臺灣臺南地方法院97年度建字第40號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 99 年 03 月 31 日
• 法官: 王獻楠
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 盛田營造有限公司法人
• 被告: 至輝實業股份有限公司法人

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第40號原　　　告　盛田營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
熊家興律師
被　　　告　至輝實業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李孟仁律師
上列當事人間請求給付工程款等事件， 經本院於民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰壹拾萬叁仟捌佰肆拾叁元，及自民國97年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣肆佰壹拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告與被告公司於民國96年9月28日簽訂工程合約書 （以下簡稱系爭承攬契約），約定由原告承攬被告公司之「廠房、辦公室、宿舍新建工程」（以下簡稱系爭工程），工程款總價新臺幣（下同）37,000,000元，兩造並約定依照施工之階段進度分期請領工程價款。
（二）原告於97年4月18日完成系爭工程第8期工程，並依約向被告請領第8期工程款185萬元，被告卻無故拖延付款，原告為免工程拖延，損害被告權益，仍持續工程之施作，嗣至同年6月12日原告取得使用執照，完成第9期工程，乃再向被告請款第9期工程款185萬元，及前開第8期工程款185萬元，合計370萬元， 惟被告仍不為給付，原告為此乃與被告重新協商議定工程款 付款方式，並於97年6月28日簽訂協議書 （以下簡稱系爭協議書），且被告並於同年6月30日給付原告上開370萬元之工程款。
（三）又系爭承攬契約第12條及第24條第2點分別訂明 「本合約所需各項材料，機具設備，除特別明由甲方（即被告）供給者外，餘均由乙方（即原告）自備，凡合約中註明由甲方供給之各項材料，機具設備，均按合約規定數量，並在指定地點或倉庫發給」、「倘甲方不按契約規定給付工程款或因甲方因素停止工程時，乙方得終止或解除本契約，乙方已做到或已到場之材料，由甲方核實計價賠償乙方損失（包含工地管理費、物價變動之費用及乙方因無法施工造成乙方之損失）」，由於被告退回原告於97年9月6日以97年盛字第961211號函之請款單，拒絕依約支付原告工程價款，經原告以上開97年9月16日律師函文催告後， 被告仍未付款，依前開系爭合約約定，原告得主張終止雙方間之承攬關係，並請求被告賠償原告就施作系爭工程已做到或已到場之材料損失，經原告核計現留存於被告工程現場由原告提供之材料、機具設備總價值為391,630元， 是此部分之損失，被告亦應負責賠償。
（四）雙方簽立「協議書」係因被告違約積欠工程款，並非因原告延誤工期：
⒈原告並無延誤工期情事， 依系爭承攬契約書第2條約定，原告應於開工之日起225工作天完成合部工程， 但國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假日、非歸責於原告責作經被告確認停工或影響要逕作業、雨天、使用執照送件申請日起至取得使用執照日止、天災人禍等人力不可抗拒因素等情形免計工期。準此，系爭工程期限本應為97年9月25日 （即尚未扣除原告依工程合約書第14條約定停工日數），有工作天表及中央氣象局逐時天氣資料足證， 而被告陳稱應於開工後225天內完工、施工遲延云云，顯然忽略上開免計工期情事，不符工程合約書第2條之約定。
