臺灣臺南地方法院97年度智字第8號

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣壹萬壹仟肆佰元由原告負擔。事實與理由

一、本件被告凱喬國際有限公司（下稱凱喬公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

㈠原告於民國88年間取得「奶瓶消毒鍋構造」新型專利（申請案號第000000000號、專利證書字號：第173986號，下稱系爭新型專利），系爭新型專利只要旋轉奶嘴置放架，由奶嘴置放架之U型缺口，即可置入或取出消毒鍋下端之奶瓶，不必燙手移去奶瓶消毒鍋上端之奶嘴置放架，相當便利，在市場上已具相當知名度。詎原告於96年8月間發現PC home網路商店街之Twins柏澄國際（即柏澄婦幼用品店）販售與系爭新型專利極為相似之產品「Baby zone-微電腦奶瓶消毒烘乾機」、「型號BZ-9608」（下稱被控產品）、單價新台幣（下同）1,800元。原告乃向該商店購入一組，原告取得實物後，發現該消毒烘乾機之上半部即消毒鍋構造部分與系爭新型專利完全相同，旋即向國內玩具兒童用品專利鑑定權威之「財團法人台灣玩具暨兒童用品研發中心」申請專利侵害鑑定，鑑定報告顯示被控產品落入系爭新型專利範圍。

㈡原告所購得被控產品之外包裝之標示，出品人為被告凱喬公司，生產者為被告友情企業股份有限公司（下稱友情公司），原告於96年12月25日委託律師向被告友情公司發出信函，敬告被告友情公司已侵害原告專利權之情事，並請其收回所販售侵害專利權商品。詎料，被告友情公司收受函後，原告於97年1月2日在嘉義市「只要我長大嬰兒精品店」發現被控產品仍持續販售中。原告向本院及台灣板橋地方法院聲請保全證據，經實施保全證據結果：被告友情公司共計出售被控產品743台予被告凱喬公司，每台價格850元；被告凱喬公司則經台灣板橋地方法院諭知其應提出相關銷售憑證，但被告凱喬公司未依法院所命提出其與被告友情公司間之銷售出貨、送貨單及其出售予其他廠商之統一發票或證據。

㈢按專利法第106條第1項規定：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」。被告所生產、販賣之被控產品，未經原告同意即使用系爭新型專利權，致原告受有損害之事實。再按專利法第108條準用同法84、85條新型專利準用發明專利之侵害專利救濟方法及損害賠償計算之規定：新型專利權受侵害時，專利權人請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216條之規定…。依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。又依專利法85條第3項規定：侵害行為若屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3倍。被告凱喬公司未依台灣板橋地方法院所命提出進貨及銷售資料，原告依保全證據所保全之資料，即被告友情公司出售予凱喬公司之數量743台，以及依原告在商店購得之單價即每台1500元，依專利法第85條第1項第2款規定，以侵害人因侵害行為所得之利益，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部數入為所得利益之規定，計算原告之損害為1,114,500元【計算方式：743 (台)×1500(元/台)=1,114,500 元】，惟被告係以仿冒原告專利之目的故意侵害原告專利，應加倍計算損害，則原告實際損害金額應為2,229,000元【計算方式1,114,500×2=2,22 9,000】，原告先於損害額1,000,000元範圍，提起本件訴訟，其餘部分暫先保留請求。

㈣對於被告抗辯之陳述：

⑴專利法固規定專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人若明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限，專利法第108條準用第79條規定至明。原告生產系爭新型專利奶瓶消毒鍋，大多提供給國內廠商（如麗嬰房NAC NAC）銷售，系爭新型專利自申請日88年11月30日、核准日90年5月28日，迄被告侵害專利日止，已實施6年，此種專利商品在國內婦嬰用品市場上有一定之口碑，且幾乎每一個婦嬰用品專櫃均能看到系爭新型專利奶瓶消毒鍋，證人施鐘江亦自承：「我在生產前，知道麗嬰房有賣系爭奶瓶消毒鍋」，足見系爭新型專利商品，並非罕見，且因實用，故為被告所知悉且加以仿造。

