臺灣臺南地方法院98年度訴字第1227號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　98年度訴字第1227號

原告

吳震洋

訴訟代理人

江信賢律師

訴訟代理人

蔡麗珠律師

訴訟代理人

曾靖雯律師

訴訟代理人

熊家興律師

訴訟代理人

郭俊廷律師

被告

黎秀月

被告

蔡財全即大禹工程行

上二人共同訴訟代理人

陳清白律師

上當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國99年10月

20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告分別於民國94年7月3日、96年2月16日向財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（下稱國有財產局）承租坐落臺南縣永康市○○段225地號、186及292地號土地，嗣因地政機關辦理分割及國有財產局複勘後，變更原告承租之土地為同段186-7、225、292-4、293-3地號土地（下稱系爭土地），其上並有原告因繼承取得、門牌號碼為臺南縣永康市○○路41號之房屋（下稱系爭房屋）。而坐落臺南縣永康市○○段224、293-4地號土地上為被告黎秀月所有之門牌號碼臺南縣永康市○○路39號房屋與系爭房屋相比鄰。被告黎秀月於97年12月間委由被告蔡財全即大禹工程行（下稱被告蔡財全）將復國路39號舊屋全部拆除並興建新屋（下稱復國路39號新屋）時，並未事前告知原告，興建過程中為使其房屋面積變大，不當切割兩造所有房屋之共同磚造牆壁，且拆建過程中並未就地基或共同牆壁為任何安全防護措施，致系爭房屋之基柱、牆壁遭毀壞，系爭房屋磚造牆壁產生許多裂痕，並有漏水進砂、房屋右後方地基下陷、房屋傾斜、門窗框變形扭曲、排水管遭泥漿阻塞、屋頂遭破壞而嚴重漏水等情，致系爭房屋幾近不堪使用之狀態。因被告2人於復國路39號新屋之興建工程，拆毀損壞兩造房屋之共同磚造牆壁時，應能知悉工程進行中可能發生系爭房屋地基下陷或遭毀壞之情形，且依建築法第69條及建築技術規則建築設計施工編第150條規定，建築物在施工中應注意鄰接建築物之安全，卻仍未依法設置適當安全及防護之措施，被告2人之行為，已不法侵害原告財產，原告並因此受有如附表所示之損害，且被告2人之行為與原告損害間有相當因果關係，自應對原告連帶負損害賠償責任。而原告因被告2人上述行為，需重新整修系爭房屋至可安全居住之狀態，經估價至少須花費新台幣（下同）1,160,000元。為此依據民法第184條第1項前段、第185條第1項規定請求被告2人連帶負損害賠償責任。

㈡又被告2人於興建復國路39號新屋過程中，為圖其房屋寬度延伸變大，房屋牆壁拉直使用，不斷破壞兩造原有房屋之共用牆壁，進而侵害原告向國有財產局承租使用之土地。原告既為系爭土地合法占有人，而被告興建復國路39號新屋未得原告之同意，違法入侵原告所承租系爭土地如附圖所示編號A斜線部分、面積10平方公尺之土地，自屬違法侵奪原告占有之行為，被告黎秀月自應依民法第962條之規定，將占有原告承租之土地部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告。

㈢並聲明：

⒈被告應連帶給付原告1,160,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉被告黎秀月應將坐落臺南縣永康市○○段186-7、225、292-4、293-3地號土地上如附圖所示編號A斜線部分、面積10平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

㈣對被告抗辯所為之陳述：

⒈被告2人興建復國路39號新屋為系爭房屋傾斜之主因：

⑴按建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：

一、建築基地寬度不得小於臺南縣畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定。二、建築基地為畸零地，其寬度不足，依規定不必補足者，不得小於二公尺，臺南縣建築管理自治條例第8條定有明文。本件被告黎秀月因其所有復國路39號新屋之建築基地最小寬度不足，竟無視營建法規及原告權益，亦未徵得原告同意或簽署共同壁使用同意書，即擅自打除兩造原本共同擁有2分之1產權之共同壁（原約24公分）、共同柱約一半寬度，以增加復國路39號新屋之寬度，不僅損及原告之財產權，亦損害系爭房屋之結構及安全。

⑵被告於已被打除之共同牆面上留下「3尺深」之親筆簽字，及現場遺留被告為打除高處共同壁所須之鷹架及挖掘地基用之工具、鏟子，且被告打除系爭房屋共同壁後，另加以打平、修飾平整，以便修直建築線，均可證明打除共同壁及挖掘地基，均為被告所為。