⒉兩造於97年6月28日簽立協議書，該時乃第149工作天，距兩造約定之225工作天完工日， 尚有76工作天之久，且已完成第九期工程進度，根本無被告所稱之施工造度遲延停滯、顯無法如期完工等情形；反之，該時原告拒未依工程合約書第1條約定給付第8期 （應付日為97年4月18日）及第9期（應付日為97年6月12日）之工程款，且觀協議書之內容係就第8至11期之工程款給付條件 及追加變更工程進行協議，無隻字提及工期，足見兩造係因被告遲延拖付工程款而簽立協議書，非因原告延誤工期。
⒊又於簽立協議書後，原告因被告猶不依約給付工程款，遂於97年9月16日委託瑞信法律事務所發函 催告被告給付工程款，並依工程合約書第14條約定聲明停工至付款正常再復工，該時尚於約定工程期限之內，原告並無延誤工期。嗣因被告仍拒不給付工程款，原告遂再委託瑞信法律事務所於97年10月6日發函依工程合約書第24條第2款約定終止合約，經被告於同年10月8日收受。 是以，被告另抗辯原告遲延工程期日計61日，其得請求工期遲延懲罰性違約金並主張抵銷云云，顯屬無稽。
（五）兩造係約定依施工階段進度之工程期別付款，非依工程實做數量百分比付款，被告無理由拒付工程款：
⒈按工程合約第1條「付款方式」 約定「甲方（即被告）依乙方（即原告）施工之階段進度配合請款發票按工程期別付款。」等語，並以表格明訂「期別」、「進度項目」、「百分比（按當期工程款占工程總價之百分比）、「付款方式」及「金額」，是以，兩造當係依「進度項目」請款及付款，與實際施工完工百分比無關。
⒉至於上開表格之「百分比」係指當期工程款占工程總價之百分比，並非工程完工百分比，至為顯然，被告竟稱應依該表列之工程實做數量百分比為付款標準，原告施工完成程度未達全部工程95％，故拒絕付款云云，顯然曲解合約文意。
⒊況於先前兩造間一期廠房新建工程之各期請款，及於系爭工程被告違約遲延付款前之各期請款，兩造皆係依工程期別階段付款，而未曾計算工程實做數量，此由各期請款單均係記載「進度項目」，非記載「實做數量％」，且前述一期廠房新建工程被告已依約付款完畢未生爭議等節，足證上情。
⒋綜上，兩造合約書之付款條件既非工程實做數量百分比，被告抗辯原告施作完成數量未達95％，不得請領第10期工程款，主張原告違約云云，自屬無稽。是鑑定報告鑑定之結果，自亦與何者違約之認定無關。
（六）本件原告係依約終止合約：
⒈按「甲方（即被告）無故停止給付工程款，則乙方（即原告）有權停工至付款正常再復工。」、「⒉倘甲方不按契約規定給付工程款或因甲方因素停止工程時，乙方得終止或解除本契約，乙方已做或已到場之材料，由甲方核實計價賠償乙方損失（包含工地管理費，物價變動之費用及乙方因無法施工造成乙方之損害）。」工程合約書第14條及第24條分別定有明文。
⒉原告於97年4月18日完成系爭工程第8期工程，並依約向被告請領第8期工程款185萬元，被告卻無故拖延付款，原告為免工程拖延，損害被告權益，仍持續工程之施作；嗣至同年6月12日原告取得使用執照，完成第9期工程，乃再向被告請領第9期工程款185萬元，及前開第8期工程款185萬元，合計370萬元， 惟被告仍舊不為給付；原告為此與被告協商工程款付款事宜， 並於97年6月28日簽訂協議書，被告方於同年6月30日給付原告上開370萬元工程款。被告無故違約遲延付款之情，至臻明確。
⒊依協議書第19條及第21條之約定，兩造將工程合約書第10期之付款條件調整如下： 「屋頂彩色鋼板、3Ｆ灌漿完成、天溝全部完成：3,400,000元」、 「廠房2、3Ｆ灌漿完成：2,400,000元、「辦公室結構增建完成：1,000,000元」、「地磚壁磚石材完成：600,000元」， 及「廠房2、3Ｆ灌漿完成支付本協議書第1～3條工程款200,000元」。
⒋被告理應依協議書給付工程款，惟：
⑴原告於97年7月間完成協議書第19條「屋頂彩色鋼板、3Ｆ灌漿、天溝廠房」、「2、3Ｆ灌漿工程」，及第21條「協議書第1～3條」之工程， 遂依約於97年7月24日以97年盛字第961210號函 向被告請領工程款600萬元，然被告卻遲至同年8月20日始付款，且僅付款200萬元。
