臺灣臺南地方法院96年度訴字第1636號

• 裁判案由: 請求返還履約保證金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 23 日
• 法官: 李杭倫
• 法定代理人: 丙○○、己○○
• 原告: 承營營造有限公司法人
• 被告: 臺南縣政府

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1636號原　　　告　承營營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　徐建光律師
被　　　告　臺南縣政府
法定代理人　己○○
訴訟代理人　蔡雪苓律師
訴訟代理人　卓大益
甲○○
上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國97年1月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰參拾肆萬陸仟元及自民國九十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣貳萬肆仟貳佰陸拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。原告起訴時之聲明為「被告應將中華商業銀行台南分行第0000000號
定期存款單，面額新台幣1,173,000元及第0000000號定期存款單，面額新台幣1,173,000元2張返還予原告。並同意原告向中華商業銀行台南分行領取其金額及利息；訴訟費用由被告負擔」，嗣於訴訟中變更聲明為「被告應給付原告新台幣2,346,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按
年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔」，核屬訴
之聲明變更，惟原告起訴之基礎事實未變，所提主張及證據方法，均可援用，對被告之防禦應無妨礙，亦不影響訴訟之終結，然揆之前揭法條規定，本院仍應准許，合先說明。
二、原告起訴主張：
(一)原告於民國 (下同)96 年4月26日以新台幣 (下同)2345 萬6789元向被告標的「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運
土標)」工程，於同日向被告繳納中華商業銀行台南分行定期存款單2張 (存單號碼分別為:0000000、0000000)，面額各為新台幣l,173,000元，合計2,346,000元，並設定質權
登記，作為履約保證金。嗣兩造於96年4月28日簽訂工程採購契約，原告依約於96年4月30日申報開工，並前往整地等前置作業。惟於96年5月l日，兩造及被告委託之本案設計
監造廠商立宇工程顧問有限公司 (下稱立宇公司)、本案專案管理廠商威信工程顧問股份有限公司 (下稱威信公司)
召開施工前會議，會中就本工程 (運土標)採購契約運土工程費計價單位所載「C、M3」雖為「壓實方」，惟因壓實方之計量方式，於契約或補充說書均未有所約定，就依據地
磅重量計算? 或依取土區高程開挖數量計算? 或依檢驗土
質最佳含水量土質密度計算? 或取何計量方式等? 依工程
慣例，為免施工後徒生爭議，於施工前，須由業主 (被告)提出計量方式供承包商確認，舉例言之，若以取上場壓實
方計量，於土方挖運完成後 (本案原告承攬不包括土方開
挖，僅運土標)，再針對取土場作一次收方測量，前後差異即為運出之土方量，惟本工程採購契約並無土方挖運前取
土場收方測量結果，被告亦未提供，商討亦無結果，僅會
議結論由原告行文立宇公司提出說明。
(二)該次施工前會議，被告及設計監造、管理廠商立宇公司、
威信公司竟另要求原告須於推置區將土方堆高至6公尺高，然查本件原告承纜部份僅係運土標，土方堆置、堆高項目
及費用，設計監造及管理單位並未規劃設計及編列於本案
工程中，工程圖說亦無堆置區土方高程(僅標示土方堆放位置)，是土方堆置區之堆置推高工程項目，非屬兩造所訂系爭契約運土標工程之範圍，此可參照同本案之取土區(土頭)工程項目及所需費用另案發包即可證明。然被告於施工
前會議中，既無理要求原告應一併施作該項非屬契約範圍
內之工作，且以本案土方之數量高達255,000立方公尺，堆高至6公尺，所需費用龐大，原告如何一併施作? 於該次會議商討未有結果，僅結論是項堆土區土方堆高問題，由承
包商立宇公司提出說明。
(三)因上開土方計量方式事關開始施作後運土費之計價，而被
告要求原告併施作堆置區 (土尾)之土方須堆高，事關開始施作運土時即發生之重要問題，致原告無法依約進行施工
。原告旋依會議結論於96年5月2日以96承康土字第96050200號函致立宇公司並副知被告及管理廠商威信公司，請求就上開爭議提出解決方案，亦即請被告提出明確運土費計量
方式，及另設計追加編列推置區土方推高費用，在上開二
項問題未獲解決前，就後續施工等相關事宜應暫緩辦理，
並請求於96年5月2日起暫予停工。詎立宇公司以96年5月4
日立工字LK-000000000號覆函仍未具體提出運土費土方計
量方式，亦未提供取土場收方測量等資料，僅於說明四中
泛言計價單位為C.M3，乃為PCCES程式之編碼單位，表示係依實方計價等語，因此是項疑義仍未獲釐清。另該函文說
明五就原告請求設計追加堆置區土方堆高費用乙節，竟謂
