臺灣臺南地方法院98年度建字第21號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第21號

原告

蔡正圖即政大企業社

訴訟代理人

張蓁騏律師

被告

仟羽系統科技股份有限公司

法定代理人

蔡嘉勇

訴訟代理人

蔡俊助

訴訟代理人

葉安勳律師

參加人

通晉機電股份有限公司

法定代理人

李元榮

訴訟代理人

江正輝

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）緣被告與原告於民國97年7月10日就「群創光電竹南T2廠電纜線槽安裝工程」（下稱系爭工程）訂定承攬合約書（原告名稱誤繕為政大企業有限公司），並約定工程期限自97年7月10日至97年9月10日止。嗣原告本於合約期限按圖施工，惟被告屢屢於施作中修改圖樣並追加契約外之角鋼固定及線槽組件之斜撐工程，致延宕工期，原告遂於97年9 月6日行文向被告表明「因被告要求而使設計圖中套圖與施工圖諸多修改或變更，並多增加角鋼固定及線槽組件之斜撐，該增加部份數量多達每10公尺一部角鋼並含三通、四通、彎頭之加強斜撐，且因原告配合施作，而懇請貴公司（即被告）輔助協調工程與擬定追加計價方式及金額，以利施工人員心安而放手施作」；惟工程期中被告積欠原告工程款已近300萬元工程款，原告乃行使同時履行抗辯權，在未獲工程款給付情狀下，停止施工。

（二）兩造系爭工程合約第4條雖明文：「本合約實作實算，以合約單價為基準，工程結束後其完工金額依竣工圖所計算之數量為完工價格；其合約參考總價以實作實算施作，工程以米（M）數計算，每一米數新台幣（下同）330元整，不含5%加值營業稅」，然因被告於系爭工程施工中要求修改圖樣與追加工程，原告乃函請被告簽署文件以為請款依據，嗣經被告經理彭厚誠於97年10月1日批示「請政大公司於完工時提出計價單，本公司整理後立即呈報申請工程款」，復於同年月6日在工程計價結算單上註明「修改追加部分…合約裡並無角鋼固定架與斜撐補強，可追加」等語；而被告公司相關權責人員喻惠婷亦於97年10月8日在工程計價結算單上記載「追加部分先以30萬處理…其他11月底全部處理」，足稽被告業已認同系爭工程合約外之追加角鋼固定及線槽組件斜撐之工程與金額，並允諾於97年11月底前完成全部款項之支付；況被告員工即證人蔡俊助證述「通晉、我及原告三人在場，我聽到通晉指示要做。我跟通晉說這不在合約內容裡面，通晉就有拿通晉與益鼎的合約給我看，我就跟他們說這與我們的合約沒有關係，我表示不同意，那時我沒有明確跟原告說可不可以作，沒有跟原告表示任何意見。」、「在我來講，我們也是跟通晉請款，既然是通晉要求要做的，如果可以請款就作，但我當時沒有表示意見。」。

（三）被告無故拖欠工程款，經原告於98年2月12日以貢寮澳底郵局存證信函第23號與98年3月19日行文多次催告被告給付尾款，被告均置之不理，反於97年10月30日要求原告不再續行施作系爭工程。原告於97年7月15日開工至97年10月30日止，應請領施作工程款（含追加角鋼固定及線槽組件之斜撐部份）5,057,120元，有97年10月6日工程計價結算單二份可稽；而被告已於97年8月15日、9月18日、10月1 日、10月13日分別給付原告699,970元、799,970元、199,970元、599,970元，合計2,299,880元，故尚欠尾款2,757,240元未付清。至工程款2,393,360元之乃以施工米數1.5倍計算，係因施作後再因蔡俊助指示更改，連拆除費用計算而加計2分之1，且經證人蔡俊助證述被告公司同意此計價方式；而被告抗辯角鋼固定架斜撐補強部等之實際數量不符，因原告已提出經蔡俊助簽收之估價單上之數量為證，被告自應就不符之事負舉證責任；並聲明：⑴被告應給付原告2,757,240元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）系爭工程原始定作人為群創光電股份有限公司，益鼎工程股份有限公司為原始承攬人，中興工程顧問股份有限公司為監造人，通晉機電股份有限公司為再承攬人，仟羽系統科技股份有限公司為次承攬人，政大企業社為再次承攬人。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，又「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人」，民法第490條定有明文，且有最高法院50年台上字第2705號判例意旨可參，原告主張已完成系爭工程，應提出完工驗收合格之證明。