⑵期間原告仍舊繼續施工，接續完成協議書第19條「辦公室結構增建」之工程，並於97年9月6日再以97年盛字第91211號函向被告催付上開未付清之工程款400萬元，並請領「辦公室結構增建工程」之工程款100萬元， 合計500萬元。詎料，被告竟退回原告之請款單， 拒絕支付上開工程款。
⑶原告乃又於同年9月16日委請律師發函， 催告被告給付積欠之工程款500萬元， 並聲明依工程合約書第14條停工，惟被告於97年9月17日收受上開函文後， 至今仍未付款。
⑷因被告不依約給付工程款， 原告遂於97年10月6日再度委請律師發函，聲明依工程合約書第24條約定，於上開函文送達被告時起 （即97年9月17日）終止契約，並請求被告核實計價賠償原告已做成已到場之材料，經被告於97年10 月8日收受上開函文，有律師函及郵政回執可稽。
⑸綜上可知，原告已依約行使停工權利並終止契約，被告固抗辯有部分工程未完成，然實係因被告違約不付工程款，原告依約停工所致，並非施工延誤或原告有何違約情事，且未完成施作部分，原告尚未請款或請款條件無關。
（七）茲就被告答辯說明如下：
⒈工程鑑估價目表第2頁第2項 「ＲＣ結構工程」第7點「鋼管鷹架含安全護網（尼龍網）」：原告已依約施作完成，係被告於本件訴訟中要永下包鷹架廠商拆除。
⒉工程鑑估價目表第3頁第4項 「整修工程」Ａ.地坪第3～5點花崗石：系爭工程乃依所有工程項目議價後，總價承攬並簽訂工程合約書，豈能事後再就某項單價以所謂現今市場行情提出異議。
⒊工程鑑估價目表第3頁第4項「整修工程」Ｂ.牆面第4點「內牆面1：3水泥粉光＋水泥漆」：此項因被告指示改以清水模版施作，而水泥漆部分係因原告依約停工並終止契約，故尚未施作完成。
⒋工程鑑估價目表第3頁第4項 「整修工程」Ｃ.平頂第3～4點「室內/外平頂磨光油漆」： 係因原告依約停工並終止契約，故尚未施作完成。
⒌工程鑑估價目表第3頁第4項 「整修工程」Ｄ.外牆整修工程第4點「外牆1：3水泥粉刷（背）＋水泥漆」： 係因原告依約停工並終止契約，故尚未施作完成。
⒍工程鑑估價目表第4頁第5項「門窗工程」第20點「Ｄ８不鋼自動門」：原告已依約施作門框完成，不知被告為何及是否重新安裝。
⒎工程鑑估價目表第4頁第6項「其他工程」第3點「陰井（
直徑30cm）」：原告已依約施作完成，且係改施作直徑70cm之陰井，未向被告請求加價。
⒏原辦公棟2～4樓地坪變更：係因原告依約停工並終止契約，故尚未施作完成，且此為原告依協議書第5條贈送。
⒐贈送廠房2樓磚造廁所： 原告已依協議書施作完成，且此為原告依協議書第11條贈送。
⒑收尾工程未完成部分：係因原告依約停工並終止契約，故尚未施作完成，且其中大門不鋼自動門為原告依協議書第9條贈送。
⒒5％保固金：原告未收取任何保固金。
⒓室外ＲＣ配筋不足：依被告交付原告之施工圖可知，室外地坪僅需施作「15cm2000psiＰＣ」 （即厚度15公分、強度2000磅之混凝土），無須埋設鋼筋，原告額外贈送施作單層鋼筋，且未向被告請求加價。
⒔室內外地坪粉光未添加金剛砂；本工程地坪部分，已依約施作；增建工程地坪部分，因下包廠商疏忽而漏未以添加金剛砂方式施作，原告係至訴訟中方知悉，惟兩者單價差僅為1平方公尺15元，且不影響安全性。
⒕因原告停工造成被告額外增加成本部分：原告係依約行使停工權利並終止契約，已詳述如前，被告自無此請求權。⒖水溝工程：室內部分均已依約施作完成，僅剩廠房外連接至公共排水溝段，係因原告依約停工並終止契約，故尚未施作完成。
⒗圍牆工程：係被告指示，利用被告原有之圍牆基礎施作，將新舊圍牆接連搭建成直線，並無危牆情事。
（八）並聲明：
⒈被告應給付原告5,391,630元，及自97年9月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）兩造於97年6月28日所簽協議書 並未改變原契約約定之既有施工義務，僅是就之前（第9期前） 之施工進度遲延問題（依兩造契約第2條工程期限之約定， 原告應於開工後225工作天內完工，兩造於96年9月28日簽約，原告於96年12月10日始報開工，迄至97年6月施工期間已逾7個月，顯無法如期完工，且施工進度亦有停滯之情形）作一協調而已。並無原告所稱：『改依協議書之約定施工』。
