臺灣臺南地方法院98年度訴字第1471號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1471號

原告

緯綱企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

華楓國際有限公司

法定代理人

丙○○○○○○○

被告

戊○○

被告

前列二人共同

訴訟代理人

黃紹文律師

　　　　　　黃溫信律師

　　　　　　徐美玉律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告原起訴主張被告華楓國際有限公司（下稱華楓公司）及華楓公司連帶保證人丁○（另以裁定駁回之）應賠償原告新臺幣（下同）45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟中之民國98年3月31日具狀追加被告之僱用人戊○○為本件訴訟之被告（本院98年度南簡字第209號卷，下稱本院南簡字卷，第125~126頁）。就追加被告戊○○部分，其請求基礎事實與原請求均為就同一損害賠償之基礎事實所為之請求；另原告於本院98年3月24日言詞辯論期日追加請求金額為60萬元（本院南簡字卷，第104頁），再於本院98 年11月10日言詞辯論期日追加請求金額為225萬元（本院南簡字卷，第158頁），復於本院99年6月9日言詞辯論期請求將損害賠償金額擴張為300萬元，核係擴張應受判決事項之聲明，均與首開民事訴訟法之規定相符，為法之所許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)被告公司前為與原告公司租屋，即由被告公司員工康秀菊、戊○○，同被告公司經理丁○及他多名員工數度前來看門牌號碼為臺南市○○區○○路1段95號B棟房屋（下稱系爭房屋），並表示欲租之意思，原告前即表示以被告公司之作業性質，將對系爭房屋近200萬元之裝潢造成破壞，不適宜出租予被告公司拒絕。然經被告公司多名員及被告戊○○數度遊說及保證：被告公司係三、四百名員工之公司，工廠乃設於「臺南市○○路○段363-1 6號」，因辦公室不敷使用，將租賃系爭房屋作為「辦公室、倉庫、產品展示」用途使用，且彼等為外國公司，首重誠信絕不造成系爭房屋之破壞，並可先將房屋出租前之原狀拍照附於租賃契約為證，如事後有破壞被告公司將負回復原狀之責。復由被告公司「康秀菊及被告戊○○」與原告議定租約，並將「由被告拍攝之房屋原狀照片8張」附於房屋租賃契約後。詎兩造簽訂租約後，被告公司員工即蠻橫未依契約所指，於「裝置冷氣工程前」就預裝設位置先與原告商議該工程「是否損及房屋原配置系統或裝置或產生阻礙」即逕裝置，另原告於訂約前已告知於系爭房屋屋頂之兩大白鐵平台係配置供4間房屋使用，故被告公司僅能使用平台l/4 面積，故如所選擇之冷氣機型體積超過l/4平台面積，應於冷氣工程前，依房屋契約第3頁「特別約定」第2項，應自行另作白鐵架固定。然被告公司員工竟蠻稱：先來先佔，先佔先贏。原告遂請被告公司員工唐秀菊處理，然其稱冷氣之機型已經公司定案，如超出1/ 4平台面積，有佔用情形，被告公司將再另製作平台賠償。原告另請康秀菊監督冷氣工程人員，於安裝冷氣機施工時，萬萬不可使用砂輪機在屋頂裁切鐵件，因若鐵屑散佈屋頂如遇露水、雨水即生鏽，將腐蝕屋頂，有原告於94年11月16日台南成功路郵局第2337號存證信函」可證。未料事後發現鐵屑散佈屋頂再請康秀菊處理，然其稱將向公司反應卻無下文。事後原告再以「94年11月30日台南成功路郵局第2430號存證信函」向被告及康秀菊催告。然被告未就原告所催告之違約及損壞事件立即處理，原告反收受「94年12月16日瑞德聯合律師事務所函」，暫且不論該函說明三硬拗「華楓公司僅使用1/4平台，並無超用情事」，於律師函說明四另狡稱：「至屋簷有小點生鏽部分，華楓公司將儘速聯繫台端商議修護事宜；華楓公司並未拒絕修護，台端請求賠償修護費用壹萬元，亦無理由。」。惟上開函文可證，被告確有原告催告所指之鐵屑散佈、及冷氣工程於屋頂平台施工踩凹刮傷、損壞等事實。