⑶因被告拆除復國路39號新屋所殘留之白色粉刷層，與相鄰被打除之共同柱之白色粉刷層厚度相同，可推知其原均屬於同一牆面（即共同壁）。而被告共打斷5根共同壁、打爛8處共同壁，雖在打損斷裂處用水泥填補敷平，但系爭房屋結構已受損，且被告未於共同壁牆角澆置混凝土，確保柱基角避免土壤流失，致系爭房屋之安全堪慮。且被告於共同壁牆角回填之土壤並未全面夯實，僅回填了事，此從現場留下清晰鞋印，可證明被告回填土壤鬆軟，造成系爭房屋傾斜。

⑷被告對於拆除共同壁後造成縷空裸露部份，僅以帆布蓋住系爭房屋之屋頂，未加任何遮蔽物致雨水侵入。又被告在屋頂交界處，並未設置防水鋼板之導水槽及以矽利康密封兩側，僅以原有之鐵皮，再草草敷上一層薄薄的水泥，甚至以報紙做防水防漏處理。因此，被告澆置混凝土時，因未做好模板牆面支撐工程，造成現有牆面傾斜，再者，排水槽末端未另做排水導管，若因下雨不及宣洩，自然由此處溢流或逆流終至傾盆竄出，漏水、積水及排水不良以致土石流失，亦為系爭房屋傾斜主因。

⑸建築線應由地界線向兩邊房屋各自向後退縮6至7公分，以示公平，並以保利龍填充，作為伸縮縫隙之空間彈性，然被告2人新建復國路39號新屋係緊鄰系爭房屋，建築線並未由地界線向後退縮6至7公分，亦為系爭房屋傾斜主因。且系爭房屋未來改建新屋時，後退空間不足或須獨自向後退縮12至14公分，既不公平亦不合理，已損害原告權益，應依國有財產局之土地售價標準辦理補償。

⑹被告2人興建復國路39號新屋時，亦同時損害隔鄰復國路37號房屋之屋頂，並已將其更換，此可證明被告2人施工過程之粗魯、草率、敷衍塞責，且無適當之防護措施，否則豈有左邊復國路37號房屋損害至需更換屋頂，而右邊系爭房屋卻毫髮無傷之理？

⑺依地籍圖中所示，系爭房屋左右兩側39號、43號之房屋，均為被告黎秀月所有。而復國路39號新屋寬度不足、復國路43號地界線彎曲轉折，均不適合重建新屋。

⑻本院於98年12月3日現場勘驗系爭房屋，確實有：①門與門框無法密合；②廚房、浴室確有原告所稱裂痕；③部分地基下陷之情形。99年2月26日建築師第二次現場會勘亦確認浴室左方、後方地板確有不均勻沉陷情形。

⒉依臺南縣政府98年5月18日府工管字第0980111617號函，被告新建復國路39號新屋並未申請建築執照，為違法建物。另依臺南縣永康市公所98年5月12日（98）所都字第018869號簡便行文表，被告新建復國路39號新屋建蔽率遠超過標準之百分之60，為違章建物。再依臺北市土木技師公會95年6月書函，被告施工前，並未辦理鄰房鑑定亦未徵詢原告同意並簽署共同壁同意書。是以，被告新建復國路39號新屋，有違法且損鄰權益情事。再參照臺北市建築管理處之拆除執照注意事項附表之0009條「共同壁保留暫不拆除，待鄰房改建時無條件一併拆除並收回作為空地使用」之規定，損害賠償之鑑定與估價，係指施工之一方，完全依法申請建照並符合建築法規施工，且施工前完全無損鄰房之正常狀態，因施工不慎造成鄰房損害，所為之善意賠償措施。若係無拆除執照、建築執照、使用執照，非法施工，未徵詢原告同意並簽署使用共同壁同意書即逕行打除共同壁，造成鄰房損害並破壞房屋結構者，自應從嚴認定其侵權行為，並要求回復至拆除損害前之結構強度與原狀。

⒊建築技術規則建築構造編第131條第3項，其中第1.2.1條「以紅磚、砂灰磚並使用灰漿砌造而成之建築稱為磚造建築。」第1.2.4條「承受本身重量及本身所受水平力外，並承載及傳遞其他水平及垂直載重之牆壁，稱為結構牆。建築法第8條「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、建築法第77條之2第3款「建築物室內裝修應遵守左列規定：不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。」系爭房屋之共同壁為結構牆，共同柱則為主要樑柱，以及牆角（共同壁終端），基礎不論新舊，均屬主要構造，不可打除，以免損害結構與安全。是以，即使被告打除共同壁、共同柱未超越一半，上述打除行為，仍屬違反共有人同意之違法侵權行為。

