臺灣臺南地方法院96年度重訴字第184號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 07 日
• 法官: 孫玉文
• 法定代理人: 己○○
• 原告: 辛○○
• 被告: 戊○○、己○○

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第184號原　　　告　辛○○
訴訟代理人　蘇文奕律師
陳郁芬律師
被　　　告　戊○○
乙○○
丙○○
丁○○
甲○○
庚○○
永青營造工程股份有限公司
法定代理人　己○○
被　　　告　己○○
前列八人共同
訴訟代理人　楊水柱律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹佰壹拾貳萬參仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
【先位之訴部分】
（一）原告與被告戊○○為朋友關係，並先後投資南寶山開發建設股份有限公司（以下簡稱南寶山公司）。被告戊○
○因覬覦原告投資南寶山公司之股權，意圖以不法手段將
原告之股權奪為己有，竟於九十年十月間指使由無資力之
第三人皇品企業股份有限公司（以下簡稱皇品公司）出面
，向原告詐稱欲買受原告投資於南寶山公司之股權、開發
權，致原告於受欺瞞之情況下與皇品公司達成協議，同意
將其在南寶山公司股東名冊內所占有及所得掌控之股份，
以及部分在建工程款，以新臺幣壹億參仟萬元之代價，讓
渡予皇品公司。而皇品公司就其受讓股權應付之價金，除
於雙方簽立協議書時先支付頭期款壹仟陸佰萬元予原告外
，對於其餘應付之款項，均要求分期給付，並承諾自九十
一年十一月十五日起，至九十二年十月十五日止，每月十
五日支付原告伍佰萬元，自九十二年十一月十五日起，至
九十三年五月十五日止，每月十五日支付原告柒佰萬元，
於九十三年六月十五日支付原告伍佰萬元，且為清償上揭
各期應付款項，皇品公司亦於雙方簽立協議書之時即預先
開立與各分期應付款等額、到期日各為約定清償日之支票
共二十張，交原告收執，由原告屆期按時提示受償，同時
保證其所簽發之支票均會如期兌現。（二）皇品公司交付
原告用以支付讓渡金之前揭支票，自九十三年一月十五日
起即遭退票，且其後陸續到期之支票，經提示後亦均不獲
兌現，違約之情事極為明顯。原告幾經催告皇品公司給付
未果，不得已於九十三年三月間起訴請求皇品公司及其指
定為股權登記名義人之謝明昌、吳思平、陳麒麟與連帶保
證人林宏志，應將南寶山公司之股份返還原告，案列鈞院
九十三年重訴字第九四號水股承辦。於該民事案件審理過
程中，經法院調取南寶山公司之股東名簿，原告始知謝明
昌、吳思平、陳麒麟均已將取得之股權再行過戶給被告戊
○○與其指定之人頭名義人即被告甲○○、乙○○、丙○
○、丁○○、庚○○、己○○及永青營造股份有限公司（
以下簡稱永青營造公司）等人；嗣又經訴外人謝明昌於鈞
院另案原告與南寶山公司清償借款案件（案號：九十四年
重訴字第三七號）中到庭證述，原告始知原來與原告締約
之皇品公司根本無能力可支付前揭壹億參仟萬元之價金，
實際上，被告戊○○方為蓄意騙取原告股權之人，至於皇
品公司不過被告戊○○利用來虛列為名義上的買受人。被
告戊○○為詐取原告之南寶山公司股權，先由皇品公司巧
稱為受讓人，出面受讓股權，且為確保原告能不起疑心，
同意將股權過戶，於股權移轉前又委由訴外人陳明通、吳
思平代理簽立協議書，約定若皇品公司未依合約付款，則
新股東應將股份返還原告，致使原告誤認權益可保障無虞
，因而同意在收足價金前即先將股份過戶。俟原告將股權
過戶後，被告即指示前揭出面登記股權名義人即皇品公司
董事長謝明昌，一方面將股份再行過戶至被告戊○○或被
告戊○○所指定之人頭（即其餘被告）名下，一方面又拒
絕給付讓渡金，致使原告在得知違約情事後，已無從對契
約相對人執行返還股份。藉此不法手段遂行其以不相當之
代價強奪南寶山公司股權之目的，造成原告之鉅額損害，
嚴重侵害原告權益。（三）經查，本件被告戊○○為謀取
原告所投資於南寶山公司之股權，乃藉由無資力之皇品公
司出面以虛偽意思偽稱其願受讓股權，並由訴外人陳明通
、吳思平出面成立協議，允諾如未付價款即返還全部股份
，致使原告於誤認權益之保障無虞之情況下，在未收足讓
渡金之前，即同意先將南寶山公司之股權辦理過戶登記為
謝明昌名義，俟出面登記為名義人者取得股權過戶後，將
股份再行過戶至被告戊○○與其指定之人頭即被告乙○○
等人名下，另一方面又拒絕給付讓渡金，致令原告依民事
法律關係亦無從請求返還股份，取得執行名義後，復因皇
品公司及謝明昌、林宏志等人均為無資力之人，縱對其等
請求違約之賠償亦無實質效果，核被告等以人頭買受巨額
股權，規避自己民事責任，實具不法所有意圖，其方法亦