⑵我國的智慧財產查詢檢索系統已相當普遍方便，只要利用電腦至經濟部智慧財產局網站上，點選政府公開資訊欄位之「專利」，進入「中華民國專利資訊檢索系統」，在檢索條件中輸入「奶瓶」AND「鍋」查詢，即出現相關專利。系爭新型專利，即會出現在檢索畫面編號第19號（註：依簡易查詢及布林查詢均相同），被告顯可得知悉系爭新型專利。況被告凱喬公司販賣婦嬰商品多年，對市面上各種奶瓶消毒鍋瞭若指掌，也曾經向東禹公司（原告為代表人所經營之公司）接洽，希望東禹公司提供相關產品予被告凱喬公司銷售，但因東禹公司已授權相關專利予麗嬰房等公司，在商場道義上不宜如此，故加以婉拒；而被告友情公司本身曾向經濟部智慧財產局登記多項專利，對專利相關法令及常識應相當充足，且依證人丙○○證述：「被告友情公司施先生，他叫住我、原告訴代及伍立群到辦公室裡面，施先生說，他生產的數量不多，他要生產時，有注意到專利問題」等語，被告友情公司不可能不知利用專利檢索系統來查詢系爭專利奶瓶消毒鍋之專利情形，被告友情公司已知悉有系爭新型專利。縱被告友情公司過失侵害系爭新型專利，依專利法第79條但書之規定，亦應負賠償責任。

⑶被告間及被告凱喬公司與其經銷商間之買賣，均有開立統一發票。台灣板橋地方法院法官於97年2月1日實施保全證據時，被告凱喬公司法定代理人丁○○當場向法官表示其向被告友情公司進貨900多台。被告固主張其收到原告信函後有退貨，惟迄今除台灣板橋地方法院保全證據時現場貼有「烘乾機退貨待退廠」奶瓶消毒鍋63台外，並未見到被告凱喬公司之經銷商出具之退貨單及折讓單，故該63 台應係其待銷售之庫存，而非退貨，被告凱喬公司自行製作之統計表，不足以證明有退貨之事實。另按買賣成立時，賣方應出具出貨單及統一發票；若有退貨，買方應出具退貨單及折讓單，被告凱喬公司若有退貨予被告友情公司，亦會有退貨單及折讓單，但被告均未提出相關證據，亦不足以證明有退貨之事實。以被告凱喬公司向被告友情公司購買數量高達900多台，扣除收回待退貨63台，銷售數量仍然超過800台，原告依743台計算損害賠償金額，仍未逾實際交易扣除退貨之總數量。被告友情公司抗辯其實際銷貨數量540台，因與被告凱喬公司法定代理人所稱之900多台相去甚多，被告友情公司抗辯自不足取。

⑷被告友情公司固提出其公司之營利事業所得稅結算申報書，依該申報書所記載申報純益率0.01%抗辯其成本為99.99%。原告否認之，被告友情公司申報之純益率，為其自行核算調整後之金額，被告友情每年一億多元營收，僅賺取區區1萬多元，顯不合常理。況所謂純益率，係表現「企業之經營」狀況，而非「銷售該項商品之利潤」，僅以所得稅申報之純益率，做為本件專利商品之銷貨成本，顯不可取。被告友情公司應就侵害系爭新型專利之奶瓶消毒鍋舉證其成本或必要費用。被告友情公司應可提出其開發模具之費用、塑膠射出之工、料費用，或（及）運費等，直接與侵害系爭新型專利商品有關之成本或費用，且提出上開費用之證明，應無困難。若被告友情公司仍不提出，應依專利法第85條第2項後段規定：「於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益」。因被告友情公司、凱喬公司均未能舉證其銷售價格，故以市價作為其銷售價格）被告凱喬公司每台進貨成本為850元，每台銷貨金額為1500元，每台利潤為650元【計算方式：0000 - 000 = 650 】，損害賠償金額為482,950元【計算方式：650 (元/台)×743(台)= 482,950元】；被告友情公司部分，每台進貨成本未能舉證，每台銷貨金額850元，損害賠償金額為631,550 元【計算方式：850(元/台)×743 (台)= 631,550元】，原告之全部損害賠償金額合計為1,114,500元【計算方式：482,950（被告凱喬公司獲利）+ 631,550（被告友情公司獲利）=1,114,500元】

