臺灣臺南地方法院98年度重訴字第140號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 20 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第140號原　　　告
即反訴被告　昕龍能源科技股份有限公司即昕龍開發股份有限公司
法定代理人　林文生
訴訟代理人　王正宏　律師
被　　　告
即反訴原告　溫興興業有限公司
法定代理人　鄭龍濱
被　　　告　羅金發
上 2人共同
訴訟代理人　方文賢　律師
上　 1　人
複　代理人　蘇芳儀
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁萬捌仟伍佰元，及自民國九十八年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十六，其餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁萬捌仟伍佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。
二、查，本件原告起訴主張：原告與被告溫興興業有限公司（下稱溫興公司）於民國97年7月25日簽立「訂購模具合約書」
（下稱系爭魚缸模具合約），由被告溫興公司承作魚缸模具（下稱系爭魚缸模具），惟被告溫興公司製作之系爭魚缸模具無法符合系爭魚缸模具合約第6條約定之保證品質，被告
溫興公司應賠償原告所受損害及所失利益，而被告羅金發為連帶保證人，是被告應連帶給付原告新臺幣（下同）6,351,248元，爰依系爭魚缸模具合約第7條約定、民法第231條第
1項、第495條第1項、第502條第1項、第360條之規定暨連帶保證法律關係，提起本訴，並請求本院就上開訴訟標的擇一而為原告勝訴之判決。嗣被告溫興公司於言詞辯論終結前，主張其已依系爭魚缸模具合約交付系爭魚缸模具，原告尚有餘款203,000元未付；另原告於97年8月1日與被告溫興公司
簽立「訂購模具合約書」（下稱系爭配件模具合約），由被告溫興公司承作魚缸隔板配件模具（下稱系爭配件模具），溫興公司已依約交付系爭配件模具，惟原告尚有餘款38,500元未付，爰依系爭魚缸模具合約、系爭配件模具合約之法律關係，訴請原告給付上開款項合計241,500元，爰提起反訴
。經核反訴之標的，與被告溫興公司於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，
本件反訴之提起，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：
㈠原告與被告溫興公司於97年7月25日簽立系爭魚缸模具合約
，被告溫興公司並邀同被告羅金發為連帶保證人，雙方約定由被告溫興公司承作系爭魚缸模具，約定交貨期限為97年8
月8日，同時被告溫興公司必須保證模具可以量產500,000
組且量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕。然被告溫興公司於約定之期間內，無法完成合約品質要求之模具，屢次試模均有瑕疵，甚至赴被告指定之射出廠試模依舊仍有瑕疵，經過長達六個月的修改，仍無法達成品質之要求，原告以被告溫興公司製作之系爭魚缸模具所生產之魚缸產品交付予訴外人即買方邰港科技股份有限公司（下稱邰港公司），均遭認定產品瑕疵，未符合標準。原告多次發函催促被告要改善模具，否則將遭買方邰港公司解除契約而蒙受巨大損失，豈料，被告均一再拖延，最後卻以不願再花成本改善而願以不收模具加工費用作為賠償原告。原告委託被告製作魚缸模具，乃因與邰港公司已經簽訂魚缸買賣契約，且契約約定每組魚缸購買單價為430元，並約定至少購買26,000組，現因被告就模具之製作發生給付遲延之情形，導致原
告無法如期交貨，一再遲延，終至遭買方邰港公司終止與原告之買賣契約，造成原告受有預期利益之損失。
㈡原告請求賠償之損失明細如下：
⒈試模用料：220,688元。
⑴有關試模所需之用料均是原告所提供，總共提供試模用料PS達4,125公斤，以當時價格53.5元計算，全部試模
用料金額共計220,688元。
⑵此部分既因被告之因素導致模具生產製作產生瑕疵，經過多達20餘次之試模過程，仍無法改善品質，造成原告受有試模用料之損失，就此一損失當得向被告主張賠償。
⒉試模工資：110,000元。
原告所請求之試模工資，乃是在勝豐實業社試模19次所支付給勝豐實業社之費用，此有勝豐實業社所開立之收據為憑。
⒊遭買方邰港公司終止契約之預期利益損失：
⑴原告就系爭魚缸與邰港公司所約定之契約單價為每組魚缸430元。
⑵原告每組魚缸生產成本：197.76元（原料112.76元，組裝工資65元，包裝費用20元，共計197.76元）。
⑶原告就系爭與邰港公司間之魚缸買賣契約之利潤如下：（430-197.76）×26,000＝6,038,240元。然後再扣除
模具生產成本17,680元，故預期利益之損失為6,020,560元。（模具生產總成本為340,000元，以模具可以生產500,000套計算，生產26,000套之成本為17,680元。）
⒋總計，原告所受損害及所失利益為6,351,248元。
㈢被告並未依約完成所承攬魚缸模具製作之工作，詳細說明如下：
⒈兩造系爭魚缸模具合約第4條、第6條分別約定：「四、交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由甲方（即原告）指定之射出工廠量產驗收。」、「六、乙方保證該模具量產時以PS為生產原料，……，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責維修及技術指導」。按模具之製作必須通過試模程序，以檢驗該模具生產出來的成品是否符合品質要求，若有不符品質要求者，則必須再進行細加工、表面處理、拋光等程序，之後要再進行試模以檢驗產品是否符合品質要求，若試模的結果確認產品是符合品質要求的，方可認為模具承作人完成本件承攬之工作。
⒉本件系爭魚缸模具是由兩造於97年7月25日簽約，由被告
承攬施作，並約定於97年8月8日準時交貨，且由原告指定之射出工廠量產驗收。換言之，必須在97年8月8日前完成試模修正階段而達到可以進行量產之程度，方得稱為驗收。然本件被告雖於97年8月8日前將系爭魚缸模具送至泰讚射出廠試模，但是卻瑕疵百出，之後又到勝豐及東亞射出廠進行試模，結果還是一樣，無法改善瑕疵，試模次數至少超過20次，光是勝豐射出廠一家就高達19次，期間被告一直無法解決產品瑕疵問題，表面仍有結合線及魚缸表面產生拖痕之問題，換言之，魚缸表面必須「光滑透明」的品質標準，並未能達到而無法完成驗收。被告本應依照契約約定之品質進行履約，現在因無法達到品質要求後，竟稱魚缸模具總價僅有290,000元，所以，應將契約明文規
定之品質要求「量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕」，限縮解釋為該魚缸不得有因模具不善而產生之「磨損料痕及頂針痕」，此一主張明顯違反兩造契約文字之具體明確規定與品質要求，被告任意曲解契約文字，當不足採。
⒊本件是因被告明知原告所欲生產的魚缸必須達到表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之程度，卻在模具生產設計過程中，未依其專業將射點與結合線部分妥善設計，導致魚缸表面產生料痕之現象（原本有關結合線產生的料痕應該設計產生在魚缸底部，如此才不會影響魚缸表面的光滑度與透明度），此一嚴重之瑕疵造成多次試模，均無法修正。被告經過多達20餘次的試模，仍無法修改瑕疵，自知理虧，故於98年2月18日永康大灣郵局第15號存證信函