有背公序良俗，所為揆諸前揭法條規定，自應負賠償責任
。故原告本諸協議書或侵權行為法律關係請求被告戊○○
，本於侵權行為法律關係請求其餘被告連帶負賠償責任，
洵屬有據。（四）查被告等人以前揭不法手段行騙，輾轉
取得原告所有之南寶山公司之股份一百八十二萬六千五百
股，並致原告受有同額之損害，故原告依據前開條文之規
定，應得請求被告等人將南寶山公司之股份一百八十二萬
六千五百股返還登記予原告；如不能返還時，亦應償還其
價額，茲原告前與被告指使出面受讓股權之皇品公司議定
系爭股權讓渡價金為一億三千萬元，則原告主張依一億三
千萬元計算其價額，應屬合理。並就先位之訴聲明：１被
告戊○○或被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○
○、庚○○、己○○、永青營造工程股份有限公司等應連
帶將南寶山開發建設股份有限公司之股份壹佰捌拾貳萬陸
仟伍佰股返還登記予原告，並將股票交還予原告；如不能
返還時，被告戊○○或被告戊○○、乙○○、丙○○、丁
○○、甲○○、庚○○、己○○、永青營造工程股份有限
公司等應連帶給付原告壹億參仟萬元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２訴訟費用由被告等負擔。３原告願供擔保，請准宣告假
執行。
【備位之訴部分】
（一）鈞院如認被告戊○○以皇品公司為名義人，向原告購買南寶山公司股權，遲未依約給付價金又拒不返還股權之
行為不構成侵權行為或認上開九十一年十一月二十九日由
訴外人陳明通、吳思平代理簽立之協議書不得對被告戊○
○為直接回復原狀之請求，則被告戊○○借用皇品公司名
義買賣股權，其二者間應屬借名契約，應準用民法委任之
規定。（二）被告戊○○以皇品公司名義向原告買受南寶
山公司股權，皇品公司依約負有給付買賣價金義務，被告
戊○○未依約代為給付價金，又不將股權、股票交付皇品
公司俾返還原告，造成皇品公司依鈞院九十三年度重訴字
第九十四號民事判決須賠償原告壹億參仟萬元，及自九十
三年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利
息。依前揭民法第五百四十六條第二、三項規定，皇品公
司得向被告戊○○請求賠償上開損害，詎皇品公司無力賠
償原告，又遲未向被告戊○○求償，原告爰依民法第二百
四十二條規定，代位皇品公司依民法第五百四十六條第二
、三項規定，向被告戊○○請求代為清償或賠償，並准由
原告代為受領。並就備位之訴聲明：１被告戊○○應給付
皇品企業股份有限公司壹億參仟萬元，及自九十三年四月
十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由
原告代為受領。２訴訟費用由被告負擔。３原告願供擔保
，請准宣告假執行。
二、被告則以：
【先位之訴部分】
（一）本件原告是主張戊○○明知皇品公司無資力，乃藉用其名義本與其簽訂股權讓渡協議書，於皇品公司支付一億
三千萬元價金中之九千萬元後，遲未再支付餘款四千萬元
，認皇品公司違約而依協議書第六條主張協議書失效，並
据以請求賠償九千萬元，並認除戊○○外之被告乙○○等
人均為民法第一百八十五條第二項之幫助人，以民法第一
百八十四條第一項故意以背於善良風俗之方法，加損害於
伊，而為本件之請求。（二）被告戊○○否認有故意藉用
皇品公司之名與原告簽訂上開協議書。亦即股權讓渡協議
書是由原告委由彭大勇律師及李明益律師擬訂後，由原告
與皇品公司簽署，至於皇品購得股權後，再將之移轉給吳
思平、陳麒麟等人，乃是皇品公司本於私權處分自由之原
則而與原告所委任之彭大勇律師簽訂協議書指定移轉之登
記名義人，股權登記名義人既由彼等雙方協議指定，又豈
會是由戊○○名義？（三）原告依協議書第三條約定，於
地主蕭再勝將土地設定一億三千萬元之擔保完成抵押權設
定登記後一個月內，將股權全部移轉給謝明昌。嗣後謝明
昌再陸續分批移轉，則被告除戊○○外，其餘被告就原告
依約移轉股權給謝明昌之行為，何來幫助之情？（四）原
告前曾以相同理由主張被告戊○○、吳思平、林宏志、陳
融仟、謝明昌等對伊為共同詐欺，經不起訴處分確定（台
南地檢署95年偵字第16187號），於本案則改稱是被告等共同詐欺依侵權行為規定而為請求，即有前后不一之矛盾，
更足證明其主張乙○○等人為幫助人云云，顯不可採。（
五）原告之所以將其在南實山公司之股權及債權轉讓，是
因其無意再經營南寶山公司之故，此見林宏志於前開偵查
中所陳『納骨塔原先是渠家人在作，後來改由南寶山作，
辛○○不作了將股權轉讓，渠當保證人，渠未詐欺』。（
六）被告戊○○除否認有藉用皇品公司之名與原告簽訂股
權讓渡協議書外，原告所為之主張亦不符合侵權行為之要
件，茲分陳理由如下：１、原告除舉謝明昌、林宏志先前
