臺灣臺南地方法院97年度勞訴字第4號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 97年度勞訴字第4號

原告

丁○○○○○○

被告

東弘實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國84年6月15日起受僱於被告，因表現良好晉升為廠長一職。雙方終止契約前，被告給付原告每月平均工資為新台幣（下同）29,000元，每日工作8小時，自上午8時30分至下午5時30分，中午休息1小時，每週工作6日。96年11月中旬，被告未與原告協商，即片面將原告調降為營業助理職務，但工作內容卻是打掃清潔，且連續張貼不實公告侮辱原告名譽，雖經力爭仍不得平反，甚因此擅記原告共2支大過處分，造成原告身心受創，原告遂於96年11月19日申請特別休假至同年月24日在家撫平情緒。原告於同年月26日恢復上班後，被告即怒叫原告離開公司，並聲稱僅願給付相當於2個月工資之資遣費，若原告不同意，則威脅要每天辱罵，命原告掃廁所、洗車、清潔雜物，直到原告受不了為止。原告為此，先向財團法人台南勞資事務基金會提出協調申請，盼能和平解決爭議，惟被告之不實陳述令協調不成立。未料，被告竟於勞資爭議期間，張貼不准原告請假之公告，惡意剝奪勞工權利。原告於是再向台南市政府勞工局申請勞資爭議調解，並於96年12月27日召開調解會議，調解結果仍是不成立。無奈原告於隔日即28日，便接獲被告以原告已連續曠職3日以上，應予解僱之存證信函。按勞資爭議處理法第7條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」，原告請假期間均有正式提出申請，更有醫師診斷證明書為憑，故被告之惡意不准假及解僱行為當屬無效。

（二）被告要求原告每二週工作96小時，逾越勞動基準法（以下簡稱勞基法）第30條每二週不得超過84工時之規定，且未發延長工時加班費；國定例假日依勞基法第37條規定，應放假19天，僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資：細數被告種種不法作為，已嚴重侵害原告權益，勞雇關係存續顯然無益，迫原告於96年12月28日依勞基法第14條第6項規定，以存證信函主張雇主違反勞動契約及勞工法令，不經預告終止契約，終止日訂為97年1月22日。

（三）按民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」，換言之，原告針對被告未給付延長工時加班費及假日工資之請求權，得追溯至終止契約日前5年。另依勞基法第14條但書規定：「第17條規定（資遣費發給標準）於本條終止契約準用之。」，原告就以上延長工時加班費、例假日工資及資遣費等事，分別起訴如下：

（１）延長工時加班費部分：被告要求原告每日工作8小時，每週工作6日，每二週工作時數總計96小時，逾越勞基法第30條每二週不得超過84工時之規定，且未發給延長工時加班費，按民法第126條規定得追溯至終止契約日前5年，原告得向被告請求延長工時加班費共計167,536元（每2週延長工時12小時，每月為24小時即3日，計算式：每月3天×l2個月×5年×日薪967＝174,064元，扣除原告96年11月18日至97年1月21日請假期間共9週即2個月又6小時，計算式：每月3天×2個月×日薪967＝5,802 +6小時×時薪121＝726；實際金額為174,064-5,802-726 ＝167,536）。

（２）例假日工資部分：國定例假日依勞基法第37條規定，應放假19天，惟原告僅放假9天（中華民國開國紀念日、農曆除夕、春節3天、民族掃墓節、勞動節、端午節、中秋節），尚有10天國定例假日未給薪，按民法第126條規定得追溯至終止契約日前5年，原告得向被告請求例假日工資共計45,449元（計算式：10天×5年×日薪967＝48,350元，扣除原告96年11月18日至97年1月21日請假期間之例假日共3日，計算式：3天×日薪967＝2,901元；48,350-2,901＝45,449）。

（３）資遣費部分：按「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條．．．第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給2分之1個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；．．．」分別為勞基法第17條第l、2項及勞工退休金條例第12條第1項所明定。查原告舊制年資為84年6月15日至94年6月30日，共計10年又l個月（計算式：29,000×10又1/12＝292,417）；新制年資為94年7月1日至97年l月21日，共計2年又7個月（計算式：29,000×2又7/l 2×0.5個月＝37,459），爰依上開條文之規定，原告得向被告請求資遣費共計329,876元。（計算式：292,417+37,459＝329,876）。