（二）系爭工程原告並無提供工程進度表，故核算工程完工進度及其相對應付工程款，依合約第一條付款方式表列之工程百分比為標準，不得僅以『進度項目』之『名稱』為準。茲就系爭工程與一般工程不同之施工內容與順序，說明如下：
⒈新建主工程（有使用執照部分）。
⒉二次增建工程（使新建物與舊建物連結）。其施工內容與順序：上開各部分工程均又分為正面之四樓層辦公（兼員工宿舍）大樓，與後方之三樓層（一樓廠區挑高，故只三層）廠房作業區。於施工順序上係先就第一部分主建工程之結構工程完成至可領取使用執照程度，嗣取得主新建物使用執照後，再回頭就1～9期其他內部工程如廠房區灌漿、裝修、粉刷、舖地磚、排水等一起施工。
（三）被告否認原告所施作之工程已達第10期工程完成相當程度即達全部工程95％：如上所述，因有二次施工之特色，而工程合約第一條所約定之11期付款方式，實未完全依上開工作進度為約定，換言之，原告雖支付10期款項，然該10期款之工作項目，均包含需俟二次增建結構工程完成後，方始施工者。如第2～6期之各樓辦公室地坪已包括二次增建部分之辦公室2～RF層之地坪。第7期之內牆粉刷打底亦包括二次增建部分。易言之，被告所支付之1～9期款項內，有部分係先付款後施工，而非是依各期全部完工驗收後，方付款者。換言之，契約第一條之付款方式並不代表係工程之完工進度，被告付款至第9期， 也並不代表原告完工已達總工程75％，此係系爭工程付款方式特別之處。
（四）簽立系爭協議書，並發放第8、9二期工程款之目的，係為換取原告確定完工期日之承諾，原告當時承諾要於協議後2個月內完成全部工作， 然原告於繕打協議書面時卻故意未將此承諾列入。又系爭協議書第19條除「廠房2、3樓灌漿」已完成外，餘「屋頂彩色鋼板」、「辦公室結構增建」均未完成。而此部分， 被告已給付200萬元，尚有差額40萬元； 協議書第1、2、3條被告應補貼之20萬元，亦因原告依該3條之約定工作未完成， 被告尚無給付義務；而依工程合約書第1條付款方式所載，被告業付款至第9期款項，金額計2,975萬元。 已占全部工程款80％。且被告依系爭協議書就第10期款項業已支付200萬元， 業已超過實際工程進度28,055,899元所應支付款項。矧原告施工進度落後，完全未施工應予扣還項目金額 有2,587,325元、未完成施工之有應予扣還之爭議金額有43,109,184元；其偷工減料之瑕疵部分項目，舉其明顯而重大者即有結構工程中【10、中拉鋼筋加工即組立SD280， 應綁雙層卻僅作單層】、【水溝工程，開挖後卻放任不處理致排水不通】、【圍牆工程中之後圍牆竟係無地基之危牆】等應予酌減價金，茲僅上開應扣應還之金已逾40萬元，尚不足應賠還之金額。被告自無需再付款之理，原告依協議書第19條請求第10期款項顯無理由。
（五）原告所製現場存放工材數量表，係原告片面所製作，其上未有被告簽名確認，被告否認其內容之實質真正。且系爭工程係採『包工包料總額承包』，所有留在現場之材料均為被告所有，而其價值亦已計入契約價額內，原告無權單獨重複請求。原告現場存放之工具類，鷹架部分已於97年11月3日由該出租之鷹架公司 前來拆回。其他工具亦已通知原告前來取回，詎原告遲未來取回，自非被告不願交還，是對此部分計391,630元之建築材料、機具設備主張，
被告否認之。
（六）另原契約第2條約定，原告應於開工之日起225工作天內完成全部工作；契約第14條約定，每遲延一日，按日扣總工程款千分之0.1（即3,700元）；惟原告自96年9月28日（