（二）參加人通晉機電股份有限公司（下稱通晉公司）業已到庭陳稱於施工現場提供給原告系爭工程施工規範、施工圖，並指示原告修改系爭工程，施工規範及施工圖正可資證明角鋼及斜撐部分系爭工程合約所規範，並無追加之情；且上述之施工規範及圖面，即兩造系爭工程合約書第3條所稱之「規範及圖面」，原告主張「被告屢屢於施工中修改圖樣並追加契約外之角鋼固定及線槽組件之斜撐工程。」，顯為不實，不足採信。至證人蔡俊助稱「原告大概到9月底時，人員就已經撤離，之後由我們公司及通晉、益鼎代僱工完成」，原告並不否認，且承認未依合約書之工程期限完成承攬工程，雖雙方均無正式終止契約之意思表示，惟核其事實，應認兩造間已默示終止合約；如仍認雙方均無正式終止契約之意思表示，契約仍屬存在，則被告主張以本答辯狀之送達，為終止契約之意思表示。

（三）依兩造系爭工程合約書第16條約定：「工程未完成前，甲方（即被告）有權隨時終止合約，乙方（即原告）已執行部分由雙方按實做實算議定核付，其未經驗收之工程將不予給付。而乙方有下列之一者，甲方得終止本合約，而甲方因此而受損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時應由保證人賠償之。⑴乙方未履行本合約規定。⑵乙方任意停止工作或作輟無常、進行遲滯有事實者。⑶上述二項原因造成甲方須找第三者來完成工作時，甲方得以暫時保留其工程進度款，並須配合使接手廠商順利完成接續至施工完成所衍生之費用扣除結算。其剩餘金額甲方將通知乙方領取。」，原告未完成系爭工程，由被告代雇工完成12項2,220,616元（參轉帳傳票及統一發票），加上遭上包通晉公司扣款5,665,521元（參通晉公司扣款備忘錄），總計金額7,886,137元，依上開合約約定，原告已無可請領之工程款，且尚應賠償被告之損失2,135,185元；況依兩造系爭工程合約第4條約定，被告得暫時保留工程款。至原告工程款2,393,360元之乃以施工米數1.5倍計算，係因施作後再因蔡俊助指示更改，連拆除費用計算而加計2分之1，不但欠缺依據，且施作米數其中之1049米為現場施作無圖面，應予扣除等語置辯；並聲明：駁回原告之訴；若受不利益之判決願供擔保請准予免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告已施作之系爭工程，被告已驗收完成。

（二）被證五工程計價/結算單⑴被告應給付原告之工程款為2,663,760元，已給付之工程款為2,299,880元。

（三）被證五工程計價/結算單⑵總工程款2,393,360元，除爭執事項（二）之工程米數，及爭執事項（三）角鋼及斜撐之總金額外，其餘不爭執。

四、兩造爭執事項：

（一）兩造是默示終止系爭工程合約或原告未依約完成系爭工程。

（二）原告請領4442米工程款，是否應該扣除其中1049米施工圖面沒有之工程後，再除以1.5。

（三）兩造系爭工程合約是否包含角鋼及斜撐。

（四）原告已完成的系爭工程是否有瑕疵應拆除；其金額為何。

（五）被告對於原告未完成之系爭工程代僱工的金額為何。

五、經查：

（一）按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。經查，參加人通晉公司為系爭工程之承攬人，將之發包給被告，再由被告轉包原告，原告訴請被告給付系爭工程款倘有理由，將影響參加人與被告間承欖工程款之，足認參加人就本件訴訟有法律上利害關係，其為輔助被告而聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。