(二)被告違約未於冷氣工程前先與原告商議，未取得原告書面同意即施工，且佔用超過1/4平台，並置原告事前書面請求被告監督施工，不可在屋頂用砂輪機裁切鐵件一事而不顧。從而，本次連同屋頂冷氣施工刮傷等損壞，原告重噴特殊漆，耗費10餘萬元分文未經向被告請求賠償。原告另製作平台支出4萬元費用亦未經請求被告賠償，分述如下：

⒈原告收「94年12月16日瑞德聯合律師事務所函」後即詢被告公司員工康秀菊，經其稱不知情向公司查詢。然原告久候無下文，再以「95年2月5日台南成功路郵局第3083號存證信函」向被告催告，被告始找與被告公司配合之水電工帶「紅丹漆」要塗刷生誘處，經原告詢問該水電工：現在屋頂已變成大面積生鏽；係應先清洗除誘再噴漆，為何鏽都未除即要刷漆？紅丹漆與屋頂之原漆並不相容，塗上不過數月後即會因漆之硬度、耐水性、密著度不良等之原因開始剝裂。然該水電工稱：「華楓公司」找其來，僅說裝冷氣的人在屋簷上磨鐵件導致生鏽，要其來刷一下，也沒說要洗及打磨、除鏽，他也沒空閒作這事。然自原告以「94年11月30日台南成功路郵局第2430號存證信函」催告被告3日內處理，否則賠償修護費用「壹萬元」，當時如被告公司立即處理，於全面清洗後，局部打磨重噴漆之修護費用壹萬元即可完成。因被告不予理會，至原告再發「95年2月5日台南成功路郵局第3083號存證信函」催告時，業已歷二個月餘，鐵屑已散佈整個騎樓屋頂，致使屋頂到處皆係鏽斑、鏽蝕，已致需清洗後全面打磨除鏽後重新噴漆始能阻斷鏽蝕，實不能僅以紅丹漆塗蓋。後原告再詢該水電工：華楓公司找你來刷，如日後有與原漆不相容產生剝裂，反卡灰塵生鏽之情形，原告是否可要求該水電工負責？經水電工稱需找華楓公司負責。至此原告向水電工指正確應噴特殊漆並將自行處理。後原告因被告延宕處理，連同其冷氣工程於屋頂平台施工踩凹屋頂刮傷損壞之部份，原告再重新噴四層特殊漆，耗費10餘萬元，尚未向被告請求賠償。

⒉原告因平台遭被告公司超用佔用，而支出因另製作白鐵平台共4萬元，該筆費用係除白鐵平台外，含為補強屋頂承載冷氣平台結構所要裝置補強承載之鋼材，及為裝置該鋼材，須拆除已裝置室內屋頂及再復原之總費用。

(三)被告公司應與系爭房屋租賃契約之連帶保證人，就「損壞原裝潢拒絕回復原狀」一節應賠償原告30萬元：

⒈按兩造於「94年11月1日、95年11月1日、96年11月1日」所簽立之房屋租賃契約，被告未依該契約第1條約定之使用方法使用房屋，致破壞原裝潢且拒絕回復原狀，另案第11條：「乙方應以『善良管理人』之注意使用房屋，因乙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責。」、第16條：「租賃期限屆滿，乙方應回復原狀、或賠償回復原狀之整修費用。」，上該規定均屬被告公司及連帶保證人應負賠償之責之規定。（另兩造於97年9月24日所簽立之契約第1條所示「於未同意變更部分，仍應依照前兩造所簽立之契約內容為依據」，故就該次兩造所簽立之租賃契約，仍應有上開第11、16條規定之適用。