之陳述，主張戊○○為實際買受股權之人外，並未能舉證
證明戊○○有何『不法』之侵權行為，縱認戊○○為股權
買賣之實際出資人，但以皇品公司為買受人而簽約，其『
不法』之所在為何？又違何法？２、原告主張戊○○借用
皇品公司之名簽訂協議書，皇品公司嗣後未付餘款四千萬
元，是屬原告得据以主張債務不履行之損害賠償，何以即
謂戊○○應負『故意以背於善良風俗之方法』致其受有損
害？３、又皇品公司或戊○○有『故意』侵害原告，豈有
於依約交付一億三千萬元價金中之九千萬元，僅餘四千萬
元之餘款未付之理？至於四千萬元餘款未付是履約糾紛所
致。４、原告主張嗣後無法自皇品公司處獲償及回復其在
南寶山公司之股權，乃是皇品公司或謝明昌、吳思平、陳
麒麟等人願否履行債務之另一問題，與戊○○是否借用皇
品公司之名簽訂協議書，並無相當因果關係。５、又關於
侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件
，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第363號判例著有明文。查原告已依約沒收皇品公司所交付之九
千萬元，復經一、二審法院判決皇品尚應賠償伊九千萬元
，其所主張債務不履行之損害即因而受填補，原告即因而
無另受損害之情。６、另民法第184條第1項所謂『故意以
背於善良風俗之方法』所保護者，為權利以外之其他利益
，原告主張其受損害者為請求回復其在南寶山公司之股權
及債權，以及皇品公司債務不履行之損害賠償未能獲償云
云，均非上開規定所保護之『其他利益』。（七）原告又
主張南寶山公司當時之資產總值超過十億，其以一億三千
萬元出售半數股權，顯是低價出售云云。惟查原告是在91
年10月24日出售南寶山公司之股權，而南寶山公司於90年2月12日才由時任南寶山公司董事長之原告委由合益公司完
成主體建物（為南寶山公司唯一之資產），工程款共75,314,794元，且原告在屏東地方法院93重訴字第75號第三人異議之訴中，於94年1月18日尚具狀陳稱南寶山公司當時只有資金3,500萬元，而不可能有能力支付上開工程款，復於鈞院94年重訴字第37號案中，南寶山公司尚欠伊四千萬元，
足證原告於本案稱伊當時所出售之南寶山公司之資產總值
逾十億云云，顯有自我膨脹而不可採。（八）又原告於對
皇品公司主張逾期未付款而請求違約賠償之案件中（鈞院
93年重訴字第94號），證人彭大勇律師亦證陳，股權讓渡
協議書是由伊草擬。證人戊○○亦證陳甲○○、乙○○、
丙○○、丁○○、己○○、庚○○等人在南寶山公司之股
權如何取得。吳思平亦陳稱伊是代表皇品公司與原告（即
辛○○）協調，並於91年11月29日簽立協議書，載稱皇品
公司出具同意書指定辦理登記股權及股東異動，原告對上
開證陳及協議書均無異議，足證原告確委由彭大勇律師擬
訂股權讓渡協議書，並將股權出售給皇品公司，而皇品公
司指定股權登記名義人。是其主張戊○○有佯以皇品公司
名義向伊詐購股權云云，顯不可採。
（九）綜上所陳，被告等既無何『不法』之侵權行為，原
告主張之事實又前後矛盾（與偵查中之主張事實不同），
復未能就所謂『幫助人』詳舉事證，又有如上述所陳事由
，其所為之主張及請求即非有理由等語。並就先位之訴聲
明：１原告之訴駁回。２訴訟費用由原告負擔。３如受不
利判決，願供擔保請准免假執行之宣告。
【備位之訴部分】
（一）被告戊○○否認為原告主張之股權讓渡協議書之實際買受人，亦未委任皇品公司或謝明昌向原告購買上開協議
書之股權。更否認原告所提皇品公司於97年6月3日出具之
同意書為真正。（二）原告主張戊○○『借用』皇品公司
名義買賣股權及工程款債權，戊○○與皇品公司之間即屬
借名契約，而準用民法委任之規定，皇品公司因而負有給
付原告買賣價金之義務，戊○○未依約代為給付價金，又
不將股權、債權交付皇品公司，皇品公司因前開訴訟敗訴
確定而對原告負有賠償損害之義務，皇品公司因而得向戊
○○請求賠償上開損害，而皇品公司又遲未向戊○○求償
，因而依民法242條、第546條第二、三項規定代位向戊○
○為本件之求償云云。原告又提出其與皇品公司書立之同
意書主張皇品公司確實受戊○○之委任與原告簽訂股權讓
渡協議書，並主張戊○○與皇品公司對原告負有不真正連
帶債務之責。原告對皇品公司及謝明昌、林宏志等前開訴
訟已獲勝訴確定，被告等即應對原告負侵權行為之賠償責
任。（三）被告戊○○堅決否認有指使皇品公司出面與原
告簽訂股權讓渡協議書購買原告在南寶山公司之股權及工
程款債權，茲詳陳事證如下：１、原告與皇品公司在91年
10月24日所簽訂之股權讓渡協議書買方為皇品公司，戊○
○亦為該協議書之關係人之一（戊方）。２、協議書第八
條明定轉讓後之股權分配事宜，第九條更涉及第三人張福