本工程運土單價內已包含每C.M3土方運送之其他機具操作
工時在內，不宜再編列堆置區土方堆高費用等語，並否准
暫予停止。惟查，本件工程採購契約內容，並無編列土方
堆置區之土方堆置所需機具及人工費用，依單價分析表(壹、一、1)所示及工程預算書資源統計表所載，20T大卡車 (編碼E3814X80001)載運每M3需0.07時，明顯係指20T大卡車費用，該項下機具操作工(編碼L7122BK0002)每M3需0.02工，應係指大卡車司機費用，並不包含堆置區機具及操作工
費用。復經原告以96年5月12日96承康土字第96051200號函致被告並副知立宇公司、威信公司，再次請求提供土方明
確計量方法俾便確認以杜爭議，以及請被告就土方堆置及
堆高費用追加預算或另案發包，或退還保證金，將全案重
新規劃設計完善重新發包，以利工進，並聲明就上開二項
爭議未釐清前實難履約施作。
(四)惟被告及其委託設計監造廠商立宇公司迄未提出具體土方
計量方式，亦未就堆置區堆高費用是否為追加預算或另案
設計發包等事宜為處理，竟一再來函要求原告派車及派員
施工，因堆置區堆高工程非屬契約範圍內之工作項目，且
涉及龐大費用，致原告暫無法施工，顯非可歸責於原告。
詎被告竟以原告無正當理由而不履行契約，致延誤履約期
限，情節重大等由，於96年7月6日以府水工字第0960146420號函解除契約全部，並不發還已繳納履約保證金
2,346,000元。經查，被告已於96年10月16日將本件原系爭運土標工程重新設計規劃(其中即有堆置區堆置堆高費用之編列)另行發包予其他廠商。是原告未能依時履約，實應歸責於被告拒不配合提供土方計量方式，並要求原告一併施
作契約範圍外且費用龐大之工程，故被告逕自解除契約全
部，顯非可歸責於原告之事由，實乃肇因於被告委託設計
規劃未完善所致。按兩造所訂系爭工程採購契約第14條第
(二)項規定，因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契
約者，廠商得請求提前發還履約保證金。第17條第(五)項
規定，機關及廠商因不可歸責於契約當事人之事由，致未
能依時履約者，得展延；不能履約者，得免除契約責任。
次按為建立政府，依公平、公開之採購程序，提升採購效
率與功能，確保採購品質，爰制定本法，復為政府採購法
第1條開字明義所規定。茲被告委由設計監造廠商立宇公司設計規劃，顯然設計未完善有所疏漏，並未編列規劃堆置
區之堆置堆高費用項目，圖說亦僅標示堆土位置，竟拒不
追加費用或另為妥適之處理，遽要求原告一併施作此一非
屬契約範圍內之巨額工程項目，顯已有違政府採購法公平
原則之精神，亦不符本件契約履約內容之本旨。另按系爭
工程採購契約運土費單位為「CM3」，雖指壓實方，惟因系爭契約並未附有土方挖運前收方測量資料，於施工說明書
等文件上亦未記載壓實方如何計量，原告一再請求被告依
工程慣例於施工前提供計量方式供確認，此關係到驗收計
量之重要依據文件，惟被告均未提出，由於上述二項原因
致本案工程無法進行，顯無可歸責於原告之事由，依兩造
所訂系爭契約第17條第 (五)項、第14條第 (二)項規定，
因不可歸責於廠商之事由致不能履約者，得免除契約責任
，致終止或解除契約者，廠商得請求提前發還保證金，是
系爭工程原告未能依時履約，既係不可歸責於原告，茲被
告逕自解除契約全部，並將之另行發包予其他廠商致原告
不能履約，原告依兩造上開契約規定，自得請求發還履約
保證金，請求被告將如訴之聲明所示之定期存款單2張發還，並同意原告向中華商業銀行台南分行領取其金額及利息
，洵屬有據。被告解除契約後，不予發還保證金顯非合法
。
(五)聲明：被告應給付原告新台幣2,346,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則主張：
(一)緣原告96年4月26日以2345萬6789元承攬被告標的「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運土標)」工程，並向被告繳納中華商業行合南分行定期存款單2張 (存款單號碼為：
0000000及0000000)，面額各為117萬3000元，合計234萬6000元，設定質權登記，作為該案履約保證金，嗣兩造於96
年4月28日簽訂工程採購契約，原告依約於96年4月30日以
原告96承康土字第960430012函呈報開工在案。
(二)案經被告以公開招標程序，辦理標的「康橋計畫公滯一、
二滯洪池工程 (運土標)」工程招標，經發包結果由原告以2345萬6789元承攬標的在案，因被告業務需求，爰委由立
宇公司辦理該工程設計及監造，以替代被告執行設計規劃
事項，並監督施工期間品質符合契約規定，另委由威信公
司辦理專案管理業務，替代原告統籌執行契約業務，合先
述明。
(三)於96年5月1日由立宇公司會同兩造及威信公司召開施工前
會議會中原告就本工程契約項目，提具認有其釋疑必要之
項目，一為運輸土方體積係為自然方、壓實方或鬆方之認
定；一為土方堆置高度；一為被告點交原告使用之設備失
竊之慮等3項。因經討論並無取得與會人員共同結果，故被告要求立宇公司將原告提具之3項釋疑攜回研議後續辦，且原告另以96年5月2日96承康土字第96050200號函呈立宇公
司釋疑並提出決解方案，且一併於文中提出疑義未釐清就
後續簽約及開工事宜，應暫緩辦理，被告旋以96年5月8日