（二）原告主張於97年7月10日向被告承攬「群創光電竹南T2廠電纜線槽安裝工程」（即系爭工程），兩造並簽訂承攬合約書，約定工程期限自97年7月10日至97年9月10日止，有系爭工程合約書在卷可按，自足信實。又原告未完成系爭工程，係因未收受工程款而停止施工，業據原告自認在卷；且有被告員工即證人蔡俊助到庭陳稱「原告大概到9月底人員就已經撤離」等語可參，足認原告無續行系爭工程合約之意願；而系爭工程既未完工，依兩造系爭工程合約第16條約定，被告本可終止系爭工程合約，被告雖未向原告為終止系爭工程合約之意思表示，然被告僱用工人續行系爭工程，有工程日報表、點工紀錄、出勤表在卷可參，足徵被告無續由原告施作系爭工程之意思，兩造顯有終止系爭工程合約之默示合意，是參最高法院57年台上字第3211號判例要旨「契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內。」，被告抗辯系爭工程合約業已默示終止，應屬有據。

（三）兩造間系爭工程合約既已中止，且原告已施作之系爭工程，業經被告驗收完成，為兩造所不爭執，則依兩造系爭工程合約書第16條前段：「工程未完成前，甲方（即被告）有權隨時終止合約，乙方（即原告）已執行部分由雙方按實做實算議定核付，其未經驗收之工程將不予給付。」之約定，原告自得請求被告給付由原告完成並經驗收之系爭工程承攬報酬。茲原告主張已完成之系爭工程，既有工程計價/結算單在卷可按，而被告就該工程計價/結算單之內容，除抗辯結算單⑵角鋼固定架、斜撐補強部之三通、四通、彎頭等合計927,500元乃系爭工程合約內容，並非追加工程，原告不應另予計價；且CUB-L209/7-9/1 1電氣室1049米乃原告現場修改，欠缺圖面依據，另4442米又遭原告將實際施作之工程米數乘以1.5倍，亦屬無據外，餘則均不爭執，本院自首應審酌原告已完成之系爭工程，其承攬報酬為何：

（1）原告主張角鋼固定架、斜撐補強部之三通、四通、彎頭等乃屬追加工程，業據原告提出97年9月6日原告致被告函談及追加工程，及工程計價/結算單上由被告公司會計喻惠婷手寫「追加部分先以30萬元處理」之記載為據；佐以98年9月7日喻惠婷到庭證稱「是原告的老闆直接跟我對帳」、「帳單（指工程計價/結算單）要給蔡俊助及彭厚誠確認，我也有給他們二確認，這表示我們公司已經認可這是要給原告的工程款」；及證人蔡俊助陳稱「（有無指示原告佳作角鋼及斜撐？）通晉公司指示他們就做了，當初通晉、我及原告三人在場，我聽到通晉指示要做，我跟通晉說這不在合約內容裡面」、「我並沒有制止（原告施作角鋼與斜撐）」「我們請款時才知通晉不給款」等語，益徵原告主張角鋼固定架、斜撐補強部之三通、四通、彎頭等乃屬追加工程之可採。

（2）被告執兩造間系爭工程合約第3條原告應依被告提供之規範及圖面為施工範圍之約定，主張CUB-L209/7-9 /11電氣室1049米之工程，乃原告現場修改，並無圖面依據，不應計價。惟依兩造系爭工程合約第15條工程變更約定之精神，系爭工程仍有隨時更改或增減之空間，要非全依圖面施工；況上開工程縱未有圖面依據，但已施作完成，並經被告驗收，且為被告所不爭執，則按系爭工程合約第16條「已執行部分由雙方按實做實算議定核付」之約定，原告要非不得向被告請領上開工程費用。

（3）至原告主張工程估價/結算單⑵4442米工程係實際施作之工程米數，加計2分之1拆除費用；然兩造間既未有加計拆除費用之約定，復未據原告提出加計拆除費，並以施作工程2分之1計算之業界慣例證明，自難由原告一方恣意加價。是4442米工程之計價方式，自應以實際施作之米數，即4442除以1.5倍，即2961米（四捨五入）計算之，始屬公允。

（4）綜上，原告已完成之系爭工程，合計工程計價/結算單⑴兩造不爭執之2,663,760元，及工程計價/結算單⑵2961米乘以單價330元（2961×330=977130），並加計追加工程角鋼固定架、斜撐補強部之三通、四通、彎頭共927,500元，總計4,568,390元。而被告已支付原告系爭工程款2,299,880元，既為兩造所不爭執，則被告應給付原告之系爭工程款尚餘2,268,510元。