祥之爭議問題由皇品公司負責出面解決。第十條約定南寶
山公司已銷售之塔位及已簽立之經銷契約書等事宜均由皇
品公司概括承受換證。３、上開協議書並由彭大勇律師（
協議書之書立者）、李明益律師為見證人。４、上開協議
書之內容非僅止於原告之股權及債權之轉讓而已，尚涉及
移轉後之股權分配、塔位銷售及經銷契約書等之責任歸屬
，非如原告所陳是戊○○僅為圖得原告在南寶山之股權、
債權而已，依上開協議書內容觀之，應是股權、債權之轉
讓及原告擔任南寶山公司之負責人，其在移轉後之股權分
配、銷售後之責任歸屬之排除。５、原告亦依協議書主張
皇品公司是上開股權買賣之真正契約當事人而對之起訴（
93年重訴字第94號、96年重上字第16號），於該案中未曾
主張戊○○有何侵權行為，且苟如原告主張戊○○應負侵
權之責，原告既委由精法律之律師為代理人，必當併為主
張而對戊○○併為請求。６、原告於對皇品公司為訴求中
，另對戊○○、吳思平、林宏志、陳麒麟（即陳融仟）等
主張以詐欺手段取得伊在南寶山公司之股權及債權，因而
提出詐欺之告訴。林宏志更辯陳『納骨塔原先是渠眾人在
作，後來改由南寶山作，辛○○不作了將股權轉讓，案經
台南地檢署以95年度偵字第16187號處分不起訴。』。原告於該案稱是謝明昌為皇品公司負責人與戊○○、陳融仟、
吳思平、林宏志等五人對伊詐騙取得上開股權，而於本件
則改稱是戊○○一人對伊行使詐術，詐購系爭股權及債權
，並主張己○○等其餘被告為造意人或幫助人，而有共同
侵權行為之事實，惟原告就其主張之侵權行為之事實既未
能明確舉證，亦對戊○○以外之人何以應負造意人或幫助
人，詳陳其事證，且其餘被告均非上開協議書之立書人之
一，何以應負造意人或幫助人之責？就同一訂約行為，究
由何人與之簽訂？何人應負侵權之責？前後主張不一，足
證其於本件所為主張之事實，只不過為達其訴訟目的而為
不實之舖陳而已。７、原告於起訴狀第4頁中亦自陳皇品公司購得系爭南寶山公司之股權等之后，即由皇品公司將股
權登記在（皇品公司指定之謝明昌、吳思平、陳麒麟名下
，足證吳思平等人均非戊○○所為之指定登記名義人，皇
品公司更未將股權直接移轉登記在戊○○及其餘被告名下
，則戊○○及其餘被告何需負對原告共負侵權之責。８、
原告先則主張被告應負共同侵權之責，又何以又應另與皇
品公司及謝明昌、林宏志共負不真正連帶之責？其前後主
張之事實及法律關係相互矛盾，更足顯其所訴事實僅為達
訴訟目的而為虛妄之舖陳而已。（四）原告又主張戊○○
與皇品公司間成立借名契約而應準用民法委任之規定，進
而主張皇品遲未向戊○○求償，伊依民法第242條、第546
條第二、三項規定代位皇品公司向戊○○本件求償云云。
惟：１、戊○○否認有與皇品公司成立借名契約或有委任
皇品公司出名與原告簽訂股權讓渡協議書。２、原告於起
訴書第４頁中亦自陳皇品公司取得系爭股權後，即將股權
移轉給該公司指定為股權登記名義人謝明昌、吳思平、陳
麒麟等，故若戊○○與皇品公司間有上開借名契約或委任
關係，又豈容由皇品公司擅自將股權登記給吳思平等人？
３、戊○○苟與皇品公司有以如原告主張之委任或借名關
係取得系爭股權等，其目的僅在原告在南寶山公司之股權
及債權，所簽訂之協議該書必當僅限於如何取得上開股權
等，又豈會再與原告協商南寶山公司已出售之塔位、經銷
契約及訂約後各股東之股權分配和第三人張福祥之糾紛事
宜？４、又如原告所為主張，戊○○向皇品公司借名而由
皇品公司出名與原告簽訂股權讓渡協議書，皇品公司因而
取得系爭股權等，戊○○即應對皇品公司負委任人之責云
云。惟依民法第541條第一、二項規定，若皇品公司確受戊○○之委任出名取得系爭股權，則皇品公司即應將所取得
之股權等移交戊○○方屬合法，惟皇品公司並非如此為之
，且既應依法交付戊○○，則皇品公司又何來對戊○○有
如原告主張之債權？皇品公司交付戊○○既係依法為之，
則原告又何能据以代位求償？足證原告之主張顯與法不符
而不可採。５、原告既已依其主張皇品公司違約而對之訴
求獲得勝訴判決，即可依法對之求償以滿足其權利之主張
，乃竟不為，即又為虛偽之舖陳事實，而為本件之請求，
若本件再依其請求而為判決，將形成與前案已確定之勝訴
判決所確認之事實及理由相悖，而為法所不許（最高法院
51年台上字第665號判例、96年台上字第1629號判決參照）。並就備位之訴聲明：１原告之訴駁回。２訴訟費用由原
告負擔。３如受不利判決，願供擔保請准免假執行之宣告
。
三、兩造不爭執事項：（本院卷，第190~191頁）
（一）原告於91年10月24日與皇品公司簽訂股權讓渡協議書，協議書之內容如原告起訴狀所提出之協議書所載（本院補字卷，11~15頁），被告對原告所提出之股權讓渡協議書內
容之真正不爭執。
（二）依股權讓渡協議書附件五「經銷契約書」第一條所載，南寶山公司（法定代理人為原告）於91年4月30日授權力興