㈤並聲明：⑴被告應連帶給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。

三、被告則以：

㈠被告友情公司抗辯：

⑴被告友情公司生產販賣之被控產品固有侵害系爭新型專利，惟被告友情公司不知原告享有專利權，縱被告友情公司之產品落入系爭新型專利權之申請專利範圍，惟製造、販賣行為並無故意及過失，且原告於96年12 月25日發函告知被告友情公司構成侵權時，被告友情公司於同日下午5時收到後，立即通知下游經銷商即被告凱喬公司進行產品回收，原告雖於97年1月2日又在市面上購得被控產品，惟距被告友情公司收到存證信函僅有7日，且期間適逢1月1日、2日新年國定假日，扣除過年期間，被告友情公司回收作業時間有限，原告並未能給予充裕合理時間，尚不得以上述事實認定被告友情公司有侵權之故意，況原告於97年1月16日現場作保全證據時有看到數百台回收之消毒鍋，足證被告友情公司主觀上確實有向下游廠商為回收之表示，客觀上並有回收物品之行為，足認被告友情公司與專利法故意侵權行為尚屬不符。

⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條有明文。原告主張被告販賣侵害系爭專利之蒸汽鍋數量為743台，被告否認之，是依上開規定，自應由原告就此事實負舉證責任。原告於97年1月16日聲請保全證據事件，被告友情公司已提出96年8月至96年12月間共出售被控產品540台，其中96年8月8日10台僅為主機非整台消毒鍋，故與系爭新型專利權無涉。原告以保全證據現場取得之發票計算被告友情公司侵權數量，然發票上記載皆為蒸汽鍋，並無記載被控產品之「型號BZ-9608」，故不能以發票之蒸汽鍋數量認定侵權數量，況依原告於97年1月15日保全證據聲請狀中主張被告友情公司生產之蒸汽鍋中有諸多型號例如：BZ-9402、BZ-9608、BZ-9609、BZ-9610、BZ-9611、PJ- 7702、PJ-8801、PJ-8802，故不能僅以發票記載之蒸汽鍋數量認定為侵權物品之數量，應以被告友情公司提出被控產品之出貨單540台計算數量。

⑶原告係依專利法第85條第1項第2款規定計算損害賠償數額，惟原告係以銷售該項物品全部收入為所得利益來計算，但該條款明確規定上述計算係以侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，方得以銷售全部物品收入作為所得利益，若侵害人能舉證製造該項物品之成本或必要費用舉證時，即不得以上述計算方式作為損害賠償額計算。被告友情公司已舉證證明出售給下游即被告凱喬公司之售價為850元，被告友情公司於96年會計師簽證申報書在扣除營業支出成本後利潤比僅為0.01%，被告友情公司在出售該項物品所得利益僅為459元【計算方式：850元×0.01%×540台=459元】。被告凱喬公司在出售該項物品上，扣除營業支出成本後利潤比僅為0.05 %，被告凱喬公司出售該項物品所得利益1,755元【計算方式：1500元-850元（進價成本)×0.05%×540台=1,755元】，二者合計利益共為2,214元，是原告所得請求損害額為2,214元。

㈡被告凱喬公司雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀抗辯：

⑴按專利權人在專利物品上標示專利證書號數，其立法目的在避免公眾動輒侵害他人專利權，故專利權人有標示專利證書號數於專利物品之義務至明。原告並未實踐在物品上標示專利證書號數之義務，依專利法第108條準用第79條規定不得請求損害賠償。

⑵被告凱喬公司經銷被控產品販售，並未參與製造，故對於系爭新型專利毫無知情，且在原告發律師函通知被告友情公司排除侵害後，被告凱喬公司隨即接獲被告友情公司通知回收有爭議物品，而被告凱喬公司亦配合馬上回收市面之物品，此從原告在被告友情公司實施保全證據時現場有63台貼有「烘乾機退貨待退廠」之物品即明，若被告凱喬公司有意販賣侵權物品，不會有在收受信函後馬上回收市售物品之行為，且從原告在96年12月25日發出律師函，被告凱喬公司於96年12月27日接獲被告友情公司告知要求全面回收市售品，被告凱喬公司立即配合回收，但因被告凱喬公司係屬大盤商，回收非屬被告凱喬可以完全控制，但被告凱喬公司亦已全力配合辦理回收，而原告於97年1月2日雖有市購1台侵權物品，惟距原告發函日僅有7天，且又逢元旦假日，貨運公司及一般公司休假，故無法在1、2天即達全面回收，故原告以97年1月2日市售購物證據主張被告凱喬公司有販賣侵權之故意，顯不合理。被告凱喬公司在販賣行為上既無故意或過失，自不需負損害賠償之責。