⒋另依建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對其鄰接建築應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審」。又建築技術規則建築構造編第56條之2，其中第4.4.1條「建築物基礎之沉陷現象係因基礎以下之地層受建築物載重、地下水位變化、地下空穴或環境變化等影響所致。其中第4章4-25頁第1、2行「基礎若產生沉陷首先將影響建築物之粉刷、裝飾或設備之正常使用，沉陷量若過大，則將導致構造物產生龜裂或損壞。」因此，系爭房屋之房屋傾斜、部份地基下陷之損害原因，除環境變化（即被告拆除舊屋、興建新屋）以外，建物載重、地下水位變化、地下空穴，並無異動或改變，亦無使用日久，自然損耗或本身瑕疵之因素，其原因顯為被告拆除舊屋、興建新屋之過程中未依法設置安全及防護措施所致。

⒌被告黎秀月原有之復國路39號房屋，其後方牆壁與系爭房屋之後方牆壁相連接，此由被告黎秀月將復國路39號房屋之地基拆除，仍留有自地基興建至地面之牆壁，與系爭房屋之左後方角柱、基柱相連可證，故被告黎秀月拆除原有房屋前，系爭房屋之角柱、基柱應係被包覆在後方牆壁與共同牆壁內，而原告所提出之編號7至14照片明顯可見角柱、基柱之磚塊有遭打除痕跡，故系爭房屋之左後方角柱、基柱確實為被告蔡財全拆除共同牆壁及其後方牆壁時遭打壞。因此，系爭房屋後方角柱、基柱，既為被告蔡財全打除牆壁時予以破壞致生裂縫，並影響牆壁之結構體支撐力，且原告所提出編號l至6照片亦明顯可見被告蔡財全在開挖被告黎秀月之房屋地基時，亦挖到原告房屋之地基致部分地基被淘空，則原告應無自費要求被告蔡財全補強之理。況損壞情形嚴重，應非區區3,750元即得予以補強。因此，被告蔡財全辯稱原告當時有委請其施作編號11照片之壁面、結構及柱子之地基補強，並約定原告應給付3,750元，與事實不符。

⒍原告發現共同牆壁及系爭房屋後方角柱、基柱遭破壞，且地基部分被掏空情形後即要求被告修補、加強地基防護措施，並於補強時通知原告到場，被告蔡財全當時亦應允會於新建房屋牆壁與原告之牆壁間以水泥灌漿方式修補牆壁之裂縫，增加地基結構力。然因原告無專業知識，且當時系爭房屋尚未發生各項損害，故信任被告，但被告蔡財全並未通知原告到場，且於復國路39號房屋興建蓋完後，適遇颱風來襲，竟發生雨水及砂石從系爭房屋左側牆壁與屋內裝潢板間沖進屋內，水泥漿阻塞排水管、屋頂漏水情形，原告亦陸續發現系爭房屋牆壁及地磚有裂縫、門框變形、房屋結構嚴重受損等情形，原告乃於98年5月l日向永康市公所申請調解。

⒎原告與被告黎秀月於98年5月21日在永康市公所調解不成立後，被告黎秀月雖通知被告蔡財全於5月22日派其員工孫先生前往系爭房屋查看，並在紙上載明：⑴屋後水溝流出黃土需查出原因，並予以處理妥善；⑵屋頂排水系統重新整修（包含破損瓦片）；⑶後段廚房及衛浴壁面磁磚裂縫打掉檢查受損情況，視狀況回報吳先生後再行決定，如牆體結構體受損植筋加強結構；⑷走道加強的擋雨鐵皮須先拆下檢查隔間裂縫情況；⑸屋後外壁是否能以RC澆注工法施工加強結構支撐力重新砌磚；⑹相鄰壁面樑柱結構挖深加強支撐力，拆除重做，屋後大石塊（混凝土塊）須保留等，並表示將回去與被告蔡財全商量，而在孫先生離開前，原告發現浴室地面已有下陷情況，亦請孫先生一併告知被告蔡財全，但事後被告蔡財全卻無任何回應。如依被告蔡財全所述，其有為原告施作壁面、結構及柱子之地基補強工程，系爭房屋應不至有上述之受損情況，是被告蔡財全之陳述並不實在。