表示要無償贈與原告所訂購之魚缸模具、無償歸還魚缸模具定金87,000元、無償贈與原告訂購之魚缸零件模具、無償歸還魚缸零件模具定金16,500元、無償歸還趕工獎金
30,000元。由此足證被告所生產之系爭魚缸模具確實有瑕疵，否則當不可能要無償贈與原告模具，是以，被告抗辯其模具並無瑕疵、符合現行工業技術水準云云，當無理由。末查，本件系爭魚缸模具及系爭配件模具均仍在被告營業處所，迄今經多次試模仍未能修改完成，故被告主張已經完成交貨驗收云云，當無理由。另被告提及原告網站仍標示魚缸產品云云，然此一產品標示與被告生產製作有無瑕疵乃屬二事，被告此一抗辯誠無理由。
㈣模具之製作必須通過試模程序，以檢驗該模具生產出來的成品是否符合品質要求，若有不符品質要求者，則必須再進行細加工、表面處理、拋光等程序，之後要再進行試模以檢驗產品是否符合品質要求，換言之，試模階段僅是被告測試其模具產品有無符合契約要求之程序，尚未達到可以驗收交貨之階段。97年8月5日被告溫興公司自稱其模具可以開始試模，然而，在試模過程中，卻發生產品嚴重瑕疵之情形，茲將兩造會同試模之情形及改善方式逐一說明如下：
⒈剛開始試模時，魚缸表面有拖痕（線痕），被告用拋光方式來改善，拋光好幾次，一直無法改善拖痕（線痕），試模幾次之後，魚缸成品要脫模時，魚缸底部或旁邊開始會破裂，有試模產品可資為證，試了幾次之後才發現會破裂的原因是因為脫模時會有真空狀態，導致魚缸成品脫模時產生破裂情況發生，被告當時在模具底部加入吹風裝置來解除真空狀態，讓魚缸模具不會有破裂現象。但是也是試了沒幾次，魚缸成品照樣破裂，甚至有好幾次，魚缸成品破裂，導致魚缸成品夾在模具內，這時候就要將模具拆解下來送回被告公司，將成品拿出來，只要有夾模現象，又要重新整理（例如重新拋光）。因魚缸成品一直破裂，被告本來只有加一個吹風裝置，改成4個吹風裝置，甚至還
將模具加4支托針，而加4支托針，另外一個功用是要消空氣，如此一來成品破裂的機率就降低。本來以為魚缸破裂情形不會發生，但是試到後面，變成魚缸成品旁邊有小破裂，之所以有破裂，是因為模具在開模時，模具會稍微下墜而壓到魚缸成品所產生的，被告再將模具加4根柱子來
加強模具不會下墜，才改善破裂的情況。
⒉被告一直修改模具，約在97年11月6日左右才將魚缸破裂
情況及拖痕（線痕）部份改善，共試模快30次，但是料痕（結合線）卻一直沒有改善。模具一試再試不但用掉很多原料，也浪費原告很多的人力，最重要是品質還是無法達到合約內所載之條件，導致客戶取消訂單，造成原告嚴重損失。由上開說明可知，被告所生產之系爭魚缸模具雖然於97年8月5日開始試模，但是試模階段一再出現瑕疵，被告溫興公司也一直改善瑕疵，顯見被告溫興公司並未能依約於97年8月8日完成驗收交貨，被告溫興公司有給付遲延之事實，甚屬明確。
㈤依照系爭魚缸模具合約第4條約定，被告應於97年8月8日準
時交貨並完成驗收，然被告卻遲遲未能完成驗收，詳細說明如下：
⒈按兩造契約第四條約定「交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由甲方指定之射出工廠量產驗收，否則每逾壹日乙方需賠償甲方壹萬元之違約金，直至交貨驗收完畢之日止，乙方不得異議。」，簽約時，雙方再將逾期違約金等文字刪除，使乙方即被告得以不受逾期違約之處罰，但交貨及驗收完成日期仍舊是97年8月8日。
⒉依照證人施允中之證詞可知，系爭魚缸模具一開始測試時竟有發生產品於脫膜時產生破裂之情形，證人施允中證稱「第一次是在泰讚公司試模的，我有去看，我看到魚缸會產生真空狀態，模具要開的時候會產生氣爆，魚缸就裂掉了。」、「在泰讚公司試模時就有此情況，在我那邊試模時也有產生，但是有改善。」
⒊關於系爭模具在哪幾家射出廠進行試模，證人施允中證稱「第一次因為原告購買的生產系爭魚缸機器還沒有進來我們公司，所以先在泰讚試模，之後因為原告公司買的機器已經進來我們公司，所以就改在我們這裡試模，後來因為在試模過程，客戶不滿意，所以我們以為是自己技術不好，所以跑回泰讚試模，且有去其他家射出廠試模，但是都產生同樣的狀況，就是魚缸會有拖痕的情形。」所以，第一家是泰讚公司進行試模，然後再由施允中的勝豐實業社進行試模，之後又有回到泰讚公司試模，也曾經到其他射出廠進行試模。
⒋由原告所提出之提貨單，其中泰讚公司確實在97年8月25
日及同年9月12日有自原告處提領試模所需之PS料，之後
在97年10月及11月間均有提供PS料供施允中的勝豐實業社進行一再試模，由此可知，證人施允中所言不虛，而且可以看出被告所製作之模具確實有明顯瑕疵，在逾期達數個月之後，仍舊未能改善。
㈥由原告所提出之存證信函可以看出，原告在試模初期就一再以口頭要求被告立即改善，之後更一再發文催告要求被告要立即改善瑕疵，否則原告對客戶之交貨期日已經逾期，客戶會取消訂單，然被告仍未能改善產品的拖痕現象（即因模具不光滑導致拖模時之摩擦刮痕），就算後來在97年11月間曾經因為邰港公司要進行展覽而勉強挑選少數樣品，但依照證人施允中在本院證稱：「（問：你說本來原告公司每個顏色要120個魚缸，3個顏色要360個，為何只射出100多個？）答：因為射出到100多個，拖痕愈來愈嚴重，所以就停止射出
。」，顯見系爭魚缸模具確實欠缺契約約定之品質（系爭魚缸模具合約第6點約定被告需保證系爭魚缸模具可以量產50
萬組），而且依證人即邰港公司人員吳岱宜證稱：「基本上在銷售魚缸，會要求魚缸的透明度及清澈度，但是魚缸一看，就有很明顯的四條線，加上我們有一個小魚缸，兩個放在一起比較，就有很明顯的不一樣。」、「因為我們一直到展覽都還希望原告公司可以改善，到後來才確定不行，才終止合約。」等語，由上開說明可知，原告確實是因為被告給付遲延且瑕疵遲遲未能改善，而導致遭原告客戶邰港公司終止訂單，因此受有損失。被告不思反省本身模具製作品質低落，不僅試模爆裂，而且拖痕現象嚴重，試模期間竟然達到3
、4 個月之久，迄今仍有拖痕及結合線等瑕疵未能徹底改善，導致原告受有嚴重損失，卻一再指責原告對品質要求過高，實令人無法忍受。
㈦茲就國立高雄應用科技大學101年4月9日函文內容表示意見
如下：
⒈兩造契約明訂「量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕」（料痕即結合線），但鑑定意見明確指出「依目前魚缸造型，並參照該魚缸產品，由底部中間作為射出成型的進膠位置，以moldflow軟體進行模流分析，確實會在產品側面及底部周圍凸緣，產生若干結合線痕跡。」，而事實上確實在量產之魚缸側面均有明顯之結合線痕跡。
⒉鑑定意見亦認為上開結合線並非無法克服，並提出三種改善方法。本件被告自始至終均未告知有任何技術上之製作困難，在模具之設計生產過程中，更未曾向原告告知可以改善結合線之方案希望原告配合修改，現卻在產生結合線時抗辯是不可避免云云，當無理由，亦與契約約定之品質約定不符。
⒊鑑定意見貳另指出「聚苯乙烯（PS）之光穿透率為88％，霧度＜1％，是透明度相當高的塑膠材料」、「產品側面
透明程度受影響，應是脫膜時拖痕所造成」，由此足證，量產之魚缸產品側面透明度確實受到「拖痕」影響，而無法達到契約約定「魚缸表面須光滑透明」，不得有任何磨損之品質要求。
⒋鑑定意見參指出「一般委託開模，訂購合約書應明確訂定產品外觀及尺寸的要求，並敘明以此作為最後驗收之依據，則模具廠必須修改模具及進行試模，直到成型樣品滿足合約書規範，才算完成。」、「本案所衍生的產品瑕疵包括結合線及表面拖痕，屬於產品的表面品質不良，建議檢視模具訂購合約書，是否有明確敘明表面品質之要求，以做為判斷依據。」，本件兩造間之系爭魚缸模具合約第1
條即約定產品之具體規格「底層30×22×22㎝、上層39.