環球事業有限公司經銷「南寶寺」塔位，每位價格為伍仟元。
（三）依股權讓渡協議書之約定，皇品公司應給付原告壹億參仟萬元，皇品公司雖已給付玖仟萬元之價金，但自93年1月15日起至同年6月15日止，皇品公司所交付用以給付價金面額合計肆仟萬元之6張支票，屆期均退票。依本院93年重
訴字第94號判決及臺灣高等法院臺南分院96年重上字第16號確定判決認定，皇品公司未給付該肆仟萬元，並無法律上正當理由。因而判決皇品公司、林宏志應連帶或謝明昌應給付皇品公司九千萬元及自九十三年四月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息確定在案。
（四）原告於本院93年重訴字第94號及臺南高分院96年重上字第16號民事案件中，均主張皇品公司與伊簽訂股權讓渡協議書，為契約當事人，並對皇品公司主張債務不履行而契約失效。
（五）皇品公司於96年1月間，名下除汽車乙輛外，並無其他資
產。
（六）原告將南寶山公司之股份一百八十二萬六千五百股移轉登記予皇品公司之負責人謝明昌後，該等股份後來輾轉登記於被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○等人名下。
（七）彭大勇律師曾於91年11月29日代理原告與訴外人陳明通、吳思平簽立協議書（本院補字卷，第58頁），同意皇品公司若未依合約付款，新股東願將股份返還原告。
（八）原告於臺南地檢署95年偵字第16187號刑事偵查案件中，
曾主張謝明昌、吳思平、陳融仟（即陳麒麟）、戊○○、林宏志等人，涉有共同詐欺罪嫌，並提出告訴，經不起訴處分確定在案。
（九）以上事實，有原告提出之股權讓渡協議書影本一份、支票及退票理由單影本六紙、股東名簿影本及協議書影本各一份，並據本院依職權調取本院93年重訴字第94號、94年度重訴字第37號、臺南高分院96年重上字第16號、95重上字第19號民事卷卷及臺南地檢署95年偵字第16187號偵查卷
核閱無訛，復為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭執事項：（本院卷，第191~192頁、235頁）
【先位之訴部分】
（一）上開讓渡之股權中之一百八十三萬六千五百股，其後輾轉登記為被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○名下。自93年1月15日起至同年6月15日止皇品公司所交付用以給付價金面額合計肆仟萬元之6張支票，屆期均退票，未能給付
，則被告戊○○是否有施用詐術，利用無資力之皇品公司，使原告陷於錯誤之詐欺情事？
（二）被告戊○○及其餘被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○等人是否應依民法第184條第1項、第185條第2項（幫助）之規定對原告負擔侵權行為損害賠償責任？
【備位之訴部分】
（一）上開股權讓渡協議書是否為被告戊○○委任皇品公司與原告訂立？
（二）若被告戊○○與皇品公司間並無委任關係存在，則上開股權讓渡協議書雖為皇品公司與原告簽訂，惟是否為被告戊○○借用皇品公司名義與原告訂約？實際買受人仍為被告戊○○？
（三）若是，皇品公司得否依民法第546條第2、3項之規定向被
告戊○○主張應清償或賠償前案本院93年重訴字第94號判決及臺灣高等法院臺南分院96年重上字第16號確定判決認定，「皇品公司應給付原告玖仟萬元，及自93年4月13日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」？原告能否代位皇品公司行使上開權利？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：
【先位之訴部分】
（一）上開讓渡之股權中之一百八十三萬六千五百股，其後輾轉登記為被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○名下。自93年1月15日起至同年6月15日止皇品公司所交付用以給付價金面額合計肆仟萬元之6張支票，屆期均退票，未能給付
，則被告戊○○是否有施用詐術，利用無資力之皇品公司，使原告陷於錯誤之詐欺情事？
１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。復按依民法第92條第1項之
規定主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任。最高法院著有四十四年台上字第七五號判例可參。本件原告既依民法第九十二條第一項之規定，主張其與皇品公司所簽立之系爭股權讓渡書係受被告戊○○詐欺之意思表示，即應就被告戊○○如何欲陷原告於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。