⑵被告凱喬公司代理被告友情公司製造之奶瓶消毒鍋有多種不同之型號產品，自96年8月至96年12月，共販售被控產品540台，但買賣交貨後陸續退貨共有463台，實際流入市場賣給消費者僅77台，被告凱喬公司並非大量銷售被控產品，且因被告凱喬公司因通路行銷所需之人力、廣告、店租等各項成本支出皆大幅提升，故未有盈餘，95年營利事業結算申報書純益率為-0.1%，及96年純益率為0.05%，原告主張被告凱喬公司之利益所得未考量被告凱喬公司之必要費用成本支出，其計算不具合理不足採至明。

㈢均聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決時，願供擔保請免假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告於88年間取得「奶瓶消毒鍋構造」新型專利權（專利證書字號173986號）。

㈡原告以取得之「奶瓶消毒鍋構造」新型專利權（專利證書字號173986號）所製造生產之奶瓶消毒鍋，其外包裝及鍋體均未標示專利號碼及專利相關資料。

㈢被告友情公司製造販售之被控產品落入原告系爭新型專利權範圍。

㈣被告友情公司以每台850元價格販售被控產品予被告凱喬公司。

五、本院得心證之理由：原告主張被告友情公司製造販賣、被告凱喬公司販賣之被控產品故意侵害系爭新型專利，應負損害賠償之責，惟為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本件所應審究者為：㈠被告友情公司製造販賣、被告凱喬公司販賣之被控產品有無故意或過失侵害系爭新型專利？㈡原告得請求損害賠償之數額若干？茲於下列說明本院之判斷意見。

六、被控產品落入系爭新型專利範圍：

㈠原告取得系爭新型專利，專利期間自90年5月28日起至100年11月29日止，專利證書字號：第173986號，其專利範圍為：

⑴第1項（獨立項）一種奶瓶消毒鍋構造，包括有：一置放筒（40），係為內呈中空之筒體，底部內側設有凸緣（41）；一奶瓶架（50），係設於該置放筒（40）之內側底部凸緣（41），具有若干個可供奶瓶瓶口倒置定位之置瓶單元（51）；一底座（60），係可供該置放筒（40）之底部靠接定位，其面向奶瓶架（50）之該端設有加熱器（61），而與該烘乾筒靠接之接觸面係設有一斷電安全開關（62），俾置放筒（40）脫離該底座時，具有自動斷電之安全功能；一奶嘴籃（70），係設於設置放筒（40）之頂端筒口內側，具有可轉動位移之功能，其可作為供奶瓶（A）以外之其他物品置放，且該奶嘴籃（70）中央往兩側延伸所對應之奶瓶架（50）係設有一至少可容納取出兩個或兩個以上奶瓶寬度之取瓶口（71）；及一上蓋（80），係設於該承置籃之籃口上定位，俾可對流置放筒內因底座加熱器啟動所生之熱氣，使該烘乾筒內形成一消毒殺菌空間；藉該等設置，俾具有使用方便及安全性佳之功效者。

⑵第2項（附屬項）如申請專利範圍第1項所述之奶瓶消毒鍋構造；其中，設置放筒（40）之筒身兩側可樞設有一提把（42）及置放筒底端設有一卡掣盤座（90），以利於外出攜帶上之使用方便者。

⑶第3項（附屬項）如申請專利範圍第1項所述之奶瓶消毒鍋構造；其中，該奶瓶架（50）之置瓶單元係可設為一具有突出式之蒸氣導嘴（52），俾可伸入奶瓶之瓶口內，使消毒殺菌更為迅速者。