府水工字第0960093704函知威信公司速洽立宇公司瞭解設
計原則及研擬解決方案，另對於自96年5月2日暫停施工是
否符合契約規定，一併依契約規定查明辦理，經立宇公司
評估後以96年5月4日立工字LK-000000000函呈報威信公司
審查，並副知兩造，經威信公司以96年5月8日感字第
09605055函認同立宇公司對於釋疑之澄釋，且有關原告申
請自96年5月2日起暫停施工乙節，亦於文中詳述因原告於
得標後方提出於開標前既有之合約規定為其爭議訴求，且
依此辦理停工，明顯違反本工程施工補充說明書第4條之規定，故予駁回，且另請原告針對工程前置作業，如地磅系
統、監視系統測試及維修、車輛輪胎清洗池未施作及工務
所之搭建等前置作業等先行施工，爰此立宇公司復以96年5月10日立工字LK-000000000函函示原告96年5月2日申報停
工節，不宜以爭議訴求為理由辦理停工，且文中說明三亦
重申既派員施作地磅及監視設備測試及維修、車輛輪胎清
洗池及貨櫃屋內電氣設備等前置作業，以免屆時合約執行
逾期受罰。原告於接獲立宇公司函文後再行以96年5月12日96承康土字第96051200函謂所提出之3項契約疑義未釐清，擬以契約第22條 (來函誤植23條)之爭議處理方式處理，被告於接獲函文後，旋依立宇公司及威信公司釋疑函文，再
行以96年5月18日府水工字第0960104105函函知原告依工程採購契約第22條第3項略以「與爭議無關或不受影響之部份應繼續履約。…」，故原告對於爭議不受影響之部份一併
拒不進場施工，以合約尚有爭議拒絕履行全部契約之行為
已違反本件工程採購契約之規定：另因履約而生之爭議，
可依契約第22條規定辦理，且有關工程進度嚴重落後乙節
，被告亦以96年5月17日府水工字第0960102643函請原告儘速趕工，以維護權益。然期間雖經立宇公司及威信公司多
次要求進場施工，惟原告均以契約爭議拒不進場施工，至
96 年5月29日止之實際施工進度為0.14%，預定進度為
49.8%，施工進度嚴重落後達49.66%，故威信公司依其專案管理權責，以96年5月30日威南字第09605018函函文建請依據採購契約第17條及第21條規定辦理，被告參酌政府採購
法施行細則第111條略以「一其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進
度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」，及本案
工程採購契約第21條第1項第5款、8款及第11款，經以96年7 月6日府水工字第0960146420號函示原告，以其部份契約爭議為由，拒絕履行全部契約，致工程進度延宕，爰違反
前開工程採購契約相關規定，故依工程採購解除原告承攬
「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運土標)」契約全部，另依工程採購契約第21條第4項規定不發還履約保證金234
萬6000元。
(四)兩造就系爭工程依承攬契約解除契約，當否退還原告履約
保證金，被告主張之事實如右：案經本府於96年4月14日依政府購法規定，辦理連續為期14天之公開招標程序 (辦理
電子領標並於招標公告敘明者，等標期得縮短3天)，並於
公告期滿後96年4月26日辦理開標；依公開招標公告資料一其他: 「 (3)廠商對於招標文件內容有疑義者，應以書面
向招標機關請求釋疑之期限：自公告日起或邀標之次日起
等標期之1/4，其尾數不足1日者，以1日計。」，又依政府採購法第41條「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標
文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」，另
本案投標需知第15條亦敘明：「廠商對於招標文件內容有
疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告日
起或邀標日起等標期之1/4，其尾數不足1日者，以1日計。」，換言之，依前述條文規定，原告自可於96年4月14日起自96年4月17日止，合計4天內，依程序以書面資料向本府
請求釋疑，此為杜絕工程決標前設計與承攬估價認同糾紛
之預防措施，亦為政府採購法所述之公平性。另本案標的
為運土標，其運土工項契約金額佔全部契約金額約百分之
79 ，依常理判斷運土工項之投標金額概估影響投標結果甚鉅，此應無爭議，且運土工項金額比例如此之高，其工項
估價直接影響開標結果，又本案一併公開領取之招標文件
一施工補充說明書第4條：「本工程標單所列工程預估數量，投標廠商於投標前應詳閱圖說並實地勘查現地，詳實估
算，本標單數量如有出入時，投標廠商須於開標前提出異
議，否則投標廠商不得藉故推諉加價，應照圖施工」，惟
查原告於等標期即可要求本府對於設計疑問釋疑，然均未
依程序提出，當視原告對於招標文件無異議，後卻於得標
後提出疑義，據此要求增列工程經費，此舉行為是為可議
，對於本案未得標廠商極度不公平，亦有違起訴狀六所引
述採購法第1條開宗明義所規定之公平基本原意。又原告承攬標的「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運土標)」工程，當依契約條文所訂，應於決標日起3日內簽約，並於機關簽約日內開工，惟原告自96年5月1日提出謂契約爭議後，