實際開工係96年10月2日，96年12月10日始報開工） 迄至其96年9月16日委託瑞信法律事務所來函請求 給付工程款為止，已經歷時將近一年之時間，卻仍未依約完成全部工作，顯己違反原契約第2條規定，被告曾於97年9月25日委託仁和法律事務所發函催告限期修補本件工程瑕疵、及催告儘速完成全部工作，詎原告非但未趕工彌補落後之工程進度，且原告尚不得請求上開工程款項已如前述，竟復於97年10月6日委託律師來函， 主張終止雙方承攬契約，顯無履行契約之誠信，是原告既已清楚表示拒絕完工、並修補工作瑕疵， 被告只得依原契約第24條第1項約定，通知原告終止雙方之承攬契約。計至被告終止契約止，原告遲延期日計達61日 （97年8月23日～97年10月22日），原告得請求之工程遲延懲罰性違約金為225,700元【61日×3,7
00＝225,7 00元】，此部分若鈞院認原告主張金額有理由，為抵銷之主張。
（七）按承攬為當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490條定有明文。 故定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」。按本件原告即承攬人就第二期工作既未能完工，則其報酬請求權即屬不發生。惟查，原告所完成約定工作未達95％已如上述，而原告所支付之款項已達80％以上，茲原告既片面終止承攬契約，已無完成工作之可言，兩造自應會算原告已完成部分之工程進度（是否已相當被告所付80％款項之工作，需逾80％被告有再付款之義務），原告既請求至第10期足額款項，則原告應先證明其已施工部分已達全部工程95％，否則其主張即無理由。
（八）就鑑定報告陳述意見如下：
⒈工程部分：
⑴工程鑑估價目表第2頁第2項「ＲＣ結構工程」 第7點「鋼管鷹架含安全護網（尼龍網）」，計價為67,500元，因該工程部分外牆未完成施作即被拆除，尚須另行搭建，等同虛設，而為達工作目的。是其已施工複價67,500元不應計入。
⑵工程鑑估價目表第3頁第4項「裝修工程」Ａ.地坪第3～5點花崗石合約複價共計499,520元（169,840＋294,400＋35,280＝499,520）， 依現在市場行情，含稅價即需高達650,000元，是其已施工複價171,120元不應計入。⑶工程鑑估價目表第3頁第4項「裝修工程」Ｂ.牆面第4點「內牆面1：3水泥粉光＋水泥漆」 合約複價895,400元，因牆面應為「普通模版＋1：3水泥粉光＋水泥漆」粉刷，現場僅為清水模版，考量模版價差及需全部重新請人油漆，已施工複價779,680元不應計入。
⑷工程鑑估價目表第3頁第4項「裝修工程」Ｃ.平頂第3～4點「室內/外平頂磨光油漆」合約複價91,360元（83,840＋7,520＝91,360）， 需全部重新請人油漆，已施工複價63,360元（59,040＋4,320＝63,360）不應計入。
⑸工程鑑估價目表第3頁第4項 「裝修工程」Ｄ.外牆裝修工程第4點「外牆1：3水泥粉刷（背）＋水泥漆」 合約複價292,500元，需全部重新請人油漆，已施工複價73,080元不應計入。
⑹工程鑑估鑑目表第4頁第5項「門窗工程」第20點「Ｄ８不鋼自動門（195×245）」合約複價45,000元，需重新
安裝，其已施工複價13,500元不應計入。
⑺工程鑑估價目表第4頁第6項「其他工程」 第3點「陰井（直徑30cm）」合約複價3,000元，並未施作， 其已施工複價3,000元不應計入。
⑻工程鑑估價目表第4頁第6項「其他工程」 第4點「陰井（60×60）」合約單價6,000元，3座僅完成1座， 其已
施工複價12,000元（6,000×2＝12,000）不應計入。
綜上，已施工複價不應計入合計為1,183,240元（67,500＋171,120＋779,680＋63,360＋73,080＋13,500＋3,000＋12,000＝1,183,240）。
⒉依97年6月28日簽立之協議書應完成未完成部分：
⑴原辦公棟2～4樓 地坪變更－工程詳細價目表－Ａ－1原總價300,200元，變更後總價約316×2,500＝790,000元
，差價約489,800元。
⑵贈送廠房2樓磚造廁所－總價約20萬元。
綜上，以上屬承造廠商依協議事項應履行之工程總金額合計為689,800元，應列入未完成複價。