（４）未領薪資部分：被告逕自扣發原告96年12月及97年l月份薪資未給付，爰請求被告給付。96年12月薪資為18,967元【計算式：29,000-（病假18天×日薪967×0.5+事假1天又3小時＝10,033）＝18, 967】；97年1月薪資為20,307元（計算式：21天×日薪967＝20,307）；總計未領薪資為39,274（計算式：18,967+20,307＝39,274）。

（５）95年度保留特別休假未給假應補發工資部分：95年度應休未休之特別休假共計6天0.5小時，被告原同意特別休假採保留至96年度繼續申請，惟自96年11月19日勞資爭議發生後，被告即不同意原告申請95年度保留之特別休假，改承諾以特別休假折換薪資之方式併入96年12月薪資一併核發，卻延遲至今仍未補發，爰一併請求特別休假薪資5,863元（計算式：6天×日薪967＝5,802+0.5小時×時薪121＝5,863）。

（四）並聲明：被告應給付原告587,998元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告在任職期間前後與多位有家室業代傳出有不正常關係，老闆娘認為有損公司形象，且員工私下皆議論紛紛，老闆娘私下糾正原告，原告卻不服管教頂撞上司，態度惡劣，因此公司在求證過後才將原告記大過處分。犯錯記過是給予檢討再改進之機會，何來不實公告。原告已是第三次再犯，公司認為原告的品德與行為已不足以領導下屬。後來經多次與原告溝通協調，將原告調至新車部擔任助理，就是原告在服務廠前原職，工作內容也是經原告本人首肯才執行。

（二）這二年公司一直處於虧損狀態，原告身為廠長不思如何提升公司業績，卻在公司大搞男女關係，公司已一再原諒原告，原告卻自己不知檢點。原告原本職位是業務助理，在服務廠廠長離職後，一時無合適的人選，原告表示高度的興趣，自己毛遂自薦，公司鑒於原告比較資深，同意原告在薪資不變的條件下調任保險理賠兼代廠長一職。事發後，公司體念原告已任職多年又從高雄到台南上班，於是將原告調回業務助理，薪資並未減少，工作也較輕鬆，事前原告也同意調職。

（三）原告在11月19日未依公司規定請假（按請特休假應於3天前向公司申請），亦未經雇主協商同意即逕自6天不來上班，嗣於11月26日才回來上班，於11月27日又以同樣手法，請11月27日至12月l日4天4.5小時特休及12月3日至12月5日3天之特休，再次未按正常程序申請特休，又不經老闆批准，假單丟了就走人。老闆在忍無可忍情況下不予准假，於96年11月28日寄存證信函要求即刻恢復上班，否則依曠職論處。上開事實原告向人諮詢後，自知未按正常程序請假有所理虧，乃於11月30日回到公司將11月27日至11月28日假別私自更改為事假，11月29日至12月l日申請病假，由戴元昌內科診所開具3天之診斷證明，及12月3日至12月5日3天之特休。

（四）12月5日下午拿蔡鎰和診所休息3天之診斷證明，又將12月3日至12月5日假別改為病假，馬上又請12月6日至12月12日6天病假及12月13日至12月15日特休3天，當時未附病假證明。12月7日始提出霍永惠診所於12月6日開立休息6天之診斷證明，令被告質疑請假當天即可預知明天以後要生病6天，這已違反一般人生病常理。原告在勞資協調期間已表明無上班之意願，卻屢次稱病請假，到處向診所索取診斷證明，無非想不來上班又藉此要求公司支付半薪。本公司事後向診所求證，醫生皆言係配合病人要求開立多天之休息證明。原告請假之程序不僅有瑕疵，其病假亦失去正當性。被告以此主張原告曠職而終止勞動契約，皆於法有據。