即以96年5月12日96承康土字第96051201函，要求持契約爭議釐清解決後，再行繳納印花稅、辦理簽約及開工等程序
，經本府以96年5月18日府水工字第0960104104號函明確告知，印花稅請依規定繳納，契約簽訂部份，原告編製工程
採購契約書並用印送交本府辦理訂契約，爰經被告用印完
竣，故契約簽訂業已完成，而開工時間由原告自行呈報之
96 年4月30日亦符合契約規定，此應為無爭議，惟原告卻
自行將應送被告用印簽訂契約之正本2份及副本6份，留存
正本l份及副本1份，並認其俟契約爭議解決後再行送交本
府訂定契約。履行契約規定係為雙方之權利及義務，觀諸
上開行為顯示，原告並無履行契約之意思，僅另面謂契約
尚存爭議而拒絕履行契約全部，違反兩造雙方合意簽訂之
契約規定。依工程採購契約第22條第3項第l款略以：「與
爭議無關或不受影響之部份應繼續履約。…」，本案自原
告於96年4月30日呈報開工，復於96年5月1日提出契約爭議，並據此拒絕履行全部契約，此單方面謂契約存有爭議並
拒絕履行無爭議契約，是為本案癥結及其規避責任所在。
由96年4月30日開工起至96年6月5日止，其工程進度嚴重落後達61.34 %，期間本府委託之立宇公司及威信公司多次函請原告，對於契約無爭議部份，如地磅、監視系統測試及
維修、車輪胎清洗池、貨櫃屋內電氣設備裝設、堆土區測
量放樣、地表雜物清除、申請臨時用電等相關前置作業進
場施工，另亦要求原告儘速將趕工計畫、品質計畫書、施
工計畫書及運土計畫書送交審查。被告亦以96年5月18日府水工字第0960104104、0960104105號函明確告知原告，依
工程採購契約第22條第3項第1款略以「與爭議無關或不受
影響之部份應繼續履約。…」，與契約爭議無關或不受影
響之部分，請依立宇公司及威信公司指示，儘速進場施工
，惟原告卻仍以謂契約尚存爭議，拒絕履行契約全部，後
經被告等多次函請依契約規定配合進場施工，均遭拒絕，
故工程進度落後達61.34%，其責任確可歸責於原告所致，
被告爰依工程採購契約第21條，因可歸責於廠商之事由，
致延誤履約期限，情節重大、無正當理由而不履行契約及
廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10內
所載較長期限，仍未改正等規定，另又依政府採購法施行
細則第111條略以：「一其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後達百分之十以上; 於其他採購，指履約進度
落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」，解除原告
承攬標的「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運土標)」工程契約全部，並依工程採購契約第21條第4項規定不發還履約保證金234萬6000元，理屬正當。
(五)原告承營營造有限公司雖主張被告所委託之工程設計監造
之廠商立宇公司要求其另須於堆置區將土方堆高至六公尺
高，但被告否認被告或監造廠商立宇公司曾有如此要求。
且自始至終，原告均以其自己所發片面如此指稱之函文為
證，惟原告將土方運至契約所定之堆置區後，要如何堆置
土方，實係由原告自行決定並提出施工計畫書來說明，只
要方法係屬可行，監造單位就會同意。然參諸兩造「康橋
計畫公滯一、二滯洪池工程」工程採購契約之內容，土方
運到堆土區後必須要堆高，卻是一看即知之事，原告身為
專業廠商，殊難諉為不知。
(六)按「體積除以面積等於高度是物理學基本計算公式，而在
系爭契約中「詳細價目表：第1頁上，可以看出第壹、一、1、項「運距11km，(運土費)，由公滯11運來」，所須運送之土方體積，數量為240,000立方公尺; 第壹、一、2、項
，「運距10km，(運土費)，由公滯11運來」，所須運送之
得標人所須運送之土方體積，總共為255,000立方公尺。而在招標文件「滯洪池一、二基地堆土區平面配置圖」中，
堆土區 (l)之面積有二，一為l,734平方公尺，一為11,430平方公尺，堆土區 (2)之面積為18,390平方公尺，堆土區
(3)之面積為9,400平方公尺，故得標人所須堆置之土方面
積，總共為40,954平方公尺。乃用255,000立方公尺除以
40,954平方公尺之結果，大約是6.226公尺之高度，故當時立宇公司曾告知原告土方平均堆置之高度約為6公尺高，並非絕對之要求，只是常識之告知而已。承上所述，如何堆
置之決定權仍在原告，而原告於投標前只要看過投標文件
，就會知道土方是要堆高的，否則根本無法達成契約所訂
土方總體積數量之運送。
(七)事實上，原告實乃輕率投標(例如其投標金額為23,456,789元，相當罕見)，而自原告一開始所提函文之內容，可以看出其原先就投標文件上所載「C.M3」究竟為自然方、壓實
方或鬆方 (因此三者之重量不同，卡車載運之成本亦有別)並不清楚，嗣因立宇公司以96年5月4日之立工字LK-960500056號函，告知依行政院公共工程委員會之規定，C.M3此一編碼係表示依實方計價，毫無疑義。原告遂萌拒不履約之
意，遲不依約提出施工計畫書，就兩造契約無爭議之部分
亦不願先履約，現原告於起訴狀內，雖改為主張壓實方如
何計量雙方並未約定，惟此並非事實，因在一般工程數量
計算有2種方法：第1種為現地測量，即土方經施工壓實後