⑴依租賃契約第15條第4款約定：「乙方應於租期屆滿前就房屋回復原狀作商議。」，而98年1月6日被告戊○○約原告檢視房屋現狀當日，原告即發現被告因有未依契約之約定先商議後再施工，有增生破壞情形，即於次日就房屋拍照共62張，另98年1月6日當日因房屋內部仍有諸多物品故無法觀全貌，原告只就已拆冷氣施工有「殘留雜物、雜物丟排水管、及踩凹屋頂」增生破壞之情形，請戊○○務必就「原裝潢、地面、牆面、輕鋼架（天花板）」之損壞，先找修護材料，經原告核對「是否與原裝修材質、顏色相符」或同時找承攬者議定修護方法、範圍、品質、監工、及何時施工，原告將於該時間到場配合。原告並向戊○○表示如無法找到適合承攬者或來者專業知識不足，則被告公司應支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，避免因時間延宕逾期。

⑵直至98年1月14日，被告戊○○來電稱經木工向其表示回復原狀沒問題，要原告同日17時20分至現場聽木工說明，原告指時間太晚光線不佳請提早（日光燈下比對材料會產生色差），並指租期將屆，請就全部損壞一次議定，然戊○○卻對因拆除冷氣所造成損壞及「地面、牆面、輕鋼架」損壞不理會。原告即以98年1月14日台南成功郵局第167號存證信函致被告公司，因無下文故原告又以98年1月16日台南成功路郵局第179號存證信函再次「催告」對造。然被告對原告之催告全無回應直至98年l月22日原告收被告所寄發98年1月20日原佃第304號存證信函，被告逕稱已對「牆壁、地板及裝潢牆面等」進行回複工程，將於98年1月23日交屋，且稱原告如未如期返還押租保證金，被告公司將依法採取法律行動。被告對原告前所為催告不理會，並逕自認已回復，且其尚未交屋，竟反恫嚇原告將依法採取法律行動，其行為極其惡意。

⑶原告因恐被告公司將採取法律行動，故收受被告公司98年1月20日原佃第304號存證信函後即於98年1月22日聲請臺南市安南區調解委員會調解，並同日以台南成功路郵局第260號存證信函通知被告：如未回復原狀品質將不予點交，被告應負契約追償至修護原狀品質之法律責任。另原告依被告所訂98年1月23日會同被告戊○○檢視房屋時，原告當場詢問被告戊○○是否於今日就「原裝潢、地板、地面、牆面、輕鋼架」之損壞，賠償原告回復原狀之費用，以代回復原狀，然被告戊○○竟稱：原告須提出能證明該損害係被告公司造成之證據，未提出證據無法賠云云。然上該損壞之情形有94年11月1日租賃契約後附被告拍攝房屋原狀照片8張可供與98年1月23日當日原告所拍攝50張照片比對，被告主張自不可採。

⒉並提出如附表所示之損害計算書，依前附表計算之金額，至少須費62萬元修繕，尚且不能達原整體品質，而造成此情形，皆被告公司員工恣意妄為造成此無謂損害，自始對原告提供應注意或方法不理會所造成。被告存證信函所稱已回復原狀，實為如補綴很多補丁且並未回複。原告請求租賃物損壞部份請求賠償30萬元係依原告98年1月14日台南成功路郵局第167號存證信函已催告金額請求，此金額亦於「臺南市安南區調解委員會」調解時，原告已告知被告公司之代表人，未再變更。綜上，原告以「98年1月14日第167號、98年1月16日第179號、98年1月22日第260號、98年2月4日第305號存證信函」所為之催告，均未獲被告公司理會，經原告聲請調解，惟被告亦拒依契約賠償，原告遂依民法第188、213、214條規定，請求請求被告與連帶保證人應賠償30萬元。

(四)被告因未回復房屋原狀，致逾租賃期限交還房屋，被告每月應賠償違約金15萬元：

⒈兩造間租賃契約租期應於98年1月31日屆滿，此有被告公司98年1月20日原佃第304號存證信函稱：…租賃契約（98年l月31日）屆滿…。」可證被告並未誤認期限。至98年2月4日原告再收被告公司98年2月3日第303號存證信函，於其內容第4行起指：98年1月23日對房屋是否已回復原狀，雙方意見不諧；再於第7行指：本公司將於（98年2月5日）上午9時遷讓並交還房屋。依被告所自承公司將於98年2月5日遷讓並交還房屋，其已逾契約所訂98年1月31日之租賃期限。按租賃契約第6條：「乙方於租期屆滿時，應即日將租賃房屋誠心（按照原狀）遷空交還甲方，不得藉語推委或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方決無異議。」，另因就違約金之約定，至96年ll月1日兩造「第三份租約」因被告公司將第6條原訂「5倍」違約金，逕改為「3倍」，原告亦未爭議。即房屋租金每月「五萬元」，因被告未於租期屆滿時，即日將房屋誠心『按照原狀』交還，該已逾期限仍未回複房屋原狀交還，被告與連帶保證人應每月賠償租金3倍之違約金15萬元。