7×27.7×22㎝、厚度3㎜」，並在契約第6條約定量產（
即鑑定意見所稱之成型樣品）之魚缸表面須光滑透明不得有磨損、料痕及頂針痕之產品外觀約定，故原告已於契約中約定明確之產品外觀及尺寸之要求，現被告未能修改模具及試模達於合約書規範之標準，當屬未能完成驗收。
⒌鑑定意見參最後指出產品形狀若設計不合理，要由模具開發及成型條件的調整來克服成型瑕疵，有時是很困難，「但模具廠在承接本案時，由產品圖面觀察，必須有能力判斷出產品設計上的問題，並針對品質要求，與委託者進行詳細討論，同時明確訂定驗收規範於訂購合約書，才能避免事後紛爭。」。本件被告身為專業模具製造廠商，應由產品圖面觀察即可判斷出產品設計上之問題，然其卻未有任何意見，並表示可以完成，然在第一次試模時卻連續發生生產出的魚缸樣品破裂，足見被告的模具生產技術能力仍屬不足，則其在締約時既未能告知其模具生產技術上之問題或困難，亦未要求原告修改驗收標準，依契約約定當應戮力完成符合品質之模具，否則無法完成驗收之遲延責任，自當由被告完全負擔。
㈧本件工作物供給契約之法律性質，說明如下：
⒈本件兩造間系爭魚缸模具合約之內容，屬於模具設計加工，同時又由被告負責提供鋼材，屬於包工包料之性質，可歸屬工作物供給契約之範疇。
⒉本件被告亦承認原告在與被告簽訂系爭魚缸模具合約之前，即有委由另一家模具加工專業廠商設計加工失敗，因該模具所射出之成品，品質不佳，無法如同玻璃般之透明與無痕，所以原告才會再找被告重新開一副新模具。而模具之主要材料就是鋼材，材料不是問題，重點在於模具的加工技術是否能夠達到原告所要求的「量產之魚缸表面須光滑透明」，不得有磨損、料痕及頂針痕之品質要求。所以從兩造締約之過程與緣由，應可知悉原告所重視的是一定工作之完成，而非鋼材本身，否則不會放棄之前的模具而重新委請被告開一副新模具。進一步言，若依照上開學者之見解，兩造間並未特別約定鋼材之價格，僅是向被告訂購模具，所以，本件系爭魚缸模具合約應較偏向於承攬契約之性質。
㈨關於原告請求權基礎之說明：
⒈依兩造系爭魚缸模具合約第7條之約定：
⑴合約第7條後段約定「以上各項約定乙方必須全數履行
承諾，否則乙方無條件賠償甲方全部損失，不得異議。」。
⑵本件兩造合約第4條雖取消逾期罰款之約定，但若乙方
因遲延所生之損害，仍有合約第7條後段之適用，故原
告得以合約第7條後段主張被告遲延且無法交貨導致原
告遭取消訂單之損害賠償。
⑶本件合約第6條有約定「保證」品質，即保證生產成品
之重量為1200公克，保證可量產500,000組及量產之魚
缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕。但被告所製作之模具品質極差，造成原告支出超過平常數倍之試模成本與因無法達到「魚缸表面須光滑透明」，無任何磨損痕跡及料痕之情形，而導致原告遭客戶取消訂單之預期利益之損失。此部分亦屬被告無法履行合約第6條
之保證品質承諾所造成之損失，原告亦得依照合約第7
條後段請求之。
⒉依民法第231條第1項規定：
⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
⑵本件被告因一直無法達到契約保證之品質，從初期多次試模產生破裂，產生磨損刮痕等，造成原告試模成本之損失，之後又因無法達到保證品質即光滑透明無磨損及料痕等，一再測試，造成給付遲延並使原告遭客戶取消訂單，原告當得請求所受損害及所失利益之損害賠償。⒊依民法第495條第1項規定：
⑴因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，經修補仍無法改善，定作人得請求損害賠償。
⑵本件原告確實因為被告所加工之模具無法量產出符合約定保證品質之魚缸，而受有損失，當得請求損害賠償。⒋依民法第502條第1項規定：
⑴因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作人得請求賠償因遲延而生之損害。
⑵本件兩造約定於97年8月8日完成交貨驗收（契約文字有部分刪除，僅是取消逾期罰款，並無取消驗收交貨之期限），而被告遲延交貨之事實甚為明確，試模初期甚至有魚缸破裂之情形，足證被告確實有遲延之事實，原告固主張被告尚未完成給付，然退萬步言，若本院認為被告雖有逾期，但最後也有完成驗收交貨者，則原告主張被告係逾約定期限始完成並已造成原告之損失。
⒌依民法第360條規定：
⑴民法第360條規定：買賣之物，缺少出賣人所保證之品
質者，買受得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。
⑵關於系爭契約之法律性質為何，雙方仍存有疑義，且亦屬學說實務不易判斷之爭議問題。故原告亦主張本件系爭契約若屬買賣契約者，則原告主張系爭模具欠缺兩造合約第6條所保證品質即「魚缸表面須光滑透明」，無
任何磨損、料痕及頂針痕之情形，故原告得請求不履行之損害賠償。
綜上說明，原告之請求為有理由，而被告羅金發為連帶保證人亦應同負賠償責任。爰依上開各項訴訟標的暨連帶保證之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，並請求本院就上開訴訟標的擇一為原告勝訴判決。
㈩並聲明：求為判決：
⒈被告應連帶給付原告6,351,248元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠本件兩造之爭執在於系爭魚缸模具，是否未依約定期限交付？是否不符約定之品質、效用？如射出成品有磨損料痕及結合線，其可歸責原因為何？茲分述如下：
⒈本件系爭魚缸係由原告提供樣品（如庭呈附件A）及在契
約中限定其「2.尺寸（底層30×22×22cm、上層30. 7 ×
7.7×22cm、厚度3cm）、重量（限定成品總重為1,200 公
克）、材質為PS」，要被告溫興公司依此樣品及規格開模，被告溫興公司即據此自行繪製3D設計圖，並提前完成系爭魚缸模具。且被告溫興公司就系爭魚缸模具，確係已於約定期限97年8月8日之前3日已交付原告，而由原告指定
之射出廠（即泰讚公司）為試模，被告溫興公司因而獲得原告加發之30,000元獎金，為本件不爭之事實，是被告溫興公司已於期限前交付系爭魚缸模具，自甚瞭然。而依模具使用之特性，須為反覆試模及作如拋光等調整修正過程，以因應產品或客戶之需求，是如謂模具交貨日即係謂可以之為量產日，顯不符業界實情。此稽之系爭魚缸模具合約中第4條所載：「交貨日期及地點：97年8月8日準時交
貨，且由甲方指定之射出工廠量產驗收，直至交貨驗收完畢之日止，乙方不得異議。」之語，亦可明見交貨之日與驗收完畢之日，顯屬兩事，原告將之混為一談，率稱交貨日即係驗收完畢之日云云，顯非可採。是原告所稱被告溫興公司交貨遲延云云，並非事實。
⒉又被告溫興公司所交付之系爭魚缸模具，已符系爭合約之約定：
⑴按系爭魚缸係由原告提供樣品予被告溫興公司，及兩造在合約第1條中已定明系爭模具之規格為「底層30×22
×22（cm）、上層39.7×27.7×22（cm）、厚度3（cm
）」、第5條定明模具材料為「P20鋼材製作，並依甲方提供之魚缸樣品尺寸製作」，就上情，兩造無爭執。而系爭魚缸模具業以之製成至少360個以上魚缸產品，由
原告包裝出貨，且被告溫興公司原本就設有「吹氣閥」之裝置，亦經被告溫興公司檢呈該模具之3D設計圖在卷。本件魚缸產品料痕（結合線）之產生，乃在所難免，且系爭魚缸產品乃經原告限定為1,200公克，此稽系爭
魚缸模具合約第6條所定甚明，如依原告所稱之可在魚
缸底部加厚，以避免產生料痕云云，此不僅未必可達到預期效果，且勢必超過原有限定總重，實不可行。另據證人施允中於本院100年4月15日、100年5月6日審理中
之證述，及證人即邰港公司人員吳岱宜於本院100年4月15日、100年5月6日審理中之證述，本件系爭魚缸模具
在外面行情約為700,000元左右，而被告溫興公司則僅
要價290,000元而已，已然虧本，毫無巧取暴利之可言
。再者，被告溫興公司係完全依照原告所提供魚缸樣品及合約所定規格、材料而製作交付模具，如此豈能謂不符兩造合約之約定。至於，該魚缸產品於射出時有氣爆破裂或拖痕產生，實係肇因於原告之魚缸原本設計不善（即交接處為垂直角度，側壁高度太高，錐度太小）或射出操作技術不夠所致，其透明度較低，亦係與其所用為較價廉之PS材質有關，乃均非可歸責於僅按魚缸樣品、規格開模之被告溫興公司。至於，原告之客戶邰港公司將百分之百會有的結合線誤為瑕疵，而與原告終止合約，更非可歸責於被告溫興公司，不待贅言。