，以工程測量收方方式直接計算土方數量；第2種為取現地土方進行密度試驗並取得土方單位重，再以地磅稱重所得
之重量除以土方單位重，即可得土方之體積數量；亦即運
用另一物理公式：「總重量除以單位重等於體積」。而系
爭工程因僅須堆置而不必施工壓實，故不會去工地以工程
測量收方方式直接計算土方數量，顯而易見本件是採第2種方法計算體積。況事實上代表被告之監造單位立宇公司已
告知原告計算之方法，並早在96年5月2日，立宇公司之人
員丁○○即會同原告公司人員乙○○先生，共同委請第三
公正檢驗單位即億豐工程技術顧問股份有限公司嘉南工程
材料試驗所，會同至公滯11滯洪池北側、中側及南側分別
取樣，以測定土瓖之含水量與密度，即可得出乾土之單位
重量，進而依上開公式計算出土壤之體積，而得出本件契
約壓實方之總體積。另自系爭契約中「詳細價目表」第1頁，第壹、二、10、項「地磅及監視器設備安裝測試及維修
費」項目之編列，亦可確知被告確已告知壓實方體積之計
算係採用以地磅稱重所得之重量除以土方單位重即可算出
土方之體積數量之第2種方法，否則不必編列地磅之費用。原告現今所言，實屬事後之藉口。
(八)茲就證人戊○○所提出之鑑定報告，陳述意見如下:
按該次鑑定並非由鈞院所囑託(即鑑定人並非由鈞院所選任)，而係原告承營營造有限公司自行委請證人為之，證人已有因資料不齊全而致偏頗之虞。況證人戊○○既非鑑定人
而僅屬證人身份，兩造訂約時證人既不在場亦未參與，並
非如證人丁○○即系爭工程設計監造廠商立宇公司之人員
有參與契約文件之訂定及履行，其如何知悉兩造之真意為
何？故證人戊○○所推測之契約內容「應」係指何者部分
，並不足採，合先敘明。按參諸鑑定結論第1點，固已肯認本案土方係指壓實方，但稱：「惟因合約並無土方挖運前
收方測量資料，亦無明確載明以鬆方換算成實方計量，且
鬆方換算成實方會因壓實度、土瓖含水量等因素而影響其
換算比例，依申請單位提供之資料，確實無法確認本鑑定
案工程土方量如何計量。」然此係因申請單位即原告所提
供之資料不全，證人所作之鑑定結果才不足採。因原告並
未提供被告97年3月12日答辯 (一)狀所附被證24號之億豐
工程技術顧問 (股)公司嘉南工程材料試驗所密度試驗報告給證人，故證人於97年3月17日庭訊時，說明土方計量之方式有3種，其所說的第2種：「根據運輸機過磅扣除卡車重
量，去除以取土場的土壤密度，可以換算出運輸出去的土
方量。」即是本件土方計量之方式。故當詢問證人：「現
場設置地磅搭配密度試驗報告是否就是證人所述計算土方
體積的第2種方法? 」證人答：「是的」。足徵被告於上開書狀之第3段內所述監造單位立宇公司及原告已會同約定係以秤重方式計算土方之體積無誤。再者，證人復稱依契約
相關責料及圖說等，並未看出承包商需要施作堆高工程，
且堆高土方尚須分層滾壓，滾壓之目的是要夸實土方等等
。惟誠如原告前狀所述：(1)被告或監造廠商立宇公司從未要求原告另須於堆置區將土方堆高至6公尺高，因被告根本不需要夸實土方。契約僅要求原告將土方運至契約所定之
堆置區，要如何堆置土方，係由原告自行決定。(2)土方運到堆土區後是會有高度的，這是一看即知之事實，原告身
為專業廠商，殊難諉為不知。再退萬步言，如原告真有異
議，亦得先就無爭議之部分先行進場施工，而非完全拒絕
履約且拒不提供施工計畫書，自應負違約之責。
(九)按鑑定結論第2點：「本案工程採購契約內容，並無編列土方堆置區之土方堆置所需機具及人工費用。」此除屬證人
個人臆測而不足採外，判斷契約之內容為何之權責在法院
，又證人既不具備法律專業，亦非訂約雙方當事人或有參
與或在場之人，自無權置喙。況其依據即鑑定報告中之鑑
定結果第2點之推論過程亦有問題，即其6條計算式中之第2條起即有錯誤。茲說明如下：
1.20傾大卡車，每車次約可載運土方7立方米。
2.單價分析20噸卡車，1立方米須0.07時，一車7立方米須
0.49小時，「這是單程」。一「這是單程」是錯誤的，
因在編列單價分析時，即是以來回兩趟計算其時間，此
除有編列人丁○○可以為證外，在計算卡車載運1立方米要多少時間時，本來就是以來回兩趙所須時間計算，否
則卡車不來回如何載運土方? 豈非總時數要加倍? 此部
分證人之推論，顯然有違常情而不正確。
3.「來回兩趟須0.98小時。」 (錯誤)，來回兩趟僅須0.49小時。
4.故以一天工作8小時計算，1天並非跑8趙，而是至少跑16趟才對。
5.而8趟每趟7立方米，1天可以跑56立方米 (錯誤)，因1天可以跑16 趟*7=112立方米。
6.而1立方米須機具操作工0.02工，以此計算56立方米約須1 工。(錯誤)，因1天是112立方米，而112m3*0.02工/m3=2. 24工，故1工不會是卡車司機1天之費用。
7.乃證人稱單價分析表中所編列之機具操作工1工係指卡車司機1天之費用，即不足採。
(十)關於原告與被告間所訂立之原契約，何以於設計當時未規
劃建土堤之工程項目 (即土方整平及夯實)，係因當時要堆土之區域：公滯1，2滯洪池之池形尚未確定，因此無法規
劃，故只是先將土方運到公滯1，2堆土區堆置即可，不需
作滾壓夯實，等持以後再作處理。而與第3人尚億營造公司所訂立之新契約，於設計規劃當時，堆土區即公滯1，2滯
洪池之池形已經確定，可以建成土堤，所以於新契約中才
會增加「土方整平及夯實」之設計及費用。