⒏原告嗣於98年5月26日寄發存證信函請被告黎秀月出面處理，被告黎秀月亦回函表示其興建房屋致使系爭房屋受損，建商願負修繕完全責任，可見系爭房屋確因被告黎秀月興建房屋所致，被告在原告提起本件訴訟前對於原告受損情況均相當清楚，且表明願負修繕之責，但於原告提起本件訴訟後，否認系爭房屋之受損為渠等興建房屋所致，顯係卸責之詞。

⒐被告黎秀月所有之復國路39號房屋興建完成後，於98年6月16日適遇颱風來襲，發生雨水及砂石從原告房屋之左側牆壁與屋內裝潢板間沖進屋內、屋頂嚴重漏水等情，當時原告之母親即向當地復興派出所報案，警員到場拍照離去後又驅車折返，再三向原告之二姐及母親叮嚀表示「房子快撐不住了，要倒了，老太太，千萬千萬要遷居，不要再住人了」等語，足徵當時漏水情形嚴重，連警員都認為房屋已損壞嚴重致無法安全居住，然此一情形於被告黎秀月所有復國路39號房屋重新興建前，從未發生，足證系爭房屋確係因被告興建復國路39號房屋過程中被破壞而有損壞發生。

⒑房屋課稅現值本低於市價甚多，且原告於4年前重新翻修系爭房屋，其價值絕不可能僅值28,000元，被告既損壞系爭房屋致原告受有損害，自應負賠償之責。而其賠償之範圍應以原告所受之損害認定，非以系爭房屋之課稅現值認定，是被告黎秀月之抗辯亦不可採。系爭房屋係自原告父親繼承而來，原告雖不清楚系爭房屋興建之時間點，但原告繼承取得系爭房屋後，曾於94年間重新翻修，委請訴外人王格鑼重新貼地磚、壁磚，另委請訴外人李佳忠為室內裝潢，並非如原告所稱系爭房屋已年久失修。

⒒對於臺灣省建築師公會鑑定報告之陳述：

⑴鑑定結果認為「鄰房之興建於施工中應加以防護，完工後應負責將接縫防水加以修復」、「系爭房屋共同壁並未全部拆除，拆除部份為磚柱及部分磚基礎底部部分」、「因打除機具之震動會使基礎土壤鬆動，及磚柱與構架接合部位位移，並使地坪不均勻沉陷，造成鄰接側地坪龜裂」、「標的物所在位置無土壤液化現象，故研判無地震所造成損害」，是以，「系爭41號房屋損害與鄰房復國路39號新屋之興建施工有關連」，系爭房屋之損害與被告新建房屋之行為確有因果關係。

⑵鑑定結果復認為「鑑於施工損鄰屬於侵權行為，並非交易行為，因此，施工損鄰若造成鄰房地基鬆動、沉陷及房屋傾斜等現象，估算補償費用時，均不考慮房屋折舊之因素，建議不宜扣除折舊」。

⑶鑑定結果認為「拆除」部分為磚柱及部分磚基礎底部分。因此，該處結構已遭徹底損害，無柱無根之牆，僅以「修復」、「補強」、「扶正」（以工程技術回復原有的垂直度）之各項費用，尚不足達到「結構安全」之程度，並可安全居住使用。

⑷依建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊第7.1條第三款第（一）項：「當施工旁鄰房出現結構性損壞時，依損壞嚴重之程度，分為⑴拆除及重建；⑵局部拆除重作；⑶結構補強；⑷結構性裂縫灌注環氧樹脂（EPOXY）」。因系爭房屋之結構已遭拆除，已無結構可供補強，僅得依第⑵項之規定鑑價：局部拆除重作。

⑸鑑定報告書所附修復既應由地界線向兩邊房屋各自向後退縮6至8公分，作為伸縮縫隙之彈性空間，由於被告新建復國路39號新屋係緊鄰系爭房屋而建，系爭房屋整建時，需獨自向後退縮12至16公分，承擔全部彈性碰撞空間之損失，自應增列賠償項目及費用。

⑹原告同意該鑑定結果。被告另聲請送其他鑑定機關鑑定，並無必要。

⑺系爭房屋所受損害確係因被告新建復國路39號新屋所致，鑑定費用應由被告支付。

⒓關於以新品替換舊品之折舊：

⑴損害賠償之目的在填補所生之損害，其應回復者，係應有之狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況列入考量。如系爭房屋確係因被告拆除復國路39號舊屋，在興建新屋時，因開挖土地、施工不當或未依法設置適當安全及防護之措施而造成系爭房屋地基下陷、牆壁及屋頂龜裂、滲水等損害，原告自得請求被告賠償系爭房屋之修復費用。而依原告提出之整修工程報價單所載，除地磚、磁磚、門框、門扇、衛浴設備、屋瓦換新外，其餘為基礎開挖、牆面、屋頂及地壁磚等打除、水泥砂漿粉刷、油漆、廢料清理、管路配置等費用，該等費用多屬勞力費用，本無折舊問題。且地磚、磁磚、門框、門扇、衛浴設備、屋瓦雖予以換新，但依其屬性，僅有堪用與否之問題，並無新品、舊品間價差之問題，是以，前開材料費之支出，應不予折舊計算。