⒉另按租賃契約第6條：「乙方於租期屆滿時，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉語推委或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方決無異議。」，被告自應就造成房屋損壞依誠實信用之方法回復原狀。另被告以存證信函直指98年1月23日對房屋是否已回複原狀，雙方意見不諧，其自證尚未回復房屋原狀。原告於98年1年22日台南成功郵局第260號存證信函已聲明：「被告未提供修護材料供比對，逕稱已回複房屋原狀，如有『不符原狀品質』原告將不予點交；被告自負契約追償至修護原狀品質之法律責任。」，故被告既尚未回復房屋原狀，原告當然不予點交。

⒊按租賃契約第3頁特別約定明定：「押金，約定只作若有造成房屋損壞或回復房屋原狀之保證。」，被告已逾租賃期限未回復房屋原狀，且該押金尚不足賠償「違約金」或「回復房屋原狀必要費用」其中之一，是押金原告自無庸返還被告公司。爰依侵權行為及租賃契約第6、11、15條法律關係提起本件訴訟（本院卷，第65頁）。

(五)並聲明：⒈被告應連帶賠償原告300萬元（違約金240萬元及損賠償60萬元），並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)本件之爭執點予以簡化，可列為二點：

⑴被告華楓公司於租期屆滿時，是否已將租賃房屋按照原狀遷空交還原告，被告華楓公司有無不即時遷讓交還房屋之情事，致原告得依租賃契約第6條向被告華楓公司請求租金3倍之違約金？⑵於租賃期間，被告華楓公司是否有損毀房屋，應對原告負賠償之責任，另毀損之項目為何？金額為若干？茲就此二爭點逐一說明如下：

⒈關於爭點⑴：本件租期於98年1月31日到期，被告華楓公司於之前即以口頭通知之方式通知原告不再續租，並已從事交還房屋之事宜，請原告配合，且於98年1月20日正式以臺南原佃存證號碼304號函通知原告，告知系爭房屋業已騰空並完成交還之準備事宜，約定於98年1月23日下午2時點交，有存證信函可證。原告於98年1月23日，依被告華楓公司之通知至租賃房屋，被告華楓公司之代表人戊○○並陪同原告公司之代理人及負責人審視租賃房屋，當時租賃房屋已遷讓騰空，被告華楓公司並當場將遙控器及鑰匙交還原告，但卻遭原告拒絕。然由於被告華楓公司業已搬離租賃房屋，未有使用，且已通知原告並當面交付遙控器及鑰匙予原告，但原告卻以細故拒收，故被告公司再次於98年2月3日以臺南郵局存證信函第303號函通知原告表明租賃房屋業已騰空並完成交還之準備，並再定於98年2月5日上午9時交還房屋，請屆期前往點收，如遲延或拒絕點收，被告公司表明拋棄占有，原告可隨時至被告公司取回大門之遙控器，並請求原告於98年2月5日返回保證金。但原告迄今均未取回，此期間被告公司亦曾於調解委員會當面面交遙控器及鑰匙，亦均為原告拒絕，自難認被告公司負有何遲延交還房屋之情事，原告主張被告華楓公司有不即時遷讓交還房屋之情事，自與事實有所不符，其請求賠償亦無理由。