㈡被告友情公司製造販賣、被告凱喬公司販賣之被控產品，係一種奶瓶消毒烘乾機，其具一內呈中空筒體之置放筒（40），並於底部內側設有凸緣（41＊）與網柵（42＊）; 又具一奶瓶架（50＊），其設於置放筒（40＊）內側網柵（42＊）上，且具有可供奶瓶瓶口倒置定位之置瓶單元（51＊），該置瓶單元（51＊）向上突出有蒸氣導嘴（52＊）；又具一底座（60＊），其可供置放筒（40＊）之底部靠接定位，並設有一加熱器（61＊）及送風裝置（63＊），而與該置放筒（40＊）之凸緣（41＊）靠接之接觸面係設有一斷電安全開關（62＊），當該置放筒（40＊）脫離底座（60＊）時，即自動斷電；又具一奶嘴籃（70＊），係設於設置放筒（40＊）之頂端筒口內側，具有可轉動位移之功能，其可作為供奶瓶以外之其他物品置放，且該奶嘴籃（70＊）中央往兩側延伸所對應之奶瓶架（50＊）係設有一取瓶口（71＊）；又具一上蓋（80＊），係設於該奶嘴籃（70＊）之籃口上定位，具可對流置放筒內因底座加熱器啟動所生之熱氣，使該烘乾筒內形成一消毒殺菌空間。

㈢依全要件原則、逆均等論（消極均等論）原則判斷結果，被控產品落入系爭新型專利範圍：

⑴依全要件原則：

⒈系爭新型專利之主要技術構成：A.第1項（獨立項）一種蒸氣消毒烘乾底座構造其主要係包含：置放筒（40）：凸緣（41）奶瓶架（50）：置瓶單元（51）底座（60）：加熱器（61）斷電安全開關（62）奶嘴籃（70）：取瓶口（71）上蓋（80）具以上主要技術構成，藉由可對流之置放筒內因底座加熱器啟動所生之熱氣，使該烘乾筒內達成一消毒殺菌空間及具自動斷電之安全性。B.第2項（附屬項）除申請專利範圍第一項所述之主要結構與功能外，尚具有：設置放筒（40）之筒身兩側可樞設有一提把（42）及置放筒底端設有一卡掣盤座（90），以利於外出攜帶上之使用方便者。C.第3項（附屬項）除申請專利範圍第一項所述之主要結構與功能外，尚具有，該奶瓶架（50）之置瓶單元係可設為一具有突出式之蒸氣導嘴（52），俾可伸入奶瓶之瓶口內，使消毒殺菌更為迅速者。

⒉被控產品之技術構成：A.置放筒（40＊）：凸緣（41＊）、網柵（42＊）B.奶瓶架（50＊）：置瓶單元（51＊）、蒸氣導嘴（52＊）C.底座（60＊）：加熱器（61＊）、斷電安全開關（62＊）送風裝置（63＊）D.奶嘴籃（70＊）：取瓶口（71＊）E.上蓋（80＊）具以上主要技術構成，藉由可對流之置放筒內因底座加熱器啟動所生之熱氣，使該烘乾筒內達成一消毒殺菌空間及具自動斷電之安全性。

⒊由上述分析可知被控產品與系爭新型專利範圍中之必要技術構成相較，發現被控產品之技術構成與所得達成之功能，已落入系爭新型專利範圍第1項（獨立項），構成「字面侵權」，故依全要件原則判斷，兩造相同。亦進一步落入系爭新型專利範圍第3項（附屬項）中，應再依據逆均等論（消極均等論）分析被控產品與系爭新型專利範圍之關係。

⑵依逆均等論（消極均等論）原則：上述依全要件原則判斷相同，依據逆均等論（消極均等論）分析被控產品與系爭新型專利範圍之關係，由系爭新型專利範圍之必要技術構成中，藉由可對流之置放筒內因底座加熱器啟動所生之熱氣，使該烘乾筒內達成一消毒殺菌空間及具自動斷電之安全性。對業者於消費市場中提供一專利案申請專利範圍之實施，認定被控產品實質上利用其技術及手段，達成相同之目的（功效），全部與系爭新型專利範圍相同，故無逆均等論（消極均等論）之適用。

⑶由於系爭新型專利範圍，獨立項為記載專利發明構成之必要技術內容、特點之請求項，乃作為專利性之判斷、權力效力等認定之基本，因為兩造為相同之認定，故再進一步分析被控產品與系爭新型專利其他申請專利範圍附屬項之關係，發現亦進一步落入系爭新型專利範圍第3項（附屬項）。