⑵原告修補地磚、磁磚、門框、門扇、衛浴設備、屋瓦，其目的在回復系爭房屋之價值，而不在回復地磚、磁磚、門框、門扇、衛浴設備、屋瓦等之價值。且系爭房屋地磚、磁磚、屋瓦等裂縫，造成之損害為系爭房屋整體價值之損壞，系爭房屋裝新地磚、磁磚、門框、門扇、衛浴設備、屋瓦後，並不因此而提高房屋價值，只會因房屋曾有龜裂、滲水而減低價值，自無受有利益應當折舊之問題（臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第18號號民事判決可資參照）。是以，被告主張系爭房屋如需修繕以回復原狀，以舊品換上新品，均應扣除折舊云云，並非可採。若依被告主張，豈非要求舊房子之所有人於房屋遭被破壞時，應自認倒楣，此豈合乎公理？是以，系爭房屋之損害應以建築師所為鑑定來評估，而非以課稅現值做評估。

⑶建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊第7.2條第3項「折舊：損鄰行為屬侵權行為，故損壞修復不考慮該修復工程項目之折舊。修復補強時一律以新品計算。」

⒔關於測量有無越界部分：

⑴法院在98年12月3日第一次實地會勘時，測量單位未依地籍測量實施規則第221條第1項規定現場知會原告，且未協助原告埋設界標，實地亦無界標，複丈成果圖中僅有編號HE304之圖根點，界址點付之闕如，且未於土地複丈成果圖上註明界標名稱、編列界址號數及註明關係位置。

⑵若欲鑑定「被告房屋有無越界」，因待測的地界在牆壁內，光線無法投入，故無法測量。唯有將牆壁拆除始能為之。但若將牆壁鑽心取樣，在洞內之中心線上，放置測量之菱鏡，即可精準測出有無越界，故本件應請內政部國土測繪中心再次勘測，並重新確認在土地複丈成果圖之測量基準點、界址點、土地界標之必要。

二、被告黎秀月、蔡財全則請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：

㈠系爭房屋94年7月之房屋稅課稅現值僅28,000元，再經歷四年折舊後，其價值信更不如前，系爭房屋縱使全部滅失，其損害賠償金額，亦不過此數，原告竟請求高達116萬元之賠償。

㈡被告黎秀月雖曾函覆原告表示願負責修繕，惟該函中載明：「請台端明訂日期會同公證人三方至現場勘察受損情形」等語，可見損害與否，尚須經三方會勘始有定論，並非原告片面說有損害，被告即需無條件承認。況被告具函答覆，一係基於睦鄰，二係表示若有責任，絕不逃避，但並非完全聽任原告予取予求之意。

㈢被告黎秀月興建復國路39號新屋並未擅自拆除共同壁，蓋拆除2分之1的共同壁，不僅面積增加有限，且拆除技術困難，耗費工資過鉅，並非明智之舉，被告縱使至愚，亦不為也。

㈣被告蔡財全曾於被告黎秀月之地基工程施作期間同時為原告作證物6編號11之壁面及結構、柱子及地基之補強工程，約訂之承攬報酬為3,750元，惟原告於完工後並未給付。

㈤當初要鑑定，被告在鑑定事項中有一項要求，就是要把損害與建造房屋間是否有因果關係需加以釐清，但是在該鑑定報告中並無釐清，只有後來回覆說無法鑑定。如果是地震的話，房屋所在的土壤中就有液化的現象，但鑑定過程並未針對土壤的部份挖掘作鑑定，只是看有形的建物，所以被告認為是鑑定人憑空臆測而不實在。

㈥磁磚屬於剛性物品，如果變形應該是會碎裂。磁磚如果受到擠壓變形應該會掉下來，磁磚是屬於硬性物品，所以不應該會變形，而是會掉落才是。對於損害是屬於舊的或是新的損害，應重新再鑑定，至少鈞院也應該再到現場勘驗一次，依經驗法則加以辨識，如果需要請土木技師重新鑑定也可以。