(十一)被告台南縣政府因辦理「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程」，將該案之設計及監造亦對外辦理勞務採購契約之招標，由立宇公司得標承攬。其設計及監造服務費用依勞務契約第3條規定：500萬元以下2.3%；超過500萬至2000萬部
份2.05%；超過2000萬至1億部份以1.6%計算。另專案管理部分，被告與專案管理廠商威信公司訂定之勞務採購契約第3條規定：3億元以下以1.35%乘以百分之63計算。因考
量公滯十一滯洪池之土方調撥及樹谷專區之防洪安全，故先行辦理康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運土標)乙案
；爾後康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (運土標)、康橋
計畫公滯一、二滯洪池工程 (第1期)及康橋計畫公滯一、二滯洪池工程 (第2期)等工程再全部併入第1件之康橋計
畫公滯一、二滯洪池工程設計監造案之結算金額內。亦即以上3件工程均為主體工程之獨立分別辦理標案，惟均需
依主契約規定執行契約及給付設計監造服務費用。
(十二)目前雖因原告承營公司拒絕進場施工，致運土標工程沒有施作，沒施作之工程其結算金額為0元，而勞務契約第3條之付款條件係「按工程驗收結算金額」給付，故被告尚未給付設計監造廠商及專案管理廠商服務費用。但因原告承營公司之拒絕履約並非是設計監造廠商立宇公司或專案管理廠商威信公司之責任，故日後當立宇及威信2家公司要
求被告給付服務費用時，如法院判決被告仍需依契約規定之服務費率計算服務費用給付該2家公司，自屬因原告違
約所致之被告損失，被告依該2份勞務契約應給付之費用
，為677,309元整。鑒於日後再向原告求償不易，被告自
得沒收履約保證金以彌補將來可預期之損失。而被告與訴外人尚億公司所訂之新契約，因二契約為分別辦理之標案，各有其獨立性並為2份不同之契約，故設計監造及專案
管理服務費用似無抵充之理由。
(十三)再就被告工程致益之損失，按單純之遲延履約 (包商有完工)係每日以契約價金總額千分之一計算逾期違約金，但
本件係因原告違約致遭被告全部解除契約，使工程至少遲延半年，實應依系爭工程契約第14條第3項所定：「廠商
所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形」，其中第3款約明：「因可歸責於廠商之事由，致部分
終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」由被告沒收全部履約保證金。
(十四)至於96年間之油價，根據經濟部能源局所列之資料，在國際原油價格部分，從96年年初到年底差了將近1倍；在國
內油價部分，如92無鉛汽油年初為每公升25元，年底時已將近30 元；更遑論該年度全民均面臨油價不斷上升，物
價亦一再調漲之壓力。故被告其後發包之工程，同樣之運土工作項目即增加了1,755,000元之支出。
(十五)聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執及爭執事項如下：
(一)兩造不爭執事項：
1.原告於96年4月26日以23,456,789元向被告標得「康橋計畫公滯一、二滯洪池工程(運土標)」工程，於同日向被
告繳納中華商銀台南分行定期存單2張(存單號碼分別為
0000000、0000000)，面額各為1,173,000元，合計
2,346,000元，並設定質權登記，作為履約保證金。嗣兩造於96年4月28日簽訂工程採購契約。
2.原告於96年4月30日申報開工，並進行工地現場施作堆土區第2區、第3區地表雜物清除及吊放南北方池大門貨櫃
屋各1棟，施工進度為0.14%。
3.被告委由訴外人立宇工程顧問有限公司辦理上開工程設
計及監造，為被告執行設計現劃事項，並監督施工期間
品質符合契約規定，另委由威信工程顧問股份有限公司
辦理專案管理業務，為被告統籌執行契約業務。
4.兩造及立宇公司、威信公司於96年5月1日召開施工前會
議，其中作成第5項結論第3點:「堆土區土方堆高問題，本工程土方是以實方或鬆方計價及夜間無保全人員看管
地磅設備等問題，請承包商行文立宇公司提出說明。
5.據上開會議結論，原告即於96年5月2日發96承康土字第
96050200號函給監造單位立宇公司，其中關於堆土區土
方堆高問題之說明為：「三、本工程為運土標 (土方運
送費用)，但堆置區土方需堆高，以便後續運土堆置，請台南縣政府設計堆置區上方堆高費用。」並表示疑義未
釐清前，就後續簽約及開工事宜，應暫緩辦理。
6.立宇公司旋以96年5月4日立工字LK-000000000號函呈報
專案管理單位威信公司審查，並告知兩造，就上開原告
質疑答稱：「查本工程運土單價內已包含每C.M3土方運
送所需之其他機具操作工時在內，不宜再編列堆置區土
方堆高費用」。且認原告所提疑義應於聞標前提出，才
符合行政程序，其所持理由亦不構成停工之要件。
7.被告以96年7月6日府水工字第0960146420號函解除全部
契約，不曆還履約保證金2,436,000元，並已另發包與第三人尚億營造公司。
8.原告對於被告提出之新舊契約預算比較表內容不爭執。
(二)兩造爭執事項:
1.本件工程契約所要運送之土方，就土方量如何計算，被
告是否有告知原告？是否應提供計量方式供確認?
2.本件運土工程被告有無要求原告要將土方堆高到6公尺？若有，堆置區之堆高工作，是否屬於系爭契約範圍內原
告應施作之工作?