（五）12月27日在勞工局協調，協調委員未經詳細調查原告的出勤狀況及在公司的行為，只聽信原告片面之詞，以致於調解不成。原告已曠職在先，12月28日公司不得不以多次曠職將原告解職，本公司並未違反勞資爭議處理法第7條規定。另外得知原告於97年1月2日已在距本公司50公尺近的別家服務廠上班，還身穿本公司的制服，原告又聯絡本公司客戶到她新任職公司保養維修，且捏造事實說公司惡意解職，傷害公司形象。私下早已談好條件跳槽到別家公司，搶公司生意又公然提告要資遣費，真是無法無天。

（六）按勞基法第14條第l項第6款及第2項明文雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，惟其契約終止之行使應於自知悉其情形之日起30日內為之。查本件原告自84年7月15日任職之初，被告即與其約定每月之工作日數為週六、例假日不休，而每月薪資係包含例假日之工資及加班費，故被告並未違反兩造之勞動契約規定甚明。再查，被告每月給付之薪資並未低於每月最低基本工資、加班費及國定例假日之工資額，則即便被告確有未依勞基法第37條之規定給予勞工完全之休假，亦難謂有損害勞工權益之虞。原告以此理由向被告終止勞動契約，並請求資遣費，顯屬無據。若鈞院認原告確有勞基法第14條第1項第6款之請求理由，惟據原告於97年4月23日言詞辯論時表示，伊進入公司就是依被告公司約定來上班，直到勞資爭議的時候，才知道被告是違法。查兩造係於96年12月5日協調勞資爭議，原告既於96年12月5日已知悉被告有其所指摘之違法情事，至遲應於97年1月5日之前行使其契約終止權，惟原告係於97年1月21日始以存證信函向被告為契約終止之意思表示，即不符合勞基法之規定，故原告之契約終止顯無效力，被告並無給付資遣費之責任。

（七）被告公司為服務業，非一般朝九晚五的行業，原告只是接待客戶或辦理保險理賠，並非耗費體力之工作，為配合客戶服務需要，員工聘用時即告知現有薪資已包含加班費及例假日加班費，依當初約定本公司並未違反勞基法。而原告已在公司任職12年且後來位居廠長職位，深知此行業的特性，也已行之有年，以原告精於計算之個性，何以當時不主張？事後卻任意翻供，要求例假日及逾時之加班工資。

（八）就原告主張未領薪資及特休假未休部分：

（１）原告主張未領薪資部分：因勞資協調不成立，原告堅持提告。且原告一直不來辦理交接事宜，本公司如何計算薪資給原告。原告12月28日已被解僱，且12月份只來3天又5小時，故12月份薪資為3,505元（計算式：3天x日薪967+5小時x967÷8）。

（２）原告主張95年保留之特別休假未給假應補發工資部分：原告95年之薪資底薪25,000元，故特別休假薪資6天又0.5小時為5,052元，（計算式：日薪833x6天+0.5小時x833÷8）。

（九）被告依勞基法第12條第1項第6款之規定，終止與原告間之勞動契約並未逾30天之期間，被告實於97年2月26日之準備書狀中已檢附證物，並說明甚詳，被告於97年3月26日之答辯狀僅係就原告96年12月6日至12月12日之請假不合情理之處再為強調，並非係於97年3月26日始提出原告96年12月6日至12月12日曠職之主張，再說明如下：

（１）按原告自96年11月19日起至96年12月12日止，所為之各次請假，均未依請假規則辦理，就此事實，被告分別於96年11月28日以台南郵局第48支局191號存證信函及96年12月6日以台南郵局第199號存證信函向原告表示不准假，並要求其收到函文後，即刻回復上班，嗣原告就96年11月19日至96年11月24日之請假部分於收到函文後確有於96年11月30日回復上班。然就96年12月l日至96年12月12日不合法請假部分，原告收到被告要求回復上班之函文後，仍然續為休假，就此，被告自得以原告無正當理由，繼續曠工3日以上為由，向原告行使契約終止之權利。

（２）被告之前於199號存證信函中已明白表示，原告之歷次請假（含96年12月5日至12月12日）均不合法，若未於文到後即刻恢復上班，即依曠職論，嗣原告於收受存證信函後，並無回復上班之事實，被告始於96年12月28日以原告上揭曠職理由解僱原告。因原告曠職之次數甚多，被告不及臚列，乃於存證信函後並文「且已連續多次曠職」以為涵蓋表示。