⒉關於爭點⑵：原告於98年3月17日所提出之陳報狀及所附之損害計算書，均係原告片面之陳述及計算，均不得逕採為認定事實之依據，原告仍應負舉證之責任。本件原告雖主張損壞之部分有原出租之照片可資比對，但經比對結果，原告所提出損壞部分與原照片所示者並無從進行比對，此部分原告之主張自難憑採。又房屋出租與第三人，在合理及一般之使用情形下，房屋本身難免會有老舊或污損之情形，如非刻意之破壞或經出租人同意，實難認承租人於交還租賃物外，另有回復之義務。本件原告主張屋頂及屋簷或一樓及二樓之損害，暫不論是否為被告公司承租期間所造成，其所主張者如髒污或破損，如係使用租賃物一般所生之耗損折舊，或被告公司修複木板復新舊之聞所產生之色差，均難認係屬毀損房屋之行為，被告自無賠償之義務可官。又原告如此巨細彌遺之主張，顯然係系爭房屋在其實際管領之下所為之觀察所得，應足以證明原告業已取回房屋之佔有，併此敘明。

(二)針對99年1月21日現場勘驗情形提出意見如下：

⒈系爭建物內均已騰空，並無被告所留之任何物品，此與卷內98年1月23日之照片同，被告於98年1月底前即已將物品完全遷出搬離，並多次告知原告要交還房屋鑰匙，雖原告拒不收受鑰匙，但被告在客觀上業已搬離遷出，在主觀上亦已告知原告拋棄占有之意思，故被告已無占有之事實自甚明確，先予敘明。

⒉本件之系爭建物出租交付與被告之時，應非係全新未曾經他使用，承租當時並未經雙方檢視每一細部之狀況，承租交屋時之現狀，僅能以合約上的8張照片為依據，被告是否有正常使用外之行為造成原狀之破壞，自應比對照片判斷，而不能以原告單方之主張為據，原告於雙方契約終止時就細部缺損要求復原，許多部份實無法判定係被告方面所造成的，說明如下：

⑴一樓大門口窗簾：該部分並未在原告原所提出之損害計算書內，且窗簾經過數年之使用，縱有部分脫落或損壞之情形，亦屬合理之耗損，難認係不合理之使用破壞，自難令被告負損壞責任。

⑵一樓及二樓天花板：被告公司有可能於移動天花板時有造成部份石膏板髒汙，但無法確認全部都是，且天花板本已使用多年而較陳舊，原告所指之髒汙程度亦不一，原告主張應全部換新，並以此計算損害之數額應無理由。

⑶一樓磁磚地板部分：原告係主張有部分表面釉面受損，此無法確定是否為被告造成，且於98年2月23日交屋時，原告也表示此部份僅紀錄不會要求，有當日的錄音可資佐證，此部分應屬地板品質之問題，或正常之耗損。

⑷一樓樓梯間牆壁有污損：此處確實為被告裝設空壓機造成，當初並未重新油漆復原，但原告指係被告未依合約用途使用為違約，但當初被告有告知原告此為被告研發單位所使用，僅是設置供為實驗測試之器具，並非係從事生產。

⑸一樓後側門門縫下的發泡劑無法確認是否為被告所施設，且在之前原告從未提及此處有何問題，原告主張被告應負責並無理由。

⑹二樓牆壁更換色差：係被告針對所有鑽孔之區塊進行木工修復作業，被告已挑選與原來牆壁顏色、花紋相同之材料進行施作，因為係全新品，故與舊壁之顏色會有些許色差，於98年1月23日勘驗時，此一色差之情形亦已有改善，被告自無違約賠償之責任。

⑺二樓中問地板：原告指稱有多處凹洞（認係高跟鞋所造成），但原告所指之破壞多集中於紅色地板部分，曾詢問木工師傅認為不可能係高跟鞋造成，該凹洞是否為被告造成無法確定，此部分應由原告負舉證責任，且地板經長久使用本即會產生耗損，原告請求被告賠償應無理由。

⑻二樓前方地板及塑膠片鑽孔確為被告造成，用以施設管線出口，但該部份施工是經原告同意，此當時施工人員可證明，故此部分未修復。縱認為有回復之必要，被告認為只要更換（或填補）有鑽孔部分之木地板及塑膠片材料即可，並無全部更換之必要。