3.被告以原告未依約施工為由解除契約，並沒入系爭履約
保證金是否有理由？
4.本件履約保證金之性質為何？被告是否得全數沒入？
五、茲就兩造爭執事項一一論述如后：
（一）關於本件工程契約所要運送之土方，就土方量如何計算，被告是否有告知原告？是否應提供計量方式供確認？部分：
⒈本件原告主張關於本件工程契約所要運送之土方，就土方量如何計算，未經被告告知，被告亦未提供計量方式供確認，為被告所否認，並辯稱：關於計量方式，乃取現地土方進行密度試驗並取得土方單位重，再以地磅稱重所得之重量除以土方單位重，即可得土方之體積數量，此已經告知原告等語，經查：
⑴被告抗辯：「關於計量方式，行政院有函文指示各機關，有一套PCCES系統」等語，業據提出立宇工程顧
問有限公司96年5月4日立工字LK-000000000號函、公共工程招標文件增列提供標案資料作業要點、公共工程細目碼編訂說明等件為證，原告對此亦不爭執，並陳稱：「被告上述確實為實方沒錯」等語（參96年12月10日言詞辯論筆錄），足見原告對於系爭運土工程係以「實方」為計量標的，並不爭執。
⑵併參兩造簽訂之系爭「工程採購契約」所附「詳細價目表」第10項有編列「地磅及監視器設備安裝測試及維修費」，核與被告所辯：本件乃取現地土方進行密度試驗並取得土方單位重，再以地磅稱重所得之重量除以土方單位重，即可得土方之體積數量等語相符，益足認此計量方式為原告所明知。
⒉另觀原告所提出台灣省土木技師公會」96年10月2日
(96) 省土技字第6199號鑑定報告，固記載：「工程採
購契約所載之『C.M3』，依公共工程經費電腦估價系統（簡稱PCCES）係指壓實方，惟因合約並無土方挖運前
收方測量資料，亦無明確載明以鬆方換算成實方計量，且鬆方換算成實方會因壓實度、土壤含水量等因素而影響其換算比例，依申請單位提供之資料，確實無法確認本鑑定案工程土方量如何計量」等語，惟本件被告於兩造簽約後，曾於96年5月2日委託訴外人「億豐工程技術顧問股份有限公司嘉南工程材料試驗所」就系爭運土工程之現場土壤關於「夯實土壤求土壤含水量與密度關係」作試驗，並製有試驗報告一份（參被證24），據此，證人戊○○即上開鑑定人台灣省土木技師公會技師亦稱：「（土方計量方式）大概有三種，第一種是還沒有施工前去取土場作地形測量，取完土在取土場再做一次地形測量，兩次測量的差異值可以算出土方量。第二種是根據運輸機過磅扣除卡車重量，去除以取土場的土壤密度，可以換算出運輸出去的土方量。第三種是在土尾，施工前作地形測量，施工完成後再做地形測量，兩次的差異值可以算出土方量，還需要確認土尾的土方壓實度。」「（現場設置地磅搭配密度試驗報告是否就是證人所述計算土方體積的第二種方法？）是的。」等語（參97年3月17日言詞辯論筆錄），則縱原告於兩造簽約時
因尚無此密度試驗報告，而無法確知計量基準，然於試驗報告完成日期即96年5月16日亦已得知土壤密度，而
得據以具體計算計量基準，原告主張被告未提供計量方式予其確認云云，要不足採。
（二）關於本件運土工程被告有無要求原告要將土方堆高到6公
尺？若有，堆置區之堆高工作，是否屬於系爭契約範圍內原告應施作之工作？部分：
⒈查本件原告主張其承攬之系爭工程，乃「單純」之運土標，並不包括「土頭」即挖土及「土尾」即整理土方工程等語，業據提出系爭契約為證，並為被告所不爭執（參97年8月28日言詞辯論筆錄第3頁），則原告承攬範圍既為單純運土標，衡情自無處理原屬「土尾」即堆土之義務；復參酌證人戊○○所證：「（系爭契約承包商是否需要施作堆高工程？）根據契約書沒有明確載明那邊需要堆高。」「（鑑定報告書110頁圖說即被證23，依
照圖說是否可以看出工程需要堆高？）根據110頁圖說
主要是標示堆土範圍，至於堆高的圖說上面沒有明確載明。」「（依照契約、單價分析表、預算書及鑑定報告所附資料，是否可以看出承包商需要作堆高工程？）依據合約及圖說、單價分析也看不出來。」等語（參97
年3月17日言詞辯論筆錄），益證兩造簽訂之系爭契約
，原告並無於運土後將土堆高之義務。
⒉另原告主張：被告要求其於運土後將土堆高至6米，雖
為被告所否認，並舉證人丁○○即被告委任系爭工程之監造人「立宇工程顧問有限公司」副總經理到場證稱：「（討論堆高問題是否是原告公司接到指示要將土方堆高？）我們只是在會議上口頭建議，沒有強制要求原告要堆高。」等語（參97年2月18日言詞辯論筆錄）為證
，然證人丁○○嗣又稱：「（所有從甲地運送到乙地的費用是否包括堆高費用？）招標的文件圖說中有清楚的表示，堆高的面積要多寬，土要有幾立方，原告應該很清楚。依據圖說來講，承包商可以清楚瞭解是否要堆高，至於堆高方式，原告可以提出施工計劃書供我們審查，圖說內並不強制原告要堆高，但有標示堆土的數量及面積。」「我們只是建議大約的高度，至於是否要這樣做，原告可以不必採納。」「（依你現在之專業知識，單以大卡車是否可以將土方堆置至六米高？）可以。土方的運送方式，以我專業的看法，不應將土方重複堆疊，應以薄層堆疊的方式，然後以大卡車滾壓。」「（系爭案件中，除了大卡車外，其餘機具都沒有編列在單價分析表中？）是的，但有編列機具操作工在內，機具操作工可以用別的機具來做土方之整理，包括將土方整理成卡車可以走的形式。」等語（參97年2月18日言詞辯
論筆錄），據此，足認被告固未要求原告堆土的高度，但確有要求原告必須將土堆高，並參酌系爭契約中「詳細價目表：第1頁上，第壹、一、1、項「運距11km，(
運土費)，由公滯11運來」，所須運送之土方體積，數
量為240,000立方公尺；第壹、一、2、項，「運距10km，(運土費)，由公滯11運來」，所須運送之得標人所須運送之土方體積共計255,000立方公尺。而在招標文件
「滯洪池一、二基地堆土區平面配置圖」中，堆土區
(l)之面積有二，一為l,734平方公尺，一為11,430平方公尺，堆土區 (2)之面積為18,390平方公尺，堆土區
(3）之面積為9,400平方公尺，則得標人即原告所須