（３）被告於96年3月26日之答辯狀中，就原告96年12月5日至96年12月12日之請假啟人疑竇之處，再特別說明，係被告就原告該請假事，於收到原告事後補呈之假單後，曾由會計小姐林麗華親自向霍永惠醫師診所查證請假病由，經該診所醫師親口告知，休息天數係應原告之要求所開立，而被告為俾便鈞院明瞭，始為始末之陳述，並非於該時始為原告96年12月6日至12月12日為曠職之主張。

（十）所謂勞資爭議期間，資方不得為終止勞動契約等不利於勞工行為者，乃以該終止勞動契約之行為與該勞資爭議事件有關聯者為限，若終止勞動契約之行為與該勞資爭議事件無關聯者，應不受上開規定之限制。勞工依其與僱主訂定之勞動契約所應盡之服勞務、依規定請假等義務，並不因申請調解而得免除云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。若為不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被告自84年6月15日起受僱於被告，約定每日工作8小時，自上午8時30分至下午5時30分，中午午休1小時，每週工作6日。

（二）原告93年6月之前本薪為22,800元，職務津貼2,000元，93年7月至96年2月本薪為25,000元，職務津貼2,000元，96年3月至96年12月本薪為27,000元，職務津貼2,000元。

（三）原告原任被告公司廠長，96年11月中旬，被告將原告調整為營業助理職務，兩造因而發生勞資爭議。原告先於96年11月27日申請財團法人台南勞資事務基金會進行勞資爭議協調，該會於96年12月5日進行協調，因雙方意見不一致而協調不成立；原告復於96年12月7日向台南市政府勞工局申請調解，該局於96年12月27日進行調解，仍不成立。

（四）原告於96年12月28日接獲被告寄出之上開4006號存證信函，其內容係以原告於96年11月19日起至96年11月24日、96年11月27日下午1時起至96年11月29日、96年12月3日起至96年12月5日等期間連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約。

（五）原告亦於96年12月28日寄出存證信函，其內容係以被告要求原告每2週工作96小時，高於勞基法所定每2週84小時之規定，且未依勞基法所定之國定例假日放假為由，主張依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，契約終止日定為97年1月22日。

（六）原告96年11月份之薪資已領取，96年12月份、97年1月份被告並未給付薪資予原告。

（七）原告95年度應休未休之特別休假共6天又0.5小時，被告同意以特別休假折換薪資之方式應補發6天又0.5小時之薪資予原告，該薪資係以原告95年之薪資為給付標準。

（八）原告於96年12月1日至同年月12日向被告請病假，被告並未准許，原告於該期間未至被告公司上班。

（九）被告於97年3月26日言詞辯論時主張其於本案係以原告在96年12月1日至同年月12日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約。

（十）原告96年12月1日請病假、12月2日星期日、12月3日到8日請病假、12月9日星期日、12月10日到12日請病假、12月13日到15日請特休假、12月16日是星期日、12月17、18、19日有上班、12月20日上班半天、半天請事假、12月21、22日請病假、12月23日是星期日、12月24日請事假、12月25日到29日請病假、12月30是星期日、12月31日請病假。從97年1月1日到1月21日，共有4天休假日，17天上班日，原告17天上班日均請特休假（原告請假部分，被告均未准許）。原告12月13日到15日請特休假時，原告96年尚有3天特休假未休。如97年1月21日兩造間之勞動契約尚未終止，原告97年有17天之特休假。

四、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告之薪資是否包括例假日工資及延長工時加班費？原告以被告要求原告每2週工作96小時、未依照國定例假日放假為由，主張被告違反勞動契約或勞工法令而終止兩造間之勞動契約，有無理由？被告以原告在96年12月1日至同年月12日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約，有無理由？經查，