⒊又被告遷離時復原費用包含一樓部分牆面粉刷、二樓數處牆壁更新、部分天花板更新、所有線路折除、一二樓地板清潔及廁所清洗等。

⒋原告勘驗時一再表示就複原工程或許他會貼錢全部更新，且原告也一再表示可以監工等等，但是實際狀況是當時一再與原告協調如何復原，原告不表示該如何執行且難以溝通，故被告公司先自行修復並遷出交還房屋，併此敘明等語資為抗辯。

(三)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔。

三、查被告華楓公司曾向原告租賃臺南市○○路○段85號房屋，由丁○（另以裁定駁回）擔任被告連帶保證人，租賃期間至98年1月31日止，租金每月46,000~52,500元，有原告提出租賃契約書4份為證（本院南簡字卷，第6、17、20、23頁），且系爭房屋一、二樓現已騰空，業據本院履勘現瑒屬實，製有勘驗筆錄可參（本院卷，第22頁），復為兩造所不爭（本院卷，第65頁），應堪信為真實。

四、本件爭點在於：(一)被告華楓公司於租期屆滿時，是否已將租賃房屋按照原狀遷空交還原告，被告華楓公司有無不即時遷讓交還房屋之情事，致原告得依租賃契約第6條向被告華楓公司請求租金3倍之違約金？(二)於租賃期間，被告華楓公司是否有損毀房屋，應對原告負侵權行為損害賠償之責任，或應依租賃契約第11條、第15條之約定負損害賠償責任？另毀損之項目為何？金額為若干？

五、茲就上開兩造爭點，分述本院得心證理由如下：

(一)被告華楓公司於租期屆滿時，是否已將租賃房屋按照原狀遷空交還原告，被告華楓公司有無不即時遷讓交還房屋之情事，致原告得依租賃契約第6條向被告華楓公司請求租金3倍之違約金？原告主張被告逾租賃期間（98年1月31日）並未交還房屋，應依租賃契約書第6條之約定，支付原告按每月150,000元之違約金云云，惟查，依原告自承98年1月23日至房屋現場拍攝照片（本院南簡字卷，第53~74頁），照片中已未見被告所遺留之物品及家具，足徵房屋確已清空，被告並曾於98年1月20日及98年2月3日以台南市第47支郵局第304號及成功路第901支郵局第303號存證信通知原告，其因屆期不續租，已淨空房屋，拋棄對系爭房屋之占有，並請原告前來取回房屋大門遙控器，有上開存證信函二份可證（本院南簡字卷，第139~142頁），足認被告抗辯其確於98年1月23日以前將租賃房屋騰空一節屬實。原告主張：被告沒有把房屋回復原狀，所以房屋沒有點交予原告，且被告曾於臺南市安南區調解委員會調解時答應賠償原告10萬元，足認被告尚未回復原狀，尚未交屋云云，惟被告或曾同意賠償原告10萬元，惟此乃調解時互相讓步之結果，尚不得據以作為被告未交屋之認定依據，是以原告主張被告尚未交屋，被告應依租賃契約書第6條之約定，支付原告按每月150,000元之違約金，共240萬元云云，並無足採。

(二)於租賃期間，被告華楓公司是否有損毀房屋，應對原告負侵權行為負損害賠償之責任，或應依租賃契約第11條、第15條之約定負損害賠償責任？另毀損之項目為何？金額為若干？

⒈按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」，復按「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。」最高法院分別著有19年上字第363號及19年上字第38號判例可參。原告主張其房屋受有如附表所示之損害，係被告於租賃期間所為，被告應依侵權行為法律關係及租賃契約第11條、第15條之約定負損害賠償責任云云，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則揆諸上開最高法院判例意旨，原告即應就系爭房屋有因被告之毀損而受有如附表所示之損害一節，負舉證責任。查原告於本院言詞辯論程序先是主張：「（本件損害如何估算？）我蓋的房子我最清楚（其損害）。我沒有其他證據。」（本院南簡字卷，第103頁），是以原告對其房屋損害之有無及程度為何，並無法提出證據以資證明。原告嗣又陳稱請求本院由臺南市室內裝修同業公會或臺南市建築師同業公會二機構選擇其一，送請鑑定系爭房屋是否有附表所示之損害及其損害是否由被告毀損所致等語（本院卷，第8頁），原告並陳稱其願先墊支鑑定費用（本院南簡字卷，第103頁）。本院乃指定臺灣省建築師公會臺南市辦事處為鑑定機關，並由本院會同兩造及上開公會指定之鑑定人林吉良及林裕豐二名建築師至系爭房屋履勘，系爭房屋現況為「…一樓：⑴百葉窗破損。⑵地板磁磚略有破損。