２查本件原告主張被告戊○○有不法侵權行為，係指被告有詐欺之情事（本院卷，第83頁，倒10行），蓋戊○○於九十年十月間指使無資力之皇品公司出面向原告詐稱欲買受原告投資於南寶山公司股權、開發權，原告遂與皇品公司達成協議，同意將其在南寶山公司股東名冊內所占有及所得掌控之股份及部分在建工程款以一億三千萬元之代價讓渡予皇品公司，惟原來與原告締約之皇品公司並無能力支付前開一億三千萬元之價金，造成原告之損害，並舉⑴證人謝明昌證稱：「當時我只是要代理南寶寺靈骨塔位的銷售，所以才由皇品公司出面購買原告的股權，皇品公司實際上沒有支付買賣價金」、「其實實際上的買受人應該是曾國保，我只是名義上的買受人而已」（94年度重訴字第199號卷㈡，第211頁）及「戊○○要我先用我的公司名義買下來隔天再轉給他，我只負責銷售南寶山的塔位」等語（94年度他字第1481號偵查卷，第49頁）；⑵證人林宏志於證稱：「系爭讓渡協議書係簽發林錦清的支票，而由戊○○把錢匯進林錦清的戶頭」等語（94年度重訴字第199
號卷二，第267頁）、「戊○○即此股權讓渡協議書之實
際出資者及經營者，亦即系爭退票之幕後被告」、「於皇品公司受讓股權完畢後，再由皇品公司、陳麒麟及吳思平簽署承諾書，事後隨即交由戊○○分配股權」等語（94年度重訴字第199號卷二，第271頁）；⑶林宏志證稱：「戊○○付了九千萬元就不願意再付了」、「因為戊○○是南寶山的監察人，他與辛○○有認識，他不想讓辛○○知道，所以就由皇品公司與辛○○簽約，戊○○再與皇品簽約」等語（上開偵查卷，第79頁）。⑷證人陳麒麟證稱「（股權是登記在你的名下，你為何要轉出去？）戊○○要我轉出去的」等語（上開偵查卷，第50頁）及⑸簽訂股權讓渡協議書之後，雖有謝明昌於91年12月間出具承諾書，承諾於皇品公司未依約給付價金時，有返還股權之責任；復有陳明通、吳思平與彭大勇律師於91年11月29日簽立協議書，同意皇品公司若未依合約付款，新股東願將股份返還原告（據吳思平於93年重訴字第94號案件95年8月21日言
詞辯論時陳稱，簽訂該協議書後會向被告戊○○報告，足見係受其指示為之；該案卷三，第98頁）；⑹參諸被告戊○○於股權讓渡協議書簽訂時亦有在場簽名等情為據，惟查上開證人謝明昌、林宏志及陳麒麟之證言，充其量僅能證明南寶山公司塔位之出售，被告戊○○係實際出資者，並未能證明被告戊○○於原告及南寶山公司之股權買賣過程中有何施用詐術，致原告陷於錯誤而為意思表示之情事。又原告主張被告戊○○於股權讓渡協議書簽訂時亦有在場簽名云云，固有股權讓渡協議書一紙可稽，然亦不能因此即謂被告戊○○有何詐欺之情事。
３次查，本件原告曾以證人謝明昌、吳思平、陳融仟（即陳麒麟）、林宏志及被告戊○○，涉有共同詐欺罪嫌，並提出刑事告訴，經臺南地檢署檢察官認犯罪嫌疑不足，以95年偵字第16187號不起訴處分確定在案，已如上述兩造不
爭執事項（八），亦認定被告戊○○於上開股權買賣過程，並無詐欺犯行。
４是以原告既不能舉證被告戊○○有何詐欺之情事，其僅以被告戊○○係以人頭買受鉅額股權，規避自己民事責任，實具不法所有意圖，主張被告戊○○有詐欺行為、其方法亦有背公序良俗，所為自應負侵權行為損害賠償責任及自93年1月15日起至同年6月15日止皇品公司所交付用以給付價金面額合計肆仟萬元之6張支票，屆期均退票，未能給
付等情，主張被告戊○○有施用詐術，利用無資力之皇品公司，使原告陷於錯誤之詐欺情事云云，即非正當。
（二）被告戊○○及其餘被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○等人是否應依民法第184條第1項、第185條第2項（幫助）之規定對原告負擔侵權行為損害賠償責任？
１原告復主張：被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○幫助被告戊○○侵權行為，為民法民法第185條第2項之共同侵權行為者云云，惟原告既對於被告戊○○有何侵權行為一節，並無法舉證證明，即難謂被告戊○○以外之其餘被告有何幫助詐欺原告之侵權行為之情事，要不能以被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○等人事後輾轉取得系爭南寶山公司之股權即謂渠等為共同侵權行為者。
２復按民法第一百八十四條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地。民法第一百八十五條規定之共同侵權行為，亦同。（最高法院95年度台上字第33 8號判決參照）。原告以被告永青營造工程股份有限公司為共同侵權行為人提起本件訴訟，揆諸上開實務見解，亦有不當。