㈦系爭房屋興建至今已近50年，絕不可能毫無瑕疵或損壞。而鑑定報告卻稱「依慣例工程施工前為釐清鄰房損壞原因，為自然之損耗抑或本身即存在之瑕疵，均委請專業公會辦理現況鑑定，保存既有房屋證據，本案並未辦理」云云，可見鑑定報告並未將「自然損耗或本身即存在之瑕疵」與「因被告興建房屋而受損部分」區分出，反將損害全部歸由被告負責，該鑑定顯然悖離現實而難以憑採。

㈧臺灣地區地震頻繁，磁磚脫落、建物龜裂或門框因使用日久閉合不良，實為常見，非必俟有地震發生土壤液化才可能造成。又鑑定報告中並未就土壤有無液化為鑑定，其如何推斷系爭房屋所在地之土壤並無液化？又憑何認定系爭建物之損害與地震無關？921大地震後全台各地房屋倒塌、毀損情形嚴重，系爭房屋為50年之老舊磚房，已超過資產耐用年限，豈能安然無恙？故鑑定報告認為系爭房屋之瑕疵與地震無關，難以苟同。

㈨系爭房屋是否會因被告新建房屋而受損既無法預知，且原告之房屋在所有權人使用中，其是否同意作現況鑑定，不無疑問。且鑑定費用應由何人負擔，亦不無爭執，故房屋施工前作現況鑑定實窒礙難行。系爭房屋未作「現況鑑定」，實非可歸責於被告。

㈩關於折舊部分：

⒈按損害賠償之目的，在使被害人回復損害發生前之原狀，非使被害人因此更受利益，故被害人因損害所受賠償金額中應扣除所得之利益，以酌定損害賠償之範圍（最高法院79年度台上字第2392號民事判決參照）。而物被毀損時，被害人依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年度第9次民事庭會議參照）。

⒉倘以修復費用為估定其回復原狀費用之標準，則修理材料以新品換舊品時，即應予折舊（最高法院96年度臺上字第854號、97年度臺上字第2739號民事判決可資參照）。

⒊詎鑑定人認為施工損鄰屬於侵權行為，非交易行為，故建議不宜扣除折舊云云，不僅於法無據，且與前開最高法院判決意旨有違。

⒋且該房屋在九十幾年陳報價值才28,000元，建築師亦知該建築物已使用四、五十年，被告認為該房屋既然已經如此陳舊，當然會有瑕疵存在，鑑定報告未將該屋現況是否老舊或是被告建屋所致加以區分，所以被告認為鑑定過於草率。

三、本院之判斷：

㈠原告主張其分別於94年7月3日、96年2月16日向國有財產局承租坐落臺南縣永康市○○段225地號、186及292地號土地，嗣因地政機關辦理分割及國有財產局複勘後，變更原告承租之土地為同段186-7、225、292-4、293-3地號土地即系爭土地，其上並有原告因繼承取得之系爭房屋；而坐落臺南縣永康市○○段224、293-4地號土地上為被告黎秀月所有之門牌號碼臺南縣永康市○○路39號房屋與系爭房屋相比鄰。被告黎秀月於97年12月間委由被告蔡財全將復國路39號舊屋全部拆除並興建新屋等情，業據提出地籍圖、土地登記謄本、國有基地租賃契約書、國有財產局函、房屋稅籍證明書等為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為可採。

㈡至原告主張被告2人於復國路39號新屋之興建工程，拆毀損壞兩造房屋之共同磚造牆壁，原告並因此受有如附表所示之損害，被告2人應連帶賠償原告1,160,000元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

⒈被告興建復國路39號新屋與系爭房屋之損害應有相當因果關係：

⑴本院經兩造同意，就系爭房屋之損害囑託臺灣省建築師公會指定嘉義縣市執業之建築師進行鑑定，並於99年6月17日會同二名建築師及兩造為會勘，分別有勘驗筆錄及臺灣省建築師公會鑑定案建（應為件之誤）會勘紀錄表在卷可稽（見本院卷卷㈡第90-93頁）。

