臺灣臺南地方法院98年度司聲字第89號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　98年度司聲字第89號

聲請人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

相對人

順昌鑫實業有限公司

兼法定代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　乙○○

上當事人間因98年度存字第921號擔保提存事件，聲請人聲請通

知相對人限期行使權利，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：本件聲請人與相對人間請求清償借款事件，聲請人前依本院98年度裁全字第1186號民事假扣押裁定，提供90年度甲類第1期中央政府公債登錄面額新臺幣肆佰伍拾萬元為擔保物，並以本院98年度存字第921號提存事件提存，以本院98年度執全字第817號執行假扣押在案。茲因訴訟已終結，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款後段之規定，請求命相對人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明，俾以取回擔保金等語。並提出本院98年度裁全字第1186號假扣押裁定、98年度存字第921號提存書等件為證。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所規定。惟所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，無論有無本案訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請命受擔保利益人限期行使權利或以裁定命返還擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院85年度臺抗字第645號、86年度臺抗字第53號裁定參照）。

三、經查：聲請人前開主張，並未提出撤銷前開98年度執全字第817號假扣押執行之相關文件佐證，經本院依職權調閱上開98年度執全字第817號（含98年度裁全字第1186號）假扣押執行案卷後，查明聲請人並未具狀聲請撤銷前開假扣押執行程序，上開假扣押執行程序迄今仍未撤銷屬實，是以，聲請人既尚未合法撤銷假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害即尚未確定，自無強令其行使權利之理。

四、綜上所述，聲請人依民事訴訟法第104條第1項第3款後段規定，聲請通知受擔保利益人即相對人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，於法尚有未合，不應准許。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民 事 庭 司法事務官