⒊收尾工程未完成部分：
⑴外牆版岩、圍牆和其他泥水工：合約複價423,900元。
⑵大門不綉鋼自動門：合約複價215,000元。
⑶磁磚：合約複價59,344元。
⑷未完成排水溝：合約複價153,000元。
⑸玻璃及玻璃門施作：合約複價134,927元。
⑹鐵厝施工與工廠欄杆：1,078,233元。
綜上，以上收尾工程未完成部分金額 合計為2,064,404元（423,900＋215,000＋59,344＋153,000＋134,927＋1,078,23 3＝2,064,404），應列入未完成複價。
⒋施作工程部分原告勢必不可能繼續保固，即應扣除被告已付之5％保固金1,860,500元。
⒌是鑑定報告已施工複價應減為 （33,853,843－1,183,240－689,800－2,064,404－1,860,500＝28,055,899）， 工程進度應為75.40％ （28,055,89937,210,000＝75.398％），並非鑑定報告之90.98％。
（九）原告因未完成約定工作進度，已不得請求500萬元工程款
，在包工包料之交易條件下，且亦是原告違約停工在先，應亦無由另請求材料453,745元之賠償。若鈞院認被告尚
應給付工程款，仍預備為抵銷之抗辯，其項目及金額如下：
⒈室外ＲＣ地坪配筋不足： 損害賠償金額為含稅價945,000元【計算式：500×1,800（260＋300＋540＋700）×1.05
＝945,000】。
⒉室內外地坪粉光未添加金剛砂以增加地坪硬度：損害賠償金額為含稅價1,386,000元【計算式：1,650×800（100＋
700）×1.05＝1,320,000×1.05＝1,386,000】。
⒊未完工部分，被告需找人繼續施作，經請人估價，合計金額2,387,358元需支出，額外支出之部分為1,534,621元（已扣除合約複價）。
⒋延遲完工造成被告營運損失41,702,604元。
⒌綜上，被告額外增加成本43,237,225元。
（十）對鑑定報告書所鑑定原告施工進度達90.98％之意見：
⒈此鑑定係就被告已施作之項目，不分全部完工或僅部分施工，全部為估價，就其專業知識所為之估價，原告予以尊重，惟於法律上判斷，自非得以其計算結果概然認之。
⒉按承攬報酬之請求，以完成工作為先決要件。即便約定依約定工程項目、或依工程進行程度分期給酬，亦需以該部分或該次進度全部完成為請求報酬之要件。此參民法第
490條、第505條規定意旨甚明。
⒊本件鑑定係就工程估價單上之項目與協議書所增加之項目，就『全部完工』或『部分施作』一律估價，估算出已施工工作之總額除以全部約定總價額（含協議增加之約定報酬），計算出工作完成進度為90.98％， 已足證原告起訴稱其所施作之工程已達第10期工程” 全部完成"之相當程度即達全部工程95％為不實，且其工程進度明顯遲延而尚不得請求第10期完成之全部報酬。
⒋鑑定報告就僅部分完成之部分雖亦估價，然此新建工程有其施工之整體性，就工程大項內有部分全未完成之部分，就工程分項內亦有部分未完成者，若要覓人接手續行施工，暫不論工期延宕之損失，而重行施工料材是否能相同地購置，物價、人力波動之差額，甚至如施工鷹架要重搭，亦有工程必須拆掉重作者，工程管理費之徒增。似此，工程項目中若”僅部分完成者”實不應計入得請求之價款內，就此尚未達工作目的之工作結果，被告實亦無受領之義務。
⒌況且關於工程簽約時之估價，係依接案當時之物料標準且亦有降價接案者，亦有就建案估價失準而低價接案，本建案之無法順利完成，除有其財務上之因素外，尚有低價接案之情事，故建案進行至後段，既已毫無利潤，原告施工乃興趣缺缺，時作時停。而本件鑑定已如上述，是約定之工程總價，與事後之鑑定估價所得，亦一定會有落差，所以其完工之進度是否達90.98％，應有高估之情形。
⒍綜上，就鑑定結果”部分施工”之項目，既未完成該項目工作全部或係未按圖施工（如鋼筋圖繪雙層僅綁單層、約定金剛砂建料卻易以其他建料），依法尚不得請求該部（項目）全部或一部之價款，爰主張應將所列之金額