３原告以被告戊○○及其餘被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、永青營造工程股份有限公司、己○○等人為共同侵權行為人，應依民法第184條第1項、第185條
第2項之規定對原告負擔侵權行為損害賠償責任一節，既
屬無據；從而，其先位聲明主張：被告戊○○或被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、永青營造工程股份有限公司等應連帶將南寶山開發建設股份有限公司之股份壹佰捌拾貳萬陸仟伍佰股返還登記予原告，並將股票交還予原告；如不能返還時，被告戊○○或被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、己○○、永青營造工程股份有限公司等應連帶給付原告壹億參仟萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云，於法亦有未合，要無可採。
【備位之訴部分】
（一）上開股權讓渡協議書是否為被告戊○○委任皇品公司與原告訂立？
１按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」民法第528條定有明文。所謂委任
，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院96台上字第1426號判決參照）。本件原告主張上開股權讓渡協議書為被告戊○○委任皇品公司與原告訂立一節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查皇品公司（法定代理人謝明昌）固曾出具書有「戊○○委任本公司出面與辛○○於九十一年十月二十四日所簽訂之股權讓渡協議書．．．」等語，有同意書一份可稽（本院卷，第88頁），惟該同意書僅係皇品公司單面所出具，被告戊○○並未具名，被告戊○○既否認其與皇品公司間有委任關係，自不得僅以該同意書即認定被告戊○○與皇品公司間有成立委任契約之合意，從而認定系爭股權讓渡協議書為被告戊○○委任皇品公司所簽立。
２次查，訴外人陳明通、吳思平91年11月29日在律師彭大勇見證下簽立「一、皇品公司出具同意書，指定辦理登記股權．．．異動。」等語之協議書、訴外人即指定登記名義人吳思平及陳麒麟則出具「．．．若皇品．．．公司未依九十一年十月二十四與辛○○先生及其他相關人士所簽立之『股權讓渡協議書』中第二條及第四條之約定給讓渡金予辛○○先生，則立承諾書人應其在南寶山．．．公司內所佔有之股份，應依協議書第六條之約定，完全無條件歸還與辛○○先生，．．．。」，亦有該協議書二紙為證（本院93年度重訴字第94號卷，第11、12頁），則就系爭股權轉讓，若因皇品公司未完全交付價金所衍生之債務不履行，受讓股權登記之新股東吳思平、陳麒麟等均同意將股份無條件歸還原告，足徵皇品公司方為本件股權讓渡契約之當事人。律師彭大勇亦證稱：「．．．日後皇品不管他要登記給任何人，任何人都要出具承諾書給原告，才能辦理股權轉讓事宜，才能保障原告的權利。」等語（上開民事卷，第20頁），是以皇品公司得以指定登記名義人，惟應得原告同意，以保障原告權益，應可認定。若如原告所陳係戊○○委任皇品公司簽立系爭股權讓渡協議書，則被告戊○○是該股權讓渡協議書之當事人，為何被告戊○○未能指定登記名義人，而係由皇品公司指定，原告亦未要求身為系爭股權讓渡協議書之當事人即被告戊○○所指定之登記名義人須出具承諾書予原告？足見系爭股權讓渡協議書並非被告戊○○委任皇品公司與原告訂立。
３系爭股權讓渡協議書之價金高達一億三千萬元，金額相當龐大，簽立者多達「甲、乙、丙、丁、戊、己、庚」等七方面，並委請彭大勇及李明益二位律師為見證人，其法律關係不可謂不複雜，若被告戊○○確有委任皇品公司簽立，對於如此複雜之權利義務關係及鉅額之交易金額，不可能未有任何書面約定。原告身為契約之當事人亦不可能不要求將委任人即被告戊○○就系爭股權轉所應負之權利義務於協議書中註明，惟綜觀該協議書主要均在對甲方即原告與乙方皇品公司作規範，被告戊○○則居戊方，僅於協議書第八條（五）約定「以上約定，乙、丙、丁、戊、己、庚六方，均無異議並接受」，則以上開協議書以觀，皇品公司實居於整個股權轉讓契約之主角地位，應為系爭股權讓渡協議書之當事人，被告戊○○於系爭股權轉該契約實居於配角地位，被告戊○○無委任皇品公司簽立系爭股權讓渡協議書之情事，至為灼然。