⑷綜上比較分析，發現系爭新型專利範圍之各項技術特徵與被控產品之各項技術特徵相比，被控產品係均涵蓋系爭新型專利範圍其要求保護之全部必要技術，故與系爭新型專利範圍相同之認定，被控產品落入系爭新型專利範圍，堪可認定，且有兩造所不爭執之財團法人台灣玩具暨兒童用品研發中心玩研鑑字第961009號鑑定報告附卷可參（見本院97年度補字第186號卷第8-38頁）。

七、被告友情公司製造販賣、被告凱喬公司販賣被控產品並無故意或過失侵害系爭新型專利：

㈠按發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限。發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。上開規定，於新型專利準用之。專利法第79條、第84條第1項前段、第106條第1項、第108條規定甚明。又專利法第84條第1項前段之規定，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立（最高法院93年度台上字第2292號判決意旨參照）。是新型專利權受侵害時，專利權人依專利法第108條準用同法第84條第1項規定，固得請求損害賠償，惟其性質為侵權行為損害賠償，除非有特別規定，應回歸民事損害賠償原則，採過失責任主義，亦即侵權行為人應有故意或過失時，方應負擔損害賠償責任。此觀專利法第79條前段規定，專利權人違反標示義務者，推定侵權行為人無過失，不需負賠償責任。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段訂有明文。是專利權人需證明在專利物品或其包裝上於起訴前已為專利號數之標示，始得請求損害賠償，倘專利權人未依此規定妥善盡其專利標示義務，則須證明侵權人係明知或有事實足證其可得而知為專利物品之情事。原告在其製造生產之專利物品或包裝上並未標示專利證書號數之事實，為原告所不爭執（見本院卷第79 頁），是原告違反專利法之標示義務，堪可認定。本件原告既未在專利物品或其包裝上為專利號數之標示，依上開說明，自不得請求損害賠償，除非原告能證明被告係明知或有事實足證其可得而知為專利物品之情事，始得請求賠償。

㈡證人丙○○於本院審理中到庭證述：系爭新型專利是由我負責送件，本院於96年1月16日至被告友情公司實施證據保全程序時，原告通知我去協助解釋專利權，但我並未進入被告友情公司，而係在外等候，法院實施證據保全後，被告友情公司施鐘江叫住我及原告律師、伍立群到該公司辦公室裡面，施鐘江表示他生產被控產品之數量不多，他要生產時，有注意到專利問題，但在調查專利權時，查到電器部分有申請專利，沒有調查到鍋體部分有專利權，所以生產時避開電器觸及專利部分等語（見本院卷第47頁）；證人施鐘江則到庭結證：我是被告友情公司企劃部經理，生產被控產品以前，知道麗嬰房有賣系爭新型專利奶瓶鍋，但當時在產品上找不到專利字號，所以才設計生產被控產品之奶嘴架造型，實施保全證據當日，我向原告方面的人說，因為原告沒有標示專利字號，害我不知道有專利導致侵權等語（見本院卷第51頁），依證人所述，被告友情公司被告友情公司企劃部經理施鐘江於生產被控產品前，雖明知麗嬰房販賣系爭新型專利奶瓶鍋，惟原告在其製造生產之專利物品或包裝上並未標示專利證書號數，且被告友情公司企劃部經理施鐘江在於生產被控產品前，已為調查專利權相關事宜，並查得鍋體電器部分已有他人申請專利，故生產被控產品時之電器部分，已避開他人申請專利範圍部分，本院參酌被告友情公司之業務為從事電器加工買賣，此有被告友情公司變更登記表在卷足考（見本院卷第27、28頁），衡諸常情，被告友情公司生產製造電器產品，設計、開模、製造所需成本不菲，為免落入他人專利範圍，理應注意有無侵害他人專利權範圍，以免被控侵權且血本無歸，且被告友情公司企劃部經理施鐘江於生產前既已注意避免被控產品電器部分落入他人已申請專利範圍，本於同一理由，如被告友情公司知悉被控產品之構造已由原告取得新型專利，亦應避免落入系爭新型專利範圍為是，惟被控產品構造落入原告申請系爭新型專利，已如上述，應認因原告未盡標示義務，被告友情公司不知有系爭新型專利，致其生產販賣及被告凱喬公司販賣之被控產品落入系爭新型專利範圍，據此，尚難認定被告友情公司、凱喬公司有何故意或過失侵害系爭新型專利之情事。