⑶天花板有污損，也有16片更換為新品，與原花紋不對。

⑷ ．．．二邊牆壁污損。⑸．．．門有用膠黏住．．．。二樓：二樓簡圖：┌──┬──┬────┬──┬──┐│ │ │ │ A │ F ││ │ │ │ │ │ 馬│ E │ D │ C ├──┼──┤│ │ │ │ B │ G │ 路│ │ │ │ │ │└──┴──┴────┴──┴──┘D部分：⑴天花板有污損，還有一片是更換不同花色。⑵牆壁因拆除冷氣補木板而有色差，被告這樣拆除影響美觀。C部分：⑴天花板有4片污損。⑵地板有刻痕及小凹洞，．．．。A部分：⑴天花板有污損。⑵地板有鑽洞共4個，．．．。G部分：⑴地板有10幾個小洞。⑵牆壁有3處色差，原告主張是被告裝冷氣拆除更換木板所致。⑶天花板有14 片污損，．．．。」等情，有勘驗筆錄可稽（本院卷，第20~22頁），該勘驗筆錄經當場作成，給閱後朗讀確認無訛後，始由兩造簽名；惟原告事後翻異前詞改稱：「我不知道筆錄寫了些什麼，…因為履勘當時沒有錄音，所以筆錄不準，…應該以我的書狀為準（作為損害之認定）。」（本院卷，第65頁），要無可採。又上開勘驗筆錄所載屋況是否即原告指稱如附表所示之毀損之情形，是否如被告所指稱有人為破壞，抑或係被告欠缺普通人之注意義務所為，及所需回復原狀之費用，尚待原告繳交鑑定費用後，由鑑定人進一步複鑑。

⒉經查，本件複鑑鑑定費用為80,000元，有上開鑑定機關99年2月8日99臺建師南市鑑字第010號函可稽（本院卷，第35頁），經本院99年4月14日裁定命「原告應於本裁定送達之日起七日內向臺灣省建築師公會臺南辦事處繳納鑑定費用新台幣捌萬元。如原告未於上開期限內預納，被告得於上開期限屆滿後七日內墊支鑑定費用新台幣捌萬元，如被告逾期不墊支鑑定費用，本件訴訟視為合意停止訴訟。」，該裁定並於99年4月16日分別送達兩造，有送達證書2份可參（本院卷，第45~46頁）。兩造迄本院依職權續行訴訟之99年6月9日言詞辯論期日，均未繳納上開鑑定費用。則系爭房屋是否有原告主張如附表所示之損害，則無從得知，應認原告對於其權利被侵害之事實，未善盡舉證責任，原告既無法舉證證明系爭房屋受被告侵害，從而，其本於侵權行為法律關係起訴請求被告給付60萬元之損害賠償云云，並無可採。

⒊又原告既無法舉證因被告之行為造成其房屋受有如附表所示之損害，其本於租賃契約第11條、第15條之約定要求被告負回復原狀，如無法回復原狀，並應負損害賠償責任云云，亦屬無據，不應准許。

六、綜上所述，被告既確於98年1月23日業將系爭租賃房屋騰空交還予原告，又原告對系爭房屋是否因被告之毀損，造成如附表所示之損害，其修復所需費用為何均無法舉證證明，其本於租賃契約第6條約定請求被告給付共240萬元之違約金；及基於侵權行為法律關係與租賃契約第11條、第15條之約定請求被告給付60萬元之損害賠償，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非正當，應予駁回。

七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。

八、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為36,700元【裁判費30,700元及初鑑鑑定費用6,000元（本院卷，第13頁）】，爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2項所示。

十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。