⑵本件依被告溫興公司提出之「系爭魚缸模具成本分析表」所示，該魚缸模具（鐵製，總重量達1, 296公斤，實物大小為：長76公分×寬45公分×高50公分）之製作成
本即達321,000元，標準加工時間總耗時37工作天，被
告溫興公司第一次向原告報價為330,000元，須45工作
天完成，而於雙方簽約時，被殺價成290,00 0元，工時亦被壓縮成15天內完成。由此可明，被告溫興公司就上開魚缸模具之承作，縱有利潤，亦實微薄。至於，原告稱系爭魚缸模具生產之產品，表面不光滑，也不透明，為看不到魚兒在水中游動之魚缸云云，然實際上，以系爭魚缸模具試模出來之產品，其表面光滑亦甚透明，是原告所謂看不到魚兒在水中游動云云，實屬無稽。且該魚缸產品是否透明，乃與所用原料有關（按原告公司係以PS為生產原料，依其材料特性，透明度當然比不上玻璃或壓克力製品），亦不待贅言。是就系爭魚缸模具合約第6條所定「量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損
料痕及頂針痕」以言，乃應依雙方所合意報酬之多寡及現行工業技術水準等情事，以為認定有無不符契約約定之品質、效用。即言之，若約定之報酬極高，品質、效用自應隨之提高，甚至應高於一般業界水準，惟若約定之報酬低，自無法苛求，始符誠信。衡以
本件系爭魚缸模具所產製之魚缸，以PS為生產原料，一體成型，實已符合現行工業技術水準，並無特別之磨損料痕及頂針痕，而就系爭魚缸模具之訂購總價僅為290,000元，已嫌偏低，是系爭魚缸模具合約所謂「魚缸表
面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕」，乃不宜作過度嚴格之解釋，以符實際。本件原告與邰港公司所簽立之2007年12月28日合作契約書及2008年1月7日之合作契約書（附約），被告否認其真正，而縱設為真實，然其曾委由他人製作模具，花費多時，仍無法獲得滿意之模具，迄至97年7月25日始與被告溫興公司簽立系爭魚缸
模具合約書，要求於97年8月8日即要準時交貨（期間僅有短短15天），而被告溫興公司因之日夜趕製，於97年8 月5日即提前交貨，被告溫興公司努力以赴之情，實
不待贅言。而究其實際，本件魚缸產品料痕之存在，本屬正常，稽其線痕十分微細，尚非造成不美觀，亦未予影響其堅固耐用之品質，尚難謂為瑕疵，惟原告卻一再對被告溫興公司刁難不予付款，委無誠信之可言。
⑶本件系爭魚缸模具試模產製之魚缸，原告僅以其主觀上之認定有瑕疵（實係受其上手邰港公司之認定影響），而要求被告溫興公司修改，已有非是，惟被告溫興公司本「客戶滿意至上」之原則，於交貨後仍儘量配合修改，亦經原告之經理林秋宏簽字認可，此有該「標準」品照片及林秋宏於本院98年7月21日言詞辯論程序中之供
述可稽。詎料原告最後仍以其客戶邰港公司認定該魚缸產品有瑕疵、未符合標準為由，拒絕付款，顯屬無理。且依契約相對性而言，原告與其客戶邰港公司之約定如何，因被告溫興公司非該契約之當事人，且二造系爭魚缸模具合約並無約定模具有無瑕疵應以第三人邰港公司之認定為據，本即與被告公司無關，況邰港公司之認定產品有瑕疵（料痕），本屬誤解，已如前述。是原告率以其客戶邰港公司認定該魚缸產品有瑕疵、未符合標準云云，而認系爭魚缸模具有瑕疵，拒絕付款並索賠，顯不足取。事實上，原告之網站資料中仍標示以被告之魚缸模具所產製之魚缸為其「2008最新產品」，顯見系爭魚缸產品已能上市販售，是其所謂之瑕疵，乃非有意義之瑕疵，甚明。
⑷基上所述，系爭魚缸模具並無不符契約意旨之瑕疵，原告主張因之受有損失，請求被告賠償云云，顯無理由。⒊另就卷附國立高雄應用科技大學101年4月9日應用科大工
字第10130007800號函附「模具製成品乙案之鑑定結果」
，亦可明在本件已由原告限定系爭魚缸之規格（尺寸、重量及材質）及樣式下，該製品會因而產生結合線（料痕）及拖痕，甚至於脫模時易產生爆裂，乃屬當然；縱如上開鑑定報告所建議：單邊斜度tan-110×210mm＝3.67mm，所
得到的結果C＝3.67mm×2＝7.34mm、D＝3mm，則其總重量
為目前產品的1.5倍，原告更不可能接受。由此可見，本
件系爭魚缸模具之癥結出在原告所限定規格與重量的牴觸。是原告主張上開其所謂的瑕疵可歸責於被告溫興公司，顯屬無理。
㈡又原告另所稱所受損害之「試模用料：220,688元」、「射
出廠試模工資費用：110,000元」等，並無確實依據，而所
失利益部分，亦屬無稽，且如上所述，原告上開主張之瑕疵，均因原告所限定樣式、規格與重量的牴觸，非可歸責於被告溫興公司，是其所主張被告應連帶負損害賠償責任云云，顯無理由。綜上所述，原告之訴，並無理由。
㈢並聲明：求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本訴不爭執事項：
㈠被告溫興公司承製系爭魚缸模具之前，原告曾委託彰化另一模具製造商生產製造魚缸模具，但因產品不良而改由被告溫興公司承製系爭魚缸模具，被告在簽約時亦知悉此節。原告與被告溫興公司乃於97年7月25日簽立系爭魚缸模具合約，
被告溫興公司並邀同被告羅金發擔任連帶保證人，雙方約定由被告溫興公司承製鋼材之系爭魚缸模具，約定報酬為290,000元，原告並有提供魚缸樣品1只予被告依該樣品尺寸製作。
㈡被告溫興公司於97年8月5日即交付系爭魚缸模具，且因提前3日交付，原告給付被告溫興公司獎金30,000元。系爭魚缸
模具合約，原告僅付訂金87,000元，尚有餘款203,000元未
付。
㈢被告於97年8月5日通知完成系爭魚缸模具加工，然經於泰讚射出廠進行試模後，發生產品脫膜時破裂及夾模等情形。嗣再至東亞射出廠及勝豐射出廠進行試模，試模次數超過20次，期間持續修改模具及試模，迄至97年11月5日仍在試模。
㈣系爭魚缸模具經注入塑膠原料所生產出之魚缸產品，其表面兩邊有明顯之料痕。系爭魚缸模具現仍置放被告處。
四、本訴部分之爭點：
㈠系爭魚缸模具合約之性質為何？
㈡被告溫興公司就系爭魚缸模具製造之工作是否業已完成？
㈢原告依系爭魚缸模具合約第7條約定、民法第231條第1項、
第495條第1項、第502條第1項、第360條之規定暨連帶保證
之法律關係，請求被告應連帶賠償原告所受損害及所失利益共6,351,248元，有無理由？
五、得心證理由：
㈠系爭魚缸模具合約之性質為何？
⒈按關於契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。又稱承
攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條亦定
有明文。依上開法文規定，買賣乃當事人一方向他方購買物品，並由賣方將買方購買之物所有權移轉予買方，其特色在於交易物所有權之移轉；至於承攬契約則是當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，其著重在勞務之付出以完成工作，趨近於勞務契約。再按稱「製造物供給契約」，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例亦同此旨）。又按解釋契約，應探求當事人之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字第21354號判決意旨可資參照。
⒉查，本件系爭魚缸模具合約名稱雖有「訂購」之文字，且該合約第8條又有：「驗收交貨完畢貨款付清後，本模
具所有權為甲方所有…」之約定，此部分約定似重在系爭模具所有權之移轉。然細繹系爭合約第1、5、6條記載：
「一、模具規格：產品種類：模具，品名：魚缸，規格：底層30×22×22（㎝）、上層39.7×27.7×22（㎝）、厚
度3（㎜）◎正確如魚缸附樣，數量：1組，單價：29 萬
，合計：29萬。…五、模具材料：P20鋼材製作，並依甲
方（即原告）提供之魚缸樣品尺寸製作。六、乙方（即被告溫興公司）保證該模具量產時以PS為生產原料，量產後之魚缸重量為1200公克，但誤差不可以超過50公克，…」等語，其主要內容無非係由被告溫興公司依原告所指定之尺寸、重量、式樣、材料，自行備料（鋼材，該包料部分不另計價，包含在系爭契約內）為原告製作系爭魚缸模具，而由原告給付報酬之約定，另佐以系爭合約第3、4、6
、8 條約定：「三、付款方式：…尾款70%（即貳拾萬參
仟元正），交貨驗收完畢開立30天期票。四、交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由甲方指定之射出工廠量產驗收，直到交貨驗收完畢之日止，乙方不得異議。…六、乙方…，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責維修及技術指導。…八、驗收交貨完畢貨款付清後，…，但乙方須負維護之責到伍拾萬組止。」（本院卷一第7頁），又可知兩造不僅著重模具之品