10,093,960元全部排除於已完工金額之外，若依此計算則被告完工進度應僅有72.87％。
（十一）被告因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限、情節重大者、擅自減省工料情節重大者，原告無正當理由而不履行契約者，依工程合約書第24條第1項以書面通知原
告終止契約且不補償原告因此所受之損失。
⒈延誤履約期限部分：因原告拖延付款予其下包，致工程延宕。
⒉擅自減省工料部分：
⑴室外ＲＣ地坪配筋不足。
⑵新舊建物間地面層排水溝功能不佳（溝深不足）且開挖後卻放任不處理致排水不通。
⑶新舊廠房間防震橡膠材質有異及厚度明顯不足。
⑷室內外地坪粉光未添加金剛砂致使表面抗壓強度過低。⑸建築物後側ＲＣ外牆無配置基礎，有傾倒損害之虞。
（十二）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於96年9月28日簽訂系爭合約書， 約定由原告承攬被告公司之「廠房、辦公室、宿舍新建工程」之系爭工程，工程款總價37,000,000元（含稅），被告總計已付29,750,000元。 兩造並於同年6月28日簽訂系爭協議書，原告依據系爭協議書之約定， 於97年7月24日以97年盛字第961210號函， 向被告請領工程款合計600萬元（即包含協議書第19條及第21條之約定）， 被告於同年8月20日給付原告200萬元；原告復於97年9月6日以97年盛字第961211號函，向被告催討上開未付清工程款400萬元，並請領協議書第19條約定之「辦公室結構增建完成」 工程款100萬元，合計500萬元，被告迄未付款。嗣原告分別於97年9月16日、97年10月6日 委請律師發函，催告被告給付積欠之工程款500萬元， 並聲明依工程合約書第14條停工，及將依第24條第2項約定終止契約， 並請求被告核實計價賠償原告已做 或已到場之材料，被告亦於97年9月17日、97年10月8日 收受律師函之事實，業據提出工程合約書、協議書、97年盛字第961210號函、97年盛字第961211號函、97年9月16日律師函文暨回執證明影本各1份及現場存放工材數量表1份為憑，且為被告所不爭執。 是原告此部分主張，堪信為真實。
（二）按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件，而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果， 故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權 （最高法院96年臺上字第153號判決意旨參照）。本件原告既為系爭工程合約之承攬人，依民法第507條規定，原告其僅得行使解除權， 並無終止權可資行使。揆諸前揭說明， 原告主張已於97年9月16日以瑞信法律事務所函為終止之意思表示，難認有據，不足憑採。
（三）次按工作有瑕疵者，承攬人縱不於定作人所定期限內修補瑕疵或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，惟如承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人仍不得解除契約，民法第493、494條參照。本件被告抗辯因系爭工程有瑕疵而已解除契約云云。惟查，原告承作之系爭工程縱存有瑕疵，然其承攬之工作既為建築物，揆諸前揭法條規定，被告並無契約解除權，被告自不得以系爭工程有瑕疵為由，據以解除系爭承攬契約。是被告抗辯已解除系爭承攬契約乙節，尚屬無據，不足採信。