（四）被告復抗辯原告未完成系爭工程，由被告代僱工完成，而有系爭工程合約第16條後段㈠未履行本合約規定㈡任意停止工作或作輟無常、進行遲滯有事實者之情，依同條第㈢之約定，被告因原告停止施作，必須者第三者完成工作，得暫時保留其工程進度款，迄接手廠商順利完成，且扣除衍生費用結算後，始給付剩餘工程款；而原告則主張因被告未付清系爭工程款，行使同時履行抗辯權停止系爭工程之施作，並無上開16條約定之適用。經查：

（1）按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（參民法第490條第1項），乃屬報酬後付原則之規定；且縱認承攬契約為互負債務之雙務契約，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。查本件被告固尚有工程款未給付原告，然被告業已支付原告系爭工程款2,299,880元，約佔應給付工程款50%，倘再扣除工程保留款10% （參系爭工程合約第6條㈢之約定），被告未給付之工程款不及40%；且審酌原告於97年9月間停止施工，幾已屆工程期限，惟完成系爭工程總長度，縱依工程計價/結算單所載計算僅12514米（8072+4442），與系爭工程合約預估之34500米有極大之差距，工程進度有所延宕，顯見原告施作系爭工程已有所缺失，驟然停止系爭工程之施作，對被告有失公允，參照前開說明，原告主張行使同時履行抗辯，不續行系爭工程，難認無違誠信，依法自不得為之。原告既無以行使同時履行抗辯權而停止系爭工程之施作，則被告主張原告有系爭工程合約第16條未履行合約規定，及任意停止工作、進行遲滯有事實者之情，洵屬可採。

（2）原告停止系爭工程之施作，違反系爭工程合約，依系爭工程合約第16條㈢之約定，原告必待第三者施作完成，扣除衍生費用，且賠償被告之損失後，始得領取其已施作系爭工程之報酬。茲被告主張原告未完成之系爭工程，及瑕疵修補損失，共計3,245,525元（項次1至12），並提出照片及工程估驗請款單、參加人公司備忘錄、日報表為憑；惟被告已自認代僱工完成系爭工程，且主張損害部分，即原告已施作完成並經被告驗收之系爭工程瑕疵（項次4、5、6 ，參本院99年9月7日筆錄；及項次10修改原告已施作之CUB-L20、SB-L10），徒以照片為證；而所提之點工工資及出勤表（項次7），又無以探究完成系爭工程之內容與長度，以資計算被告之損失；甚且項次8、9、12每日出工人員簽到表內雖記載施作內容，但內含修改瑕疵，但無法證明如被告主張之施作米數（項次8、9、12，被告依次主張1010米、388.5米、411米），均不足為憑。僅被告委託訴外人新東欣機電、晟新水電、崑佑工程、正強科技工程限公司、瓏溢有限公司等完成系爭工程，以米數及每米施工單價與由原告施作之單價價差計算損失，即項次1[3364*（440-330）=370040]、項次2{[855m*（350-330 ）=17100]+[565m*（400-330）=39550 ]=56650}、項次3[1014.5*（450-330）=121740]，有上開訴外人工程估驗請款申請單、請款單附卷可稽，足認被告受有損失共548,430元（370040+17100+39550+121740 =548430）。至被告以參加人通晉公司備忘錄主張原告未完成之系爭工程總長度為19501米，並據以計算損失，則欠缺實據，併此敘明。

（五）如前所述，被告應給付原告之系爭工程款尚餘2,268,510元，扣除上開被告所受之損失548,430元，依系爭工程合約第16條㈢，被告尚應給付原告1,720,080元；復依系爭工程合約第6條㈢「甲方在乙方每次請款保留10%之款項至工程結束。完工後甲方在收套以方知保固書在30天內將10%之保留款歸還乙方」之約定，以及民法第229條第2項、第233條第1項法定遲延利息之規定，從而原告請求被告給付1,548,072元（0000000元x90%=0000000)及自起訴狀繕本送達翌日，即98年7月8日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定金額宣告假執行；並依同法第392條第2項，宣告被告預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分所為假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。

七、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；且各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔民事訴訟法第87條第1項、第79條定有明文，乃核定本件訴訟費用為28,324元，並由被告負擔5分之3，餘由原告負擔。

八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。