⑵經臺灣省建築師公會鑑定，其鑑定分析及結果認：「（一）原告之99年2月24日聲請調查證據狀附表一所列系爭門牌台南縣永康市○○路41號房屋之各項損害造成原因為何？與鄰房即永康市○○路39號房屋之舊屋拆除或新屋之興建施工有無關連？是否係因鄰房即永康市○○路39號房屋在拆除舊屋、興建新屋中未依法設置安全及防護之措施而造成？分析：該標的物為木造磚基礎房屋，如有不均勻沉陷，會造成地坪龜裂；兩棟分期興建建築物之間接縫，若無適當防水處理，勢將造成內部漏水虞慮。結果：鑑定標的物永康市○○路41號房屋與鄰房復國路39號房屋之興建施工有關連。鄰房之興建於施工中應加以防護，完工後應負責將接縫防水加以修復。(詳照片9、12、13、14、17、18)」，有臺灣省建築師公會99年7月23日台建師鑑（99013）字第676-3號函及鑑定報告書在卷可稽，足徵原告主張系爭房屋因被告興建復國路39號新屋而致損害，應可認為真實。

⑶至被告辯稱系爭房屋之損害可能係年久失修本身之瑕疵，亦可能是地震造成等語，惟此部分亦經鑑定人於鑑定報告中認定：「（四）系爭房屋如有損害，其原因為何？係使用日久，自然之損耗？抑或本身即存在之瑕疵？抑或為被告興建房屋所影響？請詳予說明。分析：該標的物為木造磚基礎房屋，如有不均勻沉陷，會造成地坪龜裂；兩棟分期興建建築物之間接縫，若無適當防水處理，勢將造成內部漏水虞慮。結果：1.依慣例工程施工前為釐清鄰房損壞原因，為自然之損耗亦或本身即存在之瑕疵，均委請專業公會辦理現況鑑定，保存既有房屋瑕疵證據，本案並未辦理。2.本案房屋興建年代距今約40~45年，期間經歷轉讓或翻修，無法考證係自然損耗或本身即存在之瑕疵。（八）請鑑定現場之損壞狀況，有幾樣可能是地震所造成，或地震可造成如何之損害？分析：(1)無凝聚性飽和砂土在地震時，會使得孔隙壓力增高，而導致有效應力變為零，致使土壤失去承載力，此現象稱為液化。(2)大地震後建築物之柱、樑、牆、樓板、樓梯等部位常出現裂縫，在工程上可說是無法避免的。這些裂縫的產生有的是因為地震所引起的應力超過構材所能承受的強度，有的則是因為地震所引起的變形超過材料所能容許的極限變形所導致。本案出現裂縫之位置綜合勘查裂縫的位置、裂縫的多寡以及裂縫的寬度長度、深度來做判斷是否為地震所造成。結果：(1)土壤液化後，較重建物會整體沈陷，較輕建物可能整體浮出地面或滑動，對建物造成災害，例如龜裂、柱樑挫曲爆裂等。(2)標的物所在位置並無土壤液化現象，故研判應無地震所造成之損害。」亦有上開鑑定報告書在卷可稽，是被告此部分之辯詞，應無可採。

⒉被告蔡財全應負損害賠償責任：按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條前段定有明文。又建築技術規則建築構造編第62條亦規定：基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施，應依本章第6節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞。上開建築法規之規定，係為防止危害他人權益或禁止侵害他人權益為目的，自屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律。系爭房屋既因被告蔡財全施作復國路39號新屋工程而造成損壞，應堪信被告蔡財全於施作過程中，並未為必要且適當之附設措施，以防止系爭房屋受損，被告蔡財全復未能依民法第184條第2項但書證明其施工並無過失，自應依民法第184條第2項規定，負損害賠償責任。

⒊被告黎秀月應負損害賠償責任：按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文；該條文係保護他人、維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失；定作人雖將工程交由他人承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（最高法院72年度台上字第2225號判決參照）。被告黎秀月為復國路39號新屋之所有人，亦為定作人，復國路39號新屋之興建施工，致毗鄰之系爭房屋受損，依上開法條及判決意旨，自應推定被告黎秀月定作或指示有過失，況被告黎秀月亦未就復國路39號新屋申請建築執照，亦有臺南縣政府98年5月18日府工管字第098011617號函在卷可考（見本院卷卷㈡第121頁），是被告黎秀月將復國路39號新屋工程交由被告蔡財全承攬施作，本應注意避免損害鄰房，而竟怠於注意，其定作自有過失。被告黎秀月復未能舉證證明其定作或指示並無過失之情，亦應依民法第184條第2項規定，負損害賠償責任。

⒋按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段定有明文。被告對原告損害之原因均有過失，為共同侵權行為人，原告自得依民法第185條第1項規定，請求被告連帶負損害賠償責任。原告得請求之項目及金額，分述如下：

⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項分別定有明文。依上開鑑定報告及臺灣省建築師公會99年9月17日台建師鑑（99013）字第3077號函（見本院卷卷㈡第165、166頁），系爭房屋受損之修復費用為583,101元（計算式：如附件工程估價表總表估算金額566,572元＋編號A項客廳鋪地磚費16,529元＝586,101元），從而原告在上開金額範圍內之請求，應可准許。

⑵至被告辯稱：損害是屬於舊的或是新的損害，應重新再鑑定，至少也應該再到現場勘驗一次，依經驗法則加以辨識，如果需要請土木技師重新鑑定也可以等語；惟查，本院認上開鑑定機關既係經兩造同意後選任，且鑑定人鑑定過程中未有何失當、違誤之處，自無再請土木技師重新鑑定之必要。

⑶另被告辯稱上開損害應計算折舊等語；惟按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係應有之狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。本件原告所有之系爭建物確因被告施工不當造成損害，業經認定如上，且依鑑定報告附件本件工程估價表（總表及詳細表）所載，除天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚換新外，其餘則為打除、油漆、安裝、挖除粉刷、棄運、防護、清潔費以及間接工程費用（包括設計監造費、搬遷費、房屋租賃費及空氣污染防治費）等。是關於打除、油漆、安裝、挖除粉刷、棄運、防護、清潔費或設計監造費、搬遷費、房屋租賃費及空氣污染防治費等部分，均係勞力、行政費用支付，本無折舊問題可言。就其餘天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚等項，依最高法院77年度第9次民事庭會議決議雖以：物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊。但在本件情形，按照天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚之屬性，只有堪用或不堪用之問題，並無因新品或舊品間而使原告所有系爭房屋產生價差之問題。因此，就上開項目材料費之支出，不予折舊計算，尚與前述最高法院決議無違。蓋原告修復天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚，其目的在回復房屋之價值，不在回復天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚等之價值，而系爭房屋之天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚等損害為系爭房屋整體價值之損壞。系爭房屋裝新天花板、排水管、門、窗、壁磚、地磚後，並不因此而提高房屋價值，只會因房屋曾有上開損害而減低價值，無受有利益而應折舊之問題。

⑷因此，原告主張系爭房屋受有如附表所示之損害，被告2人應連帶賠償原告583,101元部分為有理由，逾此範圍所為之請求，則為無理由。

⒌再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償損害，並未定有給付期限，又本件民事起訴狀繕本係於98年10月15日送達被告黎秀月、於98年10月29日送達被告蔡財全，有送達證書在卷可憑。因此，原告請求被告黎秀月應自起訴狀繕本送達翌日即98年10月16日起至清償日止，被告蔡財全應自起訴狀繕本送達翌日即98年10月30日起，均按週年利率百分之5計算遲延利息，核與上開規定相符，應予准許。

㈢原告另主張被告黎秀月興建之復國路39號新屋未得原告之同意，違法入侵原告所承租系爭土地如附圖所示編號A斜線部分、面積10平方公尺之土地，被告黎秀月應依民法第962條之規定，將占有原告承租之土地部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告等語，為被告黎秀月所否認，並以前詞置辯，經查：

⒈本院於98年12月3日會同臺南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）到場勘測，然依永康地政事務所98年12月7日函及複丈成果圖觀之，被告黎秀月興建之復國路39號新屋並未占用原告承租之系爭土地，有該函及複丈成果圖在卷可稽（見本院卷卷㈠第118、119頁）。

⒉至原告固曾具狀請求本院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）依其指定方法再次勘測，惟本院函詢國土測繪中心後，於99年8月24日函請原告表示是否仍聲請國土測繪中心鑑定，如有，請於七日內提出鑑定項目及「特別指定之事項」，如逾期提出，視為無鑑定之必要，原告收受該函後並未為表示，本院審酌上情，以及查無永康地政事務所複丈成果圖有何不可採之處，認無再請國土測繪中心再次勘測之必要。

⒊因此，本件經測量後，被告黎秀月興建之復國路39號新屋既未占用原告承租之系爭土地，則原告主張被告黎秀月應依民法第962條之規定，將如附圖所示編號A斜線部分、面積10平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告等語，自屬無據，不應准許。

㈣綜上所述，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付583,101元，及被告黎秀月自98年10月16日起至清償日止，被告蔡財全自98年10月30日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回；至原告另依據民法第962條之規定，請求被告黎秀月應將如附圖所示編號A斜線部分、面積10平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告部分，非有理由，應予駁回。

四、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，又原告其餘之訴既經駁回，該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應併予駁回。

五、本件為判決基礎之事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。