（一）被告主張原告之薪資包含延長工時加班費及國定假日加班費，然為原告所否認。經查，證人即被告公司之職員乙○○於本院審理時證稱：我們的薪水是按月發放，．．．，我們每星期工作6天，每天工作8小時，．．．當時我進公司時，公司就已經講好，每星期工作6天，所以我們的薪水就是包括每星期要工作6天的酬勞。．．．。依公司的規定，所有的員工每星期都要工作6天等語（97年3月19日言詞辯論筆錄），證人即被告公司之職員丙○○證稱：我從84年開始到被告公司任職，我們是每天上班8小時，每週上班6天，我的上班時間從我進公司至今都沒有改變。我進公司上班的時候，公司就有跟我們言明，薪水包括加班費及國定假日未休部分的工資。公司的休假規定是對所有員工都一體適用等語（97年4月23日言詞辯論筆錄），參以原告自承從伊進到被告公司上班後，伊之工作時間就沒有改變，可見兩造確約定部分國定例假日須上班，且原告之薪資包括國定假日工資及延長工時加班費，否則為何原告於被告公司工作長達10餘年，均未要被告給予未放假之國定例假日之工資及延長工時加班費，或要求國定例假日均應休假？

（二）按勞基法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞基法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法所不許，是雇主應給付之國定例假日之工資及延長工時加班費，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含假日工資及延長工時加班費，以達假日工資及延長工時加班費給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資及延長工時加班費。查原告同意部分國定例假日上班，兩造復約定原告之薪資包含延長工時加班費及國定例假日工資，業如前述，而原告復自承其每月薪資所得未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，依上開說明，上開約定並未違反勞基法之規定。是原告以被告要求原告每2週工作96小時，且未發延長工時加班費；國定例假日僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資為由，主張被告違反勞動契約或勞工法令而終止兩造間之勞動契約，並請求被告給付延長工時加班費、國定例假日工資，均屬無據。

（三）勞工依勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約者，雇主應發給資遣費，勞基法第14條第4項、第17條分別定有明文。查原告以被告要求原告每2週工作96小時，且未發延長工時加班費；國定例假日僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資為由，主張被告違反勞動契約或勞工法令而終止兩造間之勞動契約，並不合法，已如前述，則原告主張其已依勞基法第14條第1項第4款之規定終止兩造間之勞動契約，進而請求被告應給付原告資遣費云云，亦屬無據。

（四）勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。被告以原告在96年12月1日至同年月12日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約，原告則主張96年12月1日至同年月12日其向被告請病假，被告故意不准假，原告並未曠職。經查，

（１）被告雖主張其係以原告包括96年12月6日至同年月12日在內連續多日曠職為由，於96年12月28日以台南成功路郵局第4006號存證信函向原告表示終止兩造間之勞動契約云云，惟查，被告於上開存證信函係以：原告於96年11月19日至同年月24日、96年11月27日下午1時至同年月29日、96年12月3日至同年月5日請假皆未經合法程序，．．．已曠職連續超過3日以上，將原告解職．．．，此有上開存證信函在卷可稽，依該存證信函之記載，被告係以原告於96年11月19日至同年月24日、96年11月27日下午1時至同年月29日、96年12月3日至同年月5日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約，被告主張：其於上開存證信函係以原告包括96年12月6日至同年月12日在內連續多日曠職為由，向原告表示終止兩造間之勞動契約云云，自不足採。查被告係於97年3月26日言詞辯論時，始以原告在96年12月1、2日及同年月6至12日曠職為由，終止兩造間之勞動契約，距被告於96年12月1、2日及同年月6至12日知悉原告未上班，已逾30日，縱認原告於96年12月1、2日及同年月6至12日係無正當理由曠職，因被告於97年3月26日始以原告於96年12月1、2日及同年月6至12日曠職為由，終止兩造間之勞動契約，已逾30日之除斥期間，被告以此事由終止兩造間之勞動契約，自不合法。