質要求，且訂有射出試模、驗收及原告量產魚缸時由被告溫興公司負責維修及技術指導（勞務之給付）之約定，足見系爭魚缸模具合約係重在工作之完成，顯屬於模具之承攬契約。從而，系爭魚缸模具合約雖名之為「訂購模具合約書」，實則係魚缸模具之承攬契約。是以，原告主張系爭魚缸模具合約為承攬契約等語，核屬可採，被告抗辯謂係單純之買賣契約一節，並不足採。
㈡被告溫興公司就系爭魚缸模具製造之工作是否業已完成？
本件原告主張：模具之製作必須通過試模程序，以檢驗該模具生產出來之成品是否符合品質要求，若試模的結果確認產品是符合品質要求的，方可認為模具承作人完成本件承攬之工作，本件被告溫興公司所製作之系爭魚缸模具在試模階段瑕疵百出，試模初期最嚴重的是氣爆，試模次數超過20次，期間被告一直無法解決產品表面仍舊有的結合線及魚缸表面產生拖痕的問題，故依雙方合約魚缸表面必須「光滑透明」的品質標準，並未能達到而無法完成驗收，被告溫興公司並未依約完成所承攬魚缸模具製作之工作等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490 條定有明文。又承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見：民法第492條
、第493條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式
」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決參照）。
⒉再承攬人承定作人之指示製作模具後，定作人得否以該模具製成其所需之物品，多經過試模程序，以確定模具之製作是否符合定作人之需求，此乃業界之常態。觀之系爭魚缸模具合約第1、3、4、5、6、7條約定：「一、模具規格：產品種類：模具，品名：魚缸，規格：底層30×22×22
（㎝）、上層39.7×27.7×22（㎝）、厚度3（㎜）◎正
確如魚缸附樣，數量1組，單價29萬，合計29萬。…三、
付款方式：訂金30%（即捌萬柒仟元正），簽約時當面付
清，尾款70%（即貳拾萬參仟元正），交貨驗收完畢開立
30天期票。四、交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由甲方指定之射出工廠量產驗收，直到交貨驗收完畢之日止，乙方不得異議。五、模具材料：P20鋼材製作，並
依甲方提供之魚缸樣品尺寸製作。六、乙方保證該模具量產時以PS為生產原料，量產後之魚缸重量為1200公克，但誤差不可以超過50公克，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責維修及技術指導。七、魚缸內部兩旁需有貳條凸線到頂及底層亦有一條凸線，且底層外層須絞花（並附魚缸隔板以供凸線之正確位置參考）。…」之文義（見本院卷一第7頁及該頁背面），兩
造訂立本件系爭魚缸模具之承攬契約，原告委請被告溫興公司承製之工作物，應係已經試驗完成，經雙方確認無誤可供原告量產符合系爭合約所約定品質之魚缸之模具，始得謂承攬之工作已經完成。易言之，本件被告溫興公司除須依原告指示之規格、樣式、材料製造系爭魚缸模具外，尚須依合約第4、6條之約定進行試模及驗收，確認供原告量產之系爭魚缸模具所生產之魚缸表面已達光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之保證品質，始得謂承攬工作已經完成。
⒊查，證人即勝豐實業社人員施允中於本院審理中證稱：「（問：魚缸重量大概是1200公克，正負50公克，為何要用高達4125以斤的PS料試模？）我們試了很多次，都無法達到原告公司廠商的要求，因為原告公司要驗收，因為魚缸是透明的，因為射出有拖痕，而原告公司都不接受。」、「（問：請求提示原證十魚缸照片，你在試模，是否有產生破裂的情形？）我在試模的時候，也有產生破裂的情形」、「（問：你說試模試了很多次，你能否說明你試模過程中魚缸射出的成品情況？）第一次是在泰讚公司試模的，我有去看，我看到魚缸會產生真空狀態，模具要開的時候會產生氣爆，魚缸就裂掉了。因為射出完以後，要有冷卻時間，冷卻時間到要開模，才能取出東西，在開模時裡面就爆掉了。」、「（問：魚缸為何會產生真空狀態？）一、因為模具關起來是密合，裡面的空間會有空氣存在，因為高壓打入原料，空氣沒有辦法排出，所以真空才會產生，所以在開模時，才會爆掉。二、射出有分公模與母模，我針對真空的情形，有建議被告公司母模與公模加吹氣閥的，母模及產品間就不會產生真空的狀態，這樣開模時就不會產生氣爆。」、「（問：你剛才說的開模爆裂情況是在何處發生？）在泰讚公司試模時就有此情況，在我那邊試模時也有產生，但是有改善。」、「（問：你與泰讚都是試模的單位？）不是，泰讚也是在做射出的，被告也有找泰讚公司。第一次因為原告購買的生產系爭魚缸機器還沒有進來我們公司，所以先在泰讚試模，之後因為原告公司買的機器已經進來我們公司，所以就改在我們這裡試模，後來因為在試模過程，客戶不滿意，所以我們以為是自己技術不好，所以才跑回泰讚試模，且有去其他家射出廠試模，但是都產生同樣的狀況，就是魚缸會有拖痕的情形。至於爆裂的狀況有改善。」、「（問：你所說的拖痕是指何意？）開模時，會有公模頂在裡面，公模在將產品推出時，因為摩擦，就會產生拖痕，成品就會不漂亮。」、「（問：成品拖痕的產生，跟模具在施作加工時的工法或技術有無關係？請說明何關係。）有絕對的關係。魚缸有錐度，一般如果錐度的話，需要手工拋光，不能用工具拋光，用工具拋光容易產生拖痕現象。」「（問：你剛才有提到你們也有去其他家射出廠進行試模，結果都是差不多？）結果還是會產生開模頂出時有拖痕。」、「（問：在你們勝豐企業社測試多久時間？）將近三個月。」、「（問：你剛才說脫模時不容易，脫模會產生碎裂的情形，這種情形是否與原來模具的魚缸設計有關？）當然有關係，錐度愈小越不會產生真空狀況。」等語（見本院卷一第215-217、222頁）。依證人上開證述，可知系爭魚缸模具試模近三個月時間，且過程中確有產生氣爆、拖痕、結合線之問題，甚為明確。
⒋再查，系爭魚缸模具製成品經送請國立高雄應用科技大學鑑定，該大學於101年4月9日以應用科大工字第10130007800號函函復本院鑑定結果為：「壹、關於依目前魚缸規格，其製成品之結合線問題，說明如下：一、依目前魚缸造形，並參照該魚缸產品，由底部中間點作為射出成型的進膠位置，以moldflow軟體進行模流分析，確實會在產品側面及底部周圍凸緣等部位，產生若干結合線痕跡。原因說明如下：㈠熔膠由底部中央位置進入，由於產品造形及尺寸設計之關係，當充填進行到0.75秒時，熔膠波前如圖一位置，當繼續充填時，來自A區的熔膠與來自B區的熔膠將會碰在一起，來自B區的熔膠與來自C區的熔膠也會碰在一起。圖二是充填進行到0.75秒時，由另一個視角的觀測圖，很明顯可以看出A與B的兩股熔膠及B與C的兩股熔膠，都會在產品側面產生結合線痕跡，結合線的預測位置如圖三示，在產品側面及底部周圍凸緣等部位約有結合線痕跡。㈡由於本案魚缸產品係一大尺寸的長方形的盒狀產品，周圍凸緣明顯較厚，且由底部中間點作為射出成型的進膠位置，因此若僅由成型條件的調整，要將結合線控制在底部，將很難達成。若調整熔膠加工溫度、模具溫度、螺桿射速等操作條件，可能頂多將結合線痕跡淡化，但無法完全消除。…貳、關於魚缸透明度問題，說明如下：一、聚苯乙烯（PS）之光穿透率為88%，霧度<l%，是透明度相當高的塑膠材料。二、產品側面透明程度受影響，應是脫模時拖痕所造成，主要原因說明如下：㈠產品側面高度甚高，若厚度一致，未設計脫模斜度，或脫模斜度不足，將在開模頂出時造成產品外側面與內側面與公模仁之間的拖痕。㈡熔膠凝固時，體積收縮，產品會吸附在公模仁上，由於產品側面面積大，因此吸附力大，頂出時更容易因黏模，而使產品表面產生擦痕，影響透明度。㈢以產品高度約210mm為例，側面的斜度如圖四，既使探用C＝6mm，D＝3mm