４上開證人謝明昌、林宏志及陳麒麟之證言（如先位之訴（一）２），充其量僅能證明被告戊○○曾為出資，或事後指定股權之分配事宜，並不能據以被告戊○○曾與皇品公司曾達成委任合意，委任皇品公司簽立系爭股權讓渡協議書。又原告於本院93年重訴字第94號及臺南高分院96年重上字第16號民事案件中，均主張皇品公司與伊簽訂股權讓渡協議書為契約，並對皇品公司主張債務不履行而契約失效，已如上兩造不爭執事項（四），並經該案採為有利原告之判決基礎，該判決未經上訴而告確定在案，原告於本件又主張上開股權讓渡協議書為被告戊○○委任皇品公司與原告訂立云云，即與其在前案之主張矛盾，並無可採。５被告戊○○並未委任皇品公司與原告訂立系爭股權讓渡協議書，則原告主張皇品公司應依民法第546條第2、3項之
規定向被告戊○○主張應清償或賠償前案本院93年重訴字第94號判決及臺灣高等法院臺南分院96年重上字第16號確定判決認定：「皇品公司應給付原告玖仟萬元，及自93年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息
」，原告並得代位皇品公司行使該權利云云，即非正當，洵無足採。
（二）若被告戊○○與皇品公司間並無委任關係存在，則上開股權讓渡協議書雖為皇品公司與原告簽訂，惟是否為被告戊○○借用皇品公司名義與原告訂約？實際買受人仍為被告戊○○？
１按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）
經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。
２查若原告主張被告戊○○借用皇品公司名義與原告訂約一節為真，則依上開借名契約之特質，被告戊○○應無使皇品公司取得所買受股權實質所有權或其他權利之意思，而且該股權最終應登記回被告戊○○或其指定之人名下，應屬當然。惟查：證人彭大勇在前案證稱「（．．．所謂新股東是指受讓自原告的股東或包括受讓自皇品公司的股東？）我沒有印象，『應該是皇品指定從原告那邊受讓的股東，才有意義．．．當時簽協議書的真意是這樣．．．。』」及「．．．日後皇品不管他要登記給任何人，任何人都要出具承諾書給原告，才能辦理股權轉讓事宜，才能保障原告的權利。」等語（93年度重訴字第93號卷，第20、22頁）等語，則系爭股權之登記名義人既係由皇品公司指定並須經原告同意，被告戊○○並未介入，若皇品公司僅為借名予被告戊○○者，皇品公司並無法取得股權之實質所有權，豈有可能未經戊○○同意，即逕與原告達成協議指定股權登記名義人？且系爭股權轉讓標的金額高達一億三千萬元，若係借名買賣或登記，對於被借名者與借用者均會慎重為之，以杜爭議。是以若原告主張：皇品公司僅為借名登記者，被告始為真正買受者一節屬實，則為何被告戊○○與皇品公司未對如此鉅額標的之借名買賣或登記，以書面敘明彼此之權利義務？
３又原告於本院93年重訴字第94號及臺南高分院96年重上字第16號民事案件中，均主張皇品公司與伊簽訂股權讓渡協議書為契約，並對皇品公司主張債務不履行而契約失效，已如上兩造不爭執事項（四），並經該案採為有利原告判決之基礎，該判決未經上訴而告確定在案，原告於本件又主張上開股權讓渡協議書為被告戊○○借用皇品公司與原告訂立云云，即與其在前案之主張矛盾，並無可採。
４上開證人謝明昌、林宏志及陳麒麟之證言（如先位之訴（一）２），充其量僅能證明被告戊○○曾為出資，或事後指定股權之分配事宜，並不能據以認定被告戊○○曾與皇品公司曾達成借名契約之合意，從而認定系爭股權讓渡協議書為被告戊○○借用皇品公司名義與原告所訂立。
（三）皇品公司得否依民法第546條第2、3項之規定向被告戊○
○主張應清償或賠償前案本院93年重訴字第94號判決及臺灣高等法院臺南分院96年重上字第16號確定判決認定，「皇品公司應給付原告玖仟萬元，及自93年4月13日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息」？原告能否代位皇品公司行使上開權利？
被告戊○○並未借用皇品公司之名與原告訂立系爭股權讓渡協議書，則原告主張皇品公司應準用民法第546條第2、3項之規定向被告戊○○主張應清償或賠償前案本院93年
重訴字第94號判決及臺灣高等法院臺南分院96年重上字第16號確定判決認定，「皇品公司應給付原告玖仟萬元，及自93年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算
之利息」，原告並得代位皇品公司行使該權利云云，即非正當，洵無足採。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本件訴訟費用為1,123,000元（裁判費1,123,000元），爰依民事訴訟法第87條第1項裁判如主文所示。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　 7　　日民事第一庭 法　官　孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　 7 　日書記官　蘇玟心