（四）復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約， 民法第511條前段定有明文。本件被告抗辯已於97年10月21終止系爭承攬契約乙節，業據提出內容為「系爭工程原約定應於開工之日起225工作天完工， 詎本件工程開工迄今已將近一年，工程進度嚴重落後，日前經本公司去函催告原告應於函到30日內完成全部工程，及修補如附表所示瑕疵，原告非但置之不理，竟於97年10月6日無故終止契約， 特再發函依雙方契約第24條第1項之約定 終止本件工程承攬契約」等語之仁和法律事務所97年9月25日、97年10月21日（97）仁法字第055、060號函 暨收件回執為憑，而原告亦不爭執確已收受前揭函文。揆諸前揭法條規定，自應認兩造間之系爭承攬契約業經被告（定作人）終止。
（五）復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害， 民法511條定有明文。本件系爭承攬契約已由被告（定作人）終止，業如前述，則原告請求其已做到（完成）之系爭承攬契約工程之價款以為賠償，自屬有據。茲就原告請求被告賠償系爭工程款5,391,630元乙節，是否有據，詳述如下：
⒈依臺灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程已施工部分連工帶料及合理報酬合計為33,853,843元，有鑑定報告附卷可稽。本認認以鑑定報告鑑定之工程已完成之總價，扣除被告已給付之工程款，據以計算原告因被告終止契約之損失，尚屬合理。
⒉被告已支付原告之工程款為29,750,000元（第1期至第9期共27,750,000元，加上於97年8月19日支付之2,000,000元）乙節，為原告所不爭執，應係事實。
⒊綜上，被告應賠償原告因被告終止系爭承攬契約之損失為4,103,843元【計算式：33,853,843元-29,750,000元=4,103,843元】，即原告得請求被告給付之工程款為4,103,843元。
（六）末按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵， 民法第492條定有明文；又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條亦定有明文。是承攬人之瑕疵擔保責任，僅於承攬人「完成工作」後，始有適用餘地，如工作未完成，且仍進行中， 定作人僅得依民法第497條規定「限期」請求承攬人改善其工作或依約履行，若承攬人不遵期改善或履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，並由承攬人負擔其費用及危險。經查：本件系爭工程並未完成，而被告亦尚未使第三人繼續系爭工程未完成之部分等情，為兩造所不爭執。則揆諸前揭說明，系爭工程縱使於完工前發見瑕疵，被告既尚未使第三人繼續其工作，自不得向原告請求瑕疵修補費用。從而，被告以原告應償還瑕疵修補費用，並提出估價單、報價單佐憑，據以主張抵銷應給付原告之工程款云云，自屬無據。
（七）原告另主張被告應給付就系爭工程已到場而未施作之材料損失，經原告核計現留存於被告工程現場由原告提供之材料、機具設備總計391,630元云云； 惟為被告所否認，並以系爭工程係採包工包料總額承包，所有留在現場之材料均為被告所有，其價值亦已計入契約價額內，原告無權單獨重複請求等語，資為抗辯。經查，系爭工程係由原告（承攬人）包工包料總額承包，而系爭工程經被告（定作人）終止，被告應依鑑定結果賠償原告工程款，均如前述；則遺留系爭工程現場未施作而由原告準備之材料、機具設備，其所有權自應認尚屬原告（承攬人）所有，原告應自行取回，並無權請求被告（定作人）給付其價額。從而，原告此部分所為被告應給付留存系爭工程現場之材料、機具設備計391,630元之請求，亦屬無據。
（八）綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付在4,103,843元之範圍， 及該範圍內自起訴狀繕本送達翌日即97年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 王 獻 楠
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日書記官 李 靜 怡