，其單邊斜度亦僅有tan-1（1.5/210）＝0.41。，此斜度明顯不足。一般單邊斜度應有1。～1.5。的設計，比較不會造成拖痕。因此本產品尺寸在設計上無法提供足夠的脫模斜度。參、總結：…二、本案所衍生的產品瑕疵包括結合線及表面拖痕，屬於產品的表面品質不良，…。三、射出成型之製品品質與模具、成型條件及產品形狀尺寸，都有密切關係。模具設計主要是依據產品形狀尺寸來進行，因此產品形狀尺寸若設計不合理，要由模具開發及成型條件的調整來克服成型瑕疵，有時是很困難，甚至無法達成。以本案為例，底部凸緣厚度及長方型造形導致結合痕，側壁高度大，缺乏脫模斜度的設計，導致開模頂出時的拖痕，這是產品形狀及尺寸設計上的問題。…」等語（見本院卷二第98-101頁），足見被告溫興公司所承製之系爭魚缸模具試模後之魚缸樣品的確會產生拖痕、結合線之情形。而系爭魚缸模具係要作為製造觀賞用魚缸之模具，且本件被告溫興公司除須依原告指示之規格、樣式、材料製造系爭魚缸模具外，尚須依合約第4、6條之約定進行試模及驗收，確認供原告量產之系爭魚缸模具所生產之魚缸表面已達光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之保證品質，始得謂承攬工作已經完成，已見前述，則本件依系爭魚缸模具之用途而言，系爭魚缸模具試模射出之魚缸既仍有拖痕、結合線之產生，且迄未解決，顯未發生契約預期之「結果」，自難謂被告溫興公司承攬之工作業已「完成」。準此，本件原告主張試模結果確認產品是符合品質要求時，方可認為模具承作人完成本件承攬工作，試模只是測試模具產品有無符合契約要求的程序，尚未達可驗收交貨階段，被告並未依約完成所承攬系爭魚缸模具製作之工作等語，應屬可採。至被告抗辯其依原告提供之樣品及規格開模，並提前「完成」系爭魚缸模具，且已於約定期限97年8月8日之前3日已交付原告，由泰讚公司進行試模，並因此獲
得原告加發之30,000元獎金云云，顯無足採。
㈢原告依系爭魚缸模具合約第7條約定、民法第231條第1項、
第495條第1項、第502條第1項、第360條之規定暨連帶保證
之法律關係，請求被告應連帶賠償原告所受損害及所失利益共6,351,248元，有無理由？
⒈原告依系爭魚缸模具合約第7條約定暨連帶保證法律關係
請求被告連帶賠償，有無理由？
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。再按所謂誠實信用之原則，係
在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又關於債之效力，債務人就故意或過失之行為，應負責任，民法第220條第1項亦有明文。
⑵系爭魚缸模具合約第7條約定：「七、…。以上各項約
定乙方必須全數履行承諾，否則乙方無條件賠償甲方全部損失不得異議。」等語，可知依該契約之約定，倘被告溫興公司未履行承諾時，須「無條件」賠償原告全部損失，並未區分被告溫興公司是否有故意或過失之行為。原告如有損失，依約將全部由被告溫興公司無條件賠償，此無異要求被告溫興公司負無過失責任。易言之，倘原告之損失係非可歸責於被告溫興公司之事由所致，而係屬可歸責於原告之事由，依上開約定，被告溫興公司仍須無條件賠償原告全部損失，於此情形下，原告之行使權利顯然犧牲被告之利益以圖利自己，實有違民法誠信原則甚明。準此，上開約定自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並考察權利義務之社會上作用，予以限縮解釋為限於以被告溫興公司有故意或過失等可歸責事由，因此致原告受有損害時，被告溫興公司始負損害賠償責任，始謂公允。
⑶而觀國立高雄應用科技大學101年4月9日應用科大工字
第10130007800號函所示之鑑定結果為：
①關於依目前魚缸規格，其製成品之結合線問題：「一、依目前魚缸造形，並參照該魚缸產品，由底部中間點作為射出成型的進膠位置，以moldflow軟體進行模流分析，確實會在產品側面及底部周圍凸緣等部位，產生若干結合線痕跡。原因說明如下：㈠熔膠由底部中央位置進入，由於產品造形及尺寸設計之關係，當充填進行到0.75秒時，熔膠波前如圖一位置，當繼續充填時，來自A區的熔膠與來自B區的熔膠將會碰在一起，來自B區的熔膠與來自C區的熔膠也會碰在一起。圖二是充填進行到0.75秒時，由另一個視角的觀測圖，很明顯可以看出A與B的兩股熔膠及B與C的兩股熔膠，都會在產品側面產生結合線痕跡，結合線的預測位置如圖三示，在產品側面及底部周圍凸緣等部位約有結合線痕跡。㈡由於本案魚缸產品係一大尺寸的長方形的盒狀產品，周圍凸緣明顯較厚，且由底部中間點作為射出成型的進膠位置，因此若僅由成型條件的調整，要將結合線控制在底部，將很難達成。若調整熔膠加工溫度、模具溫度、螺桿射速等操作條件，可能頂多將結合線痕跡淡化，但無法完全消除。」。
②關於魚缸透明度問題：「一、聚苯乙烯（PS）之光穿透率為88%，霧度<l%，是透明度相當高的塑膠材料。二、產品側面透明程度受影響，應是脫模時拖痕所造成，主要原因說明如下：㈠產品側面高度甚高，若厚度一致，未設計脫模斜度，或脫模斜度不足，將在開模頂出時造成產品外側面與內側面與公模仁之間的拖痕。㈡熔膠凝固時，體積收縮，產品會吸附在公模仁上，由於產品側面面積大，因此吸附力大，頂出時更容易因黏模，而使產品表面產生擦痕，影響透明度。㈢以產品高度約21 0mm為例，側面的斜度如圖四，既使探用C＝6mm，D＝3mm，其單邊斜度亦僅有tan-1 （1.5/210）＝0.41。，此斜度明顯不足。一般單邊斜
度應有1。～1.5。的設計，比較不會造成拖痕。因此本產品尺寸在設計上無法提供足夠的脫模斜度。」。③總結之意見為：「…二、本案所衍生的產品瑕疵包括結合線及表面拖痕，屬於產品的表面品質不良，…。三、射出成型之製品品質與模具、成型條件及產品形狀尺寸，都有密切關係。模具設計主要是依據產品形狀尺寸來進行，因此產品形狀尺寸若設計不合理，要由模具開發及成型條件的調整來克服成型瑕疵，有時是很困難，甚至無法達成。以本案為例，底部凸緣厚度及長方型造形導致結合痕，側壁高度大，缺乏脫模斜度的設計，導致開模頂出時的拖痕，這是產品形狀及尺寸設計上的問題。」。
④由上述3點均可明證，本件系爭魚缸模具於試模時所
射出之魚缸產品表面產生之結合線及拖痕之問題，實係肇因原告提出之產品形狀尺寸設計不合理所致。而本件二造並不爭執系爭魚缸模具之規格尺寸已明定於契約中，且係由原告提供魚缸樣品委由被告溫興公司依該樣品之尺寸、樣式製作，並明定於系爭魚缸模具合約第1條、第5條之條文中。準此，本件魚缸產品有結合線、拖痕之產生，致未能達契約約定之保證品質，自屬可歸責於原告之事由，而不可歸責於被告溫興公司，應堪認定。
⑷準此，本件系爭魚缸模具於試模時所射出之魚缸產品表面產生結合線及拖痕之問題，因為未能達契約約定之保證品質，因此未發生契約預期之結果，致承攬工作未能完成，自難謂可歸責被告溫興公司，則原告依系爭魚缸合約第7條之約定請求被告溫興公司賠償其所受損害及
所失利益6,351,248元，自屬無據。原告併依連帶保證
之法律關係，請求被告羅金發連帶賠償，亦乏所據。
⒉原告依民法第231條第1項規定暨連帶保證法律關係，請求被告連帶賠償，有無理由？
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第230條、第231條第1項分別
定有明文。足見給付遲延須以可歸責於債務人之事由所致者，債權人始得請求債務人賠償因遲延而生之損害，最高法院95年度台上字第2309號判決參照。
⑵本件系爭魚缸模具承攬工作未完成之原因，為試模過程魚缸產品表面產生拖痕、結合線之問題，並未發生契約預期之結果，不符系爭合約約定之「魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕」品質，惟如前所述，以上系爭魚缸模具未完工之因素，難認係可歸責於被告溫興公司之事由所致，則原告主張被告溫興公司因未能遵期於97年8月8日驗收交貨，有給付遲延，而依民法第231
條第1項規定暨連帶保證之法律關係向被告請求應連帶
賠償原告所受損害及所失利益共6,351,24 8元，即無可採。
⒊原告依民法第495條第1項規定暨連帶保證法律關係，請求被告連帶賠償，有無理由？
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492
條定有明文；又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條亦定有明文。是承攬人之瑕疵擔保責任
，僅於承攬人「完成工作」後，始有適用餘地，如工作未完成，且仍進行中，定作人僅得依民法第497條規定
「限期」請求承攬人改善其工作或依約履行，若承攬人不遵期改善或履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，並由承攬人負擔其費用及危險。