（２）勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約，據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：（一）勞工無正當理由曠工，（二）繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決參照）。被告主張96年12月3日至同年月5日原告雖曾向被告請病假，但未經被告准許，該期間原告係無正當理由曠職，原告則主張96年12月3日至同年月5日原告確有生病，是被告故意不准假。經查，原告於96年12月3日至蔡鎰和婦產科診所求診，主訴下腹痛，並自96年11月30日至96年12月3日陸續有陰道出血情形，經超音波掃描顯示子宮上方有1粒肌瘤約1.9公分，該診所蔡鎰和醫師診斷係急性腹痛合併疑似骨盆腔炎，建議應宜休息3日及勿搬重物，有該診所診斷證明書及函各1紙在卷可稽，可見原告於96年12月3日至同年月5日確有請病假在家休息之必要，原告於96年12月3日至同年月5日未上班係有正當理由，被告主張原告於96年12月3日至同年月5日無正當理由繼續曠職云云，自不足採。

（３）綜上，被告以原告自96年12月1日至同年月12日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約，自不合法。

（五）原告95年度應休未休之特別休假共6天又0.5小時，兩造同意以原告95年之薪資為計算標準，由被告折算現金給付原告。查原告95年之本薪為25,000元，職務津貼2,000元，此部分被告應給付原告5,456元（計算式：日薪900（27000÷30）x6天+0.5小時x900÷8）。

（六）原告以被告要求原告每2週工作96小時，且未發延長工時加班費；國定例假日僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資為由，主張被告違反勞動契約或勞工法令而終止兩造之勞動契約，及被告以原告在96年12月1日至同年月12日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約，均不合法，業如前述，則兩造間之勞動契約，至97年1月21日止，仍繼續有效存在。兩造間之勞動契約至97年1月21日止既仍繼續有效存在，則原告請求被告給付自96年12月1日起至97年1月21日止之薪資，自屬有據。茲就原告得請求之數額審酌如下：

（１）96年12月原告上班3.5天，請18天病假、1.5天事假、3天特休假，另有5個星期日，就原告上班3.5天、3天特休假、5個星期日部分，被告依法應給付原告薪資；1.5天事假部分，依勞工請假規則第7條之規定，被告不必給付原告薪資；18天病假部分，12月3日起至同年月5日原告有請病假之必要，業如前述，此部分依勞工請假規則第4條之規定，被告應給付一半即1.5天之薪資予原告，至其餘15天病假，因本院認定被告以96年12月1、2日、6到12日原告曠職為由終止勞動契約，已逾30日，其終止兩造間之勞動契約並不合法，原告同意不請求該15天病假之工資。是96年12月原告共得請求被告給付13天之薪資。

（２）97年1月1日到1月21日，共有4天休假日，17天上班日，原告就17天上班日均請特休假，此為兩造所不爭執，而被告就兩造間之勞動契約至97年1月21日止如仍繼續存在，原告97年有17天之特休假，並不爭執，則原告以97年1月1日至21日，其請17天特休假，另有4個星期日，請求被告給付該21天之薪資，自屬有據。

（３）原告96年12月、97年1月之本薪為27,000元，職務津貼2,000元，每日薪資為967元（29000÷30＝967，元以下四捨五入），從96年12月1日起至97年1月21日止，原告尚得請求被告給付34天之薪資計32,878元。

（４）被告另抗辯：原告自97年1月2日起即到訴外人凱旺公司上班，然為原告所否認，並以：伊於97年1月24日始到訴外人凱旺公司上班云云。經查，兩造間之勞動契約至97年1月21日止仍繼續有效存在，業如前述，而被告復未以原告自97年1月2日起到訴外人凱旺公司上班為由，終止兩造間之勞動契約，原告亦未向被告表示自97年1月2日起終止兩造間之勞動契約，則縱原告確自97年1月2日起，利用休假及特休假至訴外人凱旺公司上班，亦僅是原告違反對其僱主即被告公司之忠誠義務而已，兩造間之勞動契約，並不因原告自97年1月2日起至訴外人凱旺公司上班而自動終止。被告以原告自97年1月2日起至訴外人凱旺公司上班為由，拒付原告97年1月1日至同年月21日之薪資，難認有理。

五、綜上所述，原告依據僱傭契約之法律關係，請求被告給付原告95年度未休之特休假薪資補償5,456元及未領薪資32,878元，合計38,334元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年2月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又本件訴訟費用6,390元（第1審裁判費），應由被告負擔500元，餘由原告負擔，爰確定如主文第3項所示。

六、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

七、本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1項。