㈢原告雖主張其已合法取得系爭新型專利權，並經智慧財產局公告，被告友情公司、凱喬公司可輕易至智慧財產局網站查閱系爭新型專利，被告友情公司、凱喬公司有侵權之故意或過失等語。惟查：

⑴依現行專利法之規定，主管機關智慧財產局在受理新型專利申請案時，僅就該申請專利是否因具備某些消極要件而不應准許核准專利予以審查，至於該專利是否具備新穎性、進步性、產業上利用性等積極要件，則未加以審查，亦即採用形式審查，而非實質審查，故在現行制度下，若申請專利權人抄襲他人早已申請過之新型專利，再向智慧財產局申請新型專利，智慧財產局仍會准予核發專利證書。故依據現行專利法，取得新型專利人欲行使權利時，應先取得新型專利技術報告，以確認該專利無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等，具備專利要件後，並應提示新型專利技術報告進行警告，此觀專利法第103條、第104條規定即明。是系爭新型專利是否為有效之專利，尚無從因原告已獲頒專利證書逕予認定。

⑵依現行專利法規定，經實質審查始為公告之發明專利，並未課予侵權行為人有查閱專利公告之義務，發明專利權人依法欲主張權利時，仍負上開舉證責任，是舉重以明輕，系爭新型專利僅為形式審查，自不能以是否已獲頒新型專利證書或專利公告逕予認定有無新型專利權，為免導致新型專利權之權利內容、法律地位之不安定性與不確定性，專利法第104條規定新型專利權人於行使權利前，應提示由專利專責機關做成之專利技術報告，原告既未於專利物品或包裝上標示專利證書號數，亦未於95年12月25日向被告友情公司寄發存證信函，或本件起訴前提示新型專利技術報告進行警告，尚不得因其已取得智慧財產局核發專利證書，遽認被告友情公司、凱喬公司有查閱專利公告之義務，原告主張被告友情公司、凱喬公司可輕易至智慧財產局網站查閱系爭新型專利，被告友情公司、凱喬公司有侵權之故意或過失，應無足採。

⑶原告既不能證明被告友情公司、凱喬公司明知或有事實足證其可得而知系爭新型專利之情事，原告主張被告友情公司、凱喬公司故意或過失侵害系爭專利權，即非可採。

㈣至原告另主張其於95年12月25日以存證信通知被告友情公司後，惟原告於96年1月2日在嘉義市「只要我長大嬰兒精品店」購得被控產品1台一節，固據原告提出存證函及統一發票為證，惟查，原告於95年12月25日以存證信通知被告友情公司後，被告凱喬公司於96年12月27日接獲被告友情公司告知全面回收被控產品等情，業據原告與被告凱喬公司陳明在卷，是被告凱喬公司於95年12月27日知悉被控產品係侵權物品後，至原告於96年1月2日於市面再度購得被控產品1台，期間僅約7日，被告凱喬公司為大盤商，其先前販賣予各下游廠商之被控產品，尚需費時回收作業，原告在短短7日內在市面上再度購得被控產品，雖可認定被告友情公司及被告凱喬公司回收作業程序有瑕疵，惟尚難據此逕予推認被告友情公司及被告凱喬公司明知或可得而知為他人專利物品。況原告復不能證明其於96年1月2日所購得之被控產品，係被告友情公司或被告凱喬公司於95年12月27日已知悉被控產品係侵權物品以後所製造販賣，自難認被告友情公司、被告凱喬公司有何故意或過失，亦無需負損害賠償之責。

八、本件原告未在專利物品或其包裝上為專利號數之標示，復不能舉證證明被告友情公司、凱喬公司主觀上明知或有事實足證其可得而知為專利物品之情事，依專利法第108條準用第79條但書之規定，原告自不得請求損害賠償。

九、綜上各情，原告主張被告友情公司、凱喬公司侵害系爭新型專利權之事實，為不足採，從而，原告主張依據專利法第108條準用同法第85條第1項第2款後段之規定，請求被告友情公司、凱喬公司連帶給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予宣告駁回之。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後核與本院心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

十一、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費即裁判費確定為11, 400元（即第一審裁判費10,900元及證人丙○○旅費500元，合計11,400元），爰依職權命敗訴之原告負擔。

十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。