⑵經查，本件系爭魚缸模具之承攬工作既未完成，已見前述，揆諸上揭說明，本件即無承攬人之瑕疵擔保責任適用餘地。則原告依民法第495條第1項規定暨連帶保證之法律關係，請求被告連帶賠償原告所受損害及所失利益共6,351,248元，難謂可採。
⒋原告依民法第502條第1項規定暨連帶保證法律關係，請求被告連帶賠償，有無理由？
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第502條第1項定有明文。換言之，定作人不論係向承攬人主張請求減少報酬或賠償因遲延所生之損害，均以可歸責於承攬人之事由，導致工作物逾定作人約定時間而完成為其要件。
⑵本件系爭魚缸模具於試模時所射出之魚缸產品表面產生結合線及拖痕之問題，並未發生契約預期之結果，致承攬工作未能完成，惟系爭魚缸模具未完工之因素難認係可歸責於被告溫興公司之事由，均見前述，則被告未能遵期於約定期日97年8月8日驗收交貨，自亦屬不可歸責於被告之事由。準此，原告依民法第502條第1項規定請求損害賠償，揆諸上開說明，核與民法第502條第1項規定之要件不符，則其併依連帶保證之法律關係，請求被告應連帶賠償原告所受損害及所失利益共6,351,248元
，即無足採。
⒌原告依民法第360條規定暨連帶保證法律關係，請求被告
連帶賠償，有無理由？
⑴本件系爭魚缸模具合約，係約定被告溫興公司為原告完成一定之工作（即系爭魚缸模具製作及生產樣品品質符合契約約定），原告俟工作完成而給付報酬給被告溫興公司之契約，其性質為承攬契約，而非買賣契約，已見前述。故就被告溫興公司施作之工作物是否完成、給付遲延或所生瑕疵，原告（定作人）亦僅得依民法承攬相關規定行使其權利，與買賣關係中出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而買受人請求解除契約、減少價金或不履行損害賠償之法律關係無涉，故原告就此部分法律適用之主張，顯於法未合。
⑵從而，原告就本件系爭魚缸模具之承攬工作，依民法第360條規定而為主張，於法顯屬無據。其併依連帶保證
之法律關係，請求被告羅金發連帶賠償，亦無可採。
六、綜上所述，本件原告依系爭魚缸模具合約第7條約定、民法
第231條第1項、第495條第1項、第502條第1項、第360條之
規定暨連帶保證之法律關係，請求被告連帶賠償原告所受損害及所失利益共6,35 1,248元，均屬無據。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴被告於97年7月25日向反訴原告訂購系爭魚缸模具，總
價為290,000元，惟僅付87,000元，尚有餘款203,000元未付，而反訴原告已依約交付系爭魚缸模具，惟遭反訴被告惡意刁難不為驗收及付款，自應視為所有付款條件已成就，反訴被告自應給付上開餘款。又，反訴被告於97年8月1日亦向反訴原告訂購系爭配件模具，總價為55,000元，惟僅付16,500元，尚有餘款38,500元未付，而反訴原告已依約交付系爭配件模具，以該模具產製魚缸配件並無任何問題，惟反訴被告亦迄未給付上開餘款。按上開款項合計241,500元，爰依系
爭魚缸模具合約、系爭配件模具合約之法律關係，請求反訴被告如數給付。
㈡並聲明：求為判決：
⒈反訴被告應給付反訴原告241,500元，及自反訴狀繕本送
達反訴被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算
之利息。
⒉反訴原告願供擔保，請宣告准為假執行。
二、反訴被告抗辯：
㈠反訴原告請求系爭魚缸模具尾款203,000元部分，並無理由
，說明如下：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。是以，承攬報酬給付之前提乃是承攬人完成一定工作後，方有請求給付報酬之權利。依兩造關於系爭魚缸模具合約第3條有關於付款方式之約
定，該條明定：「定金30％（即捌萬柒仟元正），簽約時當面付清，尾款70％（即貳拾萬參仟元），交貨驗收完畢開立30 天期票」，亦係以完成一定工作即「交貨驗收完畢」作
為請求給付報酬之要件。本件反訴原告經過多達20餘次之試模，均未能修改模具瑕疵，導致所生產出來之魚缸產品無法達到契約所約定之品質即「量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕」，是以，反訴原告所製作之魚缸模具，連試模階段都未能完成，瑕疵再三修改均無法改善，更遑論交貨驗收，反訴原告主張是反訴被告惡意刁難不為驗收云云，均屬無據。更進步言，倘反訴被告真屬惡意刁難不為驗收，反訴原告何以願意將模具無償贈與反訴被告，更欲將定金歸還反訴被告？由此足證，反訴原告之主張並不足採。
㈡反訴原告請求系爭配件模具尾款38,500元部分，並無理由，說明如下：
有關系爭魚缸模具與系爭配件模具，均是由反訴被告委託反訴原告進行製作，其中系爭配件模具僅是用以生產魚缸之零配件，屬於從物之性質，然反訴原告關於系爭魚缸模具之生產遲遲無法完成驗收交貨，該屬於從物性質之魚缸隔板對於反訴被告亦不具有意義。再者，本件系爭配件模具所生產出來之隔板乃是要與魚缸相配合，此有系爭配件模具合約書第6條約定「…配件之尺寸須與後隔板密合，以免發生鬆緊脫
落現象，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之配件表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕」，本件因魚缸產品瑕疵遲遲未能改善解決，故雙方亦無從進行隔板配件是否符合「配件之尺寸須與後隔板密合」、「表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕」之契約約定品質要求之檢測與判定。換言之，系爭配件模具尚未達到交貨驗收之程度，而依兩造合約第3
條約定必須交貨驗收完畢始開立30天期票給付尾款，現在兩造既未針對系爭配件模具完成驗收交貨程序，故反訴原告主張反訴被告給付尾款云云，當無理由。
㈢並聲明：求為判決：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、反訴不爭執事項：
㈠系爭魚缸模具合約，反訴被告僅付訂金87,000元予反訴原告，尚有餘款203,000元未付。
㈡反訴原告與反訴被告另於97年8月1日簽訂系爭配件模具合約，由反訴原告承製系爭配件模具，該配件模具生產之配件係用以搭配系爭魚缸模具所生產之魚缸，約定報酬為55,000元，反訴被告已付款16,500元，餘38,500元尚未給付。又該魚缸配件模具業於交貨期日97年8月8日送至原告指定之試模廠進行試模。
四、反訴部分之爭點：
㈠反訴原告依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，有無理由？
㈡系爭配件模具合約之性質為何？
㈢反訴原告就系爭配件模具製造之工作是否業已完成？是否驗收通過？反訴原告依系爭配件模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭配件模具合約尾款38,500元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠反訴原告依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，有無理由？
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490
條第1項定有明文，再按「民法第四百九十條規定：稱承
攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。」、「…除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。」、「…此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。」（最高法院84年度台上字第2227號、88年度台上字第3042號、97年度台上字第319號判決意旨足資參照）。
⒉反訴原告雖主張：其已依約交付系爭魚缸模具，惟遭反訴被告惡意刁難不為驗收及付款，自應視為所有付款條件已成就，反訴被告自應給付上開餘款云云。惟查，本件系爭魚缸模具合約為承攬契約，且該模具係要作為製造觀賞用魚缸之模具，而本件反訴原告除須依反訴被告指示之規格、樣式、材料製造系爭魚缸模具外，尚須依合約第4、6條之約定進行試模及驗收，確認供反訴被告量產之系爭魚缸模具所生產之魚缸表面已達光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之保證品質，始得謂承攬工作已經完成，本件依系爭魚缸模具之用途而言，系爭魚缸模具試模射出之魚缸產品表面既有拖痕、結合線之產生，且迄未解決，並未發生契約預期之結果，難謂反訴原告承攬之工作業已完成，均見前述。依上開說明，本件反訴原告之報酬請求權即屬不發生。況依系爭魚缸模具合約第3條之約定：「付款方式：