堆置之土方面積，為40,954平方公尺，據此計算堆置之高度約為6.226公尺（255,000立方公尺除以40,954平方公尺），則原告主張被告有要求其需堆置土方達6米等語
，自堪採信。
（三）關於被告以原告未依約施工為由解除契約，並沒入系爭履約保證金是否有理由？部分：
⒈按兩造間契約第14條第2項約定：因不可歸責於廠商之
事由，致終止或解除契約或暫停履約連續達3個月者，
廠商得請求提前發還履約保證金。本件原告依該條約定請求被告返還履約保證金，則本件被告解除系爭契約，是否不可歸責於原告，自為首應審酌之事項。
⒉本件原告所標乃單純之運土標，無於運土後將土堆高之義務，而被告雖無強制要求原告堆土之高度，但確實有要求原告將土堆高約6米之高度，已如前述，且依據有
專業工程經驗之證人丁○○上開證詞，原告將土堆高，不能只是將土方重複堆疊，而應以薄層堆疊的方式，然後以大卡車滾壓；再參酌證人戊○○亦證稱：「（本件依照鑑定報告110頁圖說，堆高高度約6米左右，堆高六米須何種機具？何種施工法？）堆置六米要分層滾壓，需要推土機及滾壓機，原地面土進來約30公分分層滾壓一次，用推土機剷平，堆到50公分滾壓到30公分，再堆高上去滾壓到30公分，所以6米約需滾壓20次。」等語
（參97年3月17日言詞辯論筆錄），則不論採取證人丁
○○所謂以大卡車滾壓或證人戊○○所謂以推土機及滾壓機剷平滾壓之方式，均須反覆堆疊滾壓，其所須花費之工程時間及人力較之單純置土高出甚鉅，顯然已經超越本件「單純」運土標之契約精神，據此，原告主張被告此項要求，對於原告顯不公平等語，自堪憑採。
⒊被告雖又抗辯：本案工程採購契約內容，本已編列土方堆置區之土方堆置所需機具及人工費用云云，固舉證人丁○○證述：「（系爭案件中，除了大卡車外，其餘機具都沒有編列在單價分析表中？）是的，但有編列機具操作工在內，機具操作工可以用別的機具來做土方之整理，包括將土方整理成卡車可以走的形式。」「（機具操作工是否是被告提出之民事答辯狀中單價分析表的第一頁所示之機具操作工？）是的。」「（機具操作工是否包括大卡車司機的費用？）不包括。但20噸大卡車的工時已經包含司機的費用。」「（20噸大卡車的單位是以時計算，是否包含司機的薪資？）20噸大卡車單位以時編列，是指大卡車載運一立方的土量所花的平均時間所需費用是多少。亦即每載運一立方土方所需時間是
0.07小時，費用是51.24元，有包含司機的費用。」等
語（參97年4月21日言詞辯論筆錄），惟本件被告解除
契約後，就系爭運土工程已再次招標，並由訴外人「尚億營造有限公司」得標，據被告提出與尚億營造有限公司間所簽訂之契約（下稱新契約）及預算比較表觀之，新契約就運土部分之費用為20,280,000元（參卷一第
241頁左方項次壹、一、3、4），較之系爭契約運土費
用18,525,000元略高外，尚多出「土方整平及夯實費用」6,720,000元，被告雖稱因新契約尚須施作土堤工程
，故增列「土方整平及夯實費用」，然被告亦不諱言：「公滯一、二的南堤，是一層一層滾壓上來，所以要設計夯實費用，目的是為了保護樹谷專區。我們原先就規畫要用公滯十一的剩餘良質土方，供公滯一、二築堤使用，當初南堤的位置沒有確定（是因為史博館分館位置還沒確定及滯洪池本身池體的形狀尚未確定），所以說把土方先運過來堆置即可。原先原告堆土的地區規畫是填土到等高線5.5，但後來第一期工程實際做的時候是
填土到等高線3.5，後來做的土堤實際面積比較大。土
堤的施作只需要把土逐層夯實滾壓即可，不需要有其他灌漿動作。」等語（參97年11月20日言詞辯論筆錄），據其所稱尚億公司關於土堤工程之施作，亦係把土逐層夯實滾壓即可，不需要有其他灌漿動作等語，與被告公司之前要求原告堆高運土至6米之施作方式即逐層夯實
滾壓之方式並無不同，然新契約卻多了6,720,000之夯
實滾壓費用，益見原告主張：被告並未編列土方堆置
區之土方堆置所需機具及人工費用等語，堪予採信。
⒋綜上，本件原告依約並無將土方堆置區之土方堆高之義務，被告要求原告堆高土方並無理由，原告因考量成本因素遲未入場，尚非無據，被告因此解除契約，自不可歸責於原告，依據兩造前開約定，原告請求被告返還履約保證金，自屬有據。
（四）關於本件履約保證金之性質是否為違約金，被告認應屬違約定金或屬於懲罰性違約金之性質部分：
因本件原告請求返還全數履約保證金為有理由，已如前述，此部分爭點自無論述必要，附此敘明。
六、再本件原告係交付面額共2,346,000元之定期存單予被告供
作履約保證金，並設定質權予原告，惟依原告提出之「定期存款單質權設定申請書」記載：「存款人茲聲明：除依貴行規定不得中途解約提取之存單外，茲授權質權人得就本設定質權之存單隨時向貴行表示中途解約，以實行質權，並由貴行逕依質權人提出之實行質權通知書所載實行質權金額而為給付，貴行無需就該實行質權為實體上之審核，存款人絕無異議。」等語，可知被告得隨時不具理由執該定期存單向存款銀行行使質權，領取現金，而此亦為兩造所不爭執（參98年1月15日言詞辯論筆錄），故該定期存單之交付與現金貨
幣之交付無異，茲原告請求被告以相當於定期存單面額之現金為履約擔保金之返還，自無不可。
七、從而，原告本於承攬關係，請求被告給付原告新台幣
2,346,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月28日起至
清償日止，按年息百分之計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件訴訟費用即裁判費24,265元，確定由被告負擔。
八、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1　　月　　23　　日
民事第二庭 法　官　李杭倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　23　　日書記官 蔡曉卿