行間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，洵屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被告間就系爭不動產所為之設定抵押權行為為無償行為，且有害於原告之債權，原告依民法第244條第1項規定請求撤銷上開無償行為，並依同條第4項之規定請求被告華庚○行塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。

七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。經查：本件訴訟費用為原告預納之第一審裁判費188,000元，因此，揆諸前開規定，應由被告負擔，爰併予確定如主文第2項所示。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。