…，尾款70%（即貳拾萬參仟元正），交貨驗收完畢開立
30 天期票。」，而本件試模近3個月時間，試模又僅係測試模具產品有無符合契約要求的程序，本件難謂業已交貨驗收完畢，反訴原告依約自亦不得請求反訴被告給付尾款。從而，反訴原告依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，要非
有據。
㈡系爭配件模具合約之性質為何？
⒈觀之系爭配件模具合約約定：「一、模具規格：產品種類：模具，品名：魚缸隔板配件，規格：4片如附件，數量
：1組，單價：5.5萬，合計：5.5萬。二、模具總價：新
台幣伍萬伍仟元正。三、付款方式：…尾款70%（即參萬
捌仟伍佰元正），交貨驗收完畢開立30天期票。四、交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由易商工廠量產驗收，乙方（即反訴原告）不得異議。五、模具材料：P20
鋼材製作，並依甲方（即反訴被告）提供之隔板配件樣品尺寸製作。六、乙方保證該模具量產時以PS為生產原料，配件之尺寸須與後隔板密合，以免發生鬆緊脫落現象，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之配件表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責免費維修及技術指導，但出水棒之尺寸須以更改後之尺寸製作，…。八、驗收交貨完畢貨款付清後，本模具所有權為甲方所有，但乙方須負維護之責到伍拾萬組止。」等語（本院卷一第55-56頁），核與系爭魚缸模具合約之
用語、文字大致相同，誠如前述，其主要內容亦無非係由反訴原告依反訴被告所指定之尺寸、重量、式樣、材料，自行備料（鋼材，該包料部分不另計價，包含在系爭契約內）為反訴被告製作系爭魚缸配件模具，而由反訴被告給付報酬之約定，且系爭配件模具合約亦訂有驗收及反訴被告量產配件時之維修及技術指導（勞務之給付）之約定，足見系爭配件模具合約重在工作之完成，核屬於模具之承攬契約，應堪認定。
⒉準此，系爭配件模具合約雖名之為「訂購模具合約書」，實則係魚缸配件模具之承攬契約，反訴被告主張系爭配件模具合約為承攬契約等語，當屬可採，反訴原告就系爭配件模具合約主張係單純之買賣契約一節，即非可取。
㈢反訴原告就系爭配件模具製造之工作是否業已完成？是否驗收通過？反訴原告依系爭配件模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭配件模具合約尾款38,500元，有無理由？
⒈本件反訴原告主張其已依約交付系爭配件模具，以該模具產製魚缸配件並無任何問題，惟反訴被告迄未給付餘款，惟為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴觀之系爭配件模具合約第6條：「六、乙方保證該模具
量產時以PS為生產原料，配件之尺寸須與後隔板密合，以免發生鬆緊脫落現象，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之配件表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責免費維修及技術指導，但出水棒之尺寸須以更改後之尺寸製作，…」之約定，可知兩造約定系爭配件模具所產製之配件須與該合約所指之「隔板」密合。又參之反訴被告之經理即證人林秋宏於本院審理中結證稱：「模具配件試模效果應該是還好，規格及品質都有符合約定的。」、「（問：魚缸配件模具部分是否有驗收？）有交付模具、試模及驗收，且驗收通過。」、「魚缸隔板是其他廠商製作的，原告是向被告訂製隔板之配件。」等語（本院卷二第158頁背面）。而原告亦自承：「（問：被告是否有將配
件模具交付予原告公司？）97年8月8日有送到原告指定之試模廠進行試模。」等語（本院卷二第158頁背面）
。由上可知，反訴原告就系爭配件模具之承攬工作業已完成，且已遵期交付反訴被告，並經反訴被告驗收通過；且反訴被告所指要與魚缸相配合之「隔板」，並非本件系爭魚缸模具合約、系爭配件模具合約所約定製作之產品甚明。則反訴被告辯稱：依系爭配件模具合約第6
條約定，本件系爭配件模具所生產出來的「隔板」乃是要與魚缸配合云云，顯屬有誤。又反訴被告所辯：本件因魚缸產品瑕疵遲遲未能改善解決，故雙方亦無從進行隔板配件是否符合「配件之尺寸須與後隔板密合」、「表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕」之契約約定品質要求之檢測與判定，系爭配件模具尚未達到交貨驗收之程度云云，均無可採。
⑵至反訴被告雖另辯稱：魚缸隔板配件模具僅是用以生產魚缸之零配件，屬於從物之性質，然反訴原告關於系爭魚缸模具之生產遲遲無法完成驗收交貨，該屬於從物性質之魚缸隔板對於反訴被告亦不具有意義，故反訴原告請求魚缸隔板配件模具費用尾款38,500元，並無理由云云。惟查，遍觀系爭配件模具合約，並無隻字片語約定系爭配件模具所生產製造之配件僅專供系爭魚缸模具產製之魚缸之用，且系爭魚缸模具是否驗收交貨，並非系爭配件模具合約關於驗收完成之必要之點，系爭配件模具合約與系爭魚缸模具合約彼此間或有關聯，然係各自獨立之契約，並不相互影響，反訴被告上開所辯，並不足採。
⒉再依系爭配件模具合約第3條約定：「…尾款70%（即參萬捌仟伍佰元正），交貨驗收完畢開立30天期票。」等語，而本件系爭配件模具合約之承攬工作既已完成，且反訴原告業已遵期交付反訴被告，並經反訴被告驗收通過，已如上述，則反訴原告依系爭配件模具合約之約定，請求反訴被告給付尾款38,500元，即屬有據。
六、綜上所述，本件系爭魚缸模具之承攬工作既未完成，亦未驗收完畢，反訴原告依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，自屬無據
。另系爭配件模具之承攬工作既已完成，且已依約遵期交付及驗收通過，則反訴原告依系爭配件模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭配件模具合約之尾款38,500元，即屬可採。
叁、從而，本件原告本於系爭魚缸模具合約第7條約定、民法第
231條第1項、第495條第1項、第502條第1項、第360條之規
定暨連帶保證之法律關係，請求被告應連帶賠償原告所受損害及所失利益共6,351,248元，均無理由，應予駁回。而反
訴原告本於系爭配件模具合約之法律關係，請求反訴被告給付系爭配件模具合約尾款38,500元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
肆、本判決本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，不應准許。反訴部分，反訴原告勝訴部分即本判決第三項乃所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事
訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行
；此部分雖經反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另反訴被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核反訴原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
伍、本件事證已臻明確，本訴及反訴兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經核與本件本訴及反訴之判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第78條、第79條、第
389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日民事第二庭 法 官 高俊珊
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日書記官 蔡雅惠