98年度重訴字第283號｜民事：請求塗銷抵押權設定登記等｜裁判日期：99 年 07 月 27 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第283號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　楊雪貞律師被　　　告　丙○○ 訴訟代理人　歐斐文律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用新台幣伍拾肆萬壹仟陸佰壹拾肆元由原告負擔。事實及理由一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論書，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告於99年7月13日當庭以言詞表示撤回本件起訴，惟本件兩造已進行多次言詞辯論程序，被告表示不同意原告之撤回，則依上開民事訴訟法第262條第1項規定，原告之撤回自不生撤回本件訴訟之效，先予敘明。二、按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247條規定甚明。查本件兩造就如後所述之系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權是否已因清償而消滅既有爭執，影響後順位抵押權人之原告能否受清償，依前開說明，原告應有即受本件確認判決之法律上利益，合先敘明。三、原告起訴主張：㈠坐落台南縣新化鎮○○段893地號，面積156平方公尺、同段904地號，面積9374平方公尺、同段905地號，面積3240平方公尺、同段906地號，面積600平方公尺、同段907地號，面積1950平方公尺、同段908地號，面積1830平方公尺、同段 909地號，面積1780平方公尺及其上同段第16號、第17號、第18號、第19號、第20號、第95一2號建物，即門牌號碼台南縣新化鎮○○路61號房屋（上述土地及建物以下簡稱系爭不動產），為原告之債務人即訴外人愛惠興業股份有限公司（下稱愛惠興業公司）所有，有土地建物謄本為憑，依上開不動產舊土地、建物謄本所載，系爭不動產於70年8月4日辦理義務人、債務人變更，承受原愛惠紡織股份有限公司為第三人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定本金最高限額新台幣（下同）陸仟萬元第一順位抵押權，嗣債務人愛惠興業股份有限公司又以上開不動產於71年5月27日為彰化商業銀行股份有限公司設定本金最高限額參仟萬元第二順位抵押權，又於72年6月30日為中央信託局設定本金最高限額肆仟萬元第三順位抵押權，於73年1月17日為美商美國運通銀行股份有限公司設定本金最高限額伍仟萬元第四順位抵押權。而前述第一順位抵押權業於82年8月12日以讓與為原因將抵押權權利人登記予被告丙○○，有上開台南縣新化鎮○○段904地號舊土地謄本為憑，而上開抵押債權實非讓與，而係早於82年間業已債務清償完畢，債權早已不存在，換言之，原抵押權人華南銀行對愛惠興業公司之債權早己因清償而不存在，核先說明。㈡按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第870條、第881條之1分別定有明文。又按最高限額抵押權係由債務人或第三人提供抵押物，以擔保一定法律關係所生在預定最高限額之一定範圍內之不特定債權，該一定法律關係所生之各個債權既係持續發生，故於債權未確定前抵押債權讓與他人，該債權即脫離最高限額抵押權擔保之範圍，最高限額抵押權雖不當然隨之移轉。惟若最高限額抵押權人同時將最高限額抵押權與所擔保一定法律關係已經發生之特定債權，讓與他人時，其合意讓與最高限額抵押權之行為，非法律所不許，仍應認為有效；在轉讓當時，該最高限額抵押權所擔保之債權即因而確定。最高法院著有97年度台上字第471號判決可稽。又此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即於將來抵押權存續期間內所生債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，惟如設定最高限額抵押權時並無特定債權存在，於抵押權存續期間內亦未發生新債權，則於存續期間屆滿後，該抵押權所擔保之債權己確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。另債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第242條定有明文。查原告因受讓債權，而為上開不動產之第二順位抵押權人，業經辦妥抵押權讓與登記，且通知債務人，有土地建物謄本及債權讓與證明書、通知書為憑，雖因愛惠興業公司尚未選出清算人或臨時管理人致無從為債權讓與之通知，惟債權讓與確已生效。而債務人愛惠興業公司對原第一順位抵押權人華南銀行之債務早於81年8月22日上開不動產遭台南縣稅捐稽徵處新化分處查封時己告確定，且嗣又因清償而消滅，原告自有訴請確認如訴之聲明第一項所示之抵押權及抵押債權不存在之利益，而得提起確認之訴，又華南銀行之債權既因清償消滅，已無可資讓與之抵押權，竟虛偽讓與抵押權，且為抵押權讓與登記予被告，妨害債務人愛惠興業公司之所有權，債務人愛惠興業公司自應請求第一順位抵押權人即被告塗銷抵押權登記，其既怠於行使權利，而有損害原告權利之虞，原告爰代位債務人愛惠興業公司行使民法第767條之物上請求權及依不當得利之法律關係請求被告塗銷抵押權。㈢按事實為法律關係今生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，司法院30年院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號著有判例。故而，本件理應由被告就其主張對愛惠興業公司債權存在之事實，負舉證責任。而依被告98年12月10日提出之民事答辯狀及鈞院函調96年度執字第7440號執行卷內被告於97年1月22日提出民事聲明參與分配狀，均係主張第三人愛惠興業公司於系爭抵押債權讓與後之92年8月16日再向被告借款5千萬元，並以該5千萬元借款參與分配強制執行，就原先第三人愛惠興業公司向華南銀行所借貸之款項，即抵押債權讓與之部分，被告並未聲請執行，足見該抵押債權業經清償，根本不存在。另上開5千萬借款債權既為抵押權讓與後之借款亦非讓與之抵押權效力所及。㈣承前所述，本件抵押債權業經清償，根本不存在，被告不應行使第一順位抵押權，為圖行使第一順位抵押權參與分配，而提出黃振乾82年8月16日出具之承諾契約書為本件抵押權之債權證明。惟查：黃振乾既非第三人愛惠興業公司之法定代理人，自無權為第三人愛惠興業股份有限公司出具該承諾契約書，即便上開承諾契約書真正，亦不足以證明抵押債權。被告提出82年3月9日愛惠興業公司出具授權書，內容載「茲自今日起授權黃振乾先生協助李清文、林建禾兩人處理愛惠興業股份有限公司重整事宜及房地產出售或合建工作，懇請協助」做為愛惠興業股份有限公司授權黃振乾先生對外舉債之證明，惟上開授權書內容明顯並未授權黃振乾對外舉債，公司重整人尚且不能逕行對外舉債，況黃振乾僅係被授權協助重整事宜，更無權對外舉債，足見被告上開主張顯不可採。被告既無法提出愛惠興業公司積欠本件抵押債務之證明，足見本件抵押債權已消滅無疑。㈤被告99年3月18日提出之民事答辯（二）狀另主張第三人愛惠興業公司於63年間向華南銀行借款700萬元、400萬元，約定期滿換約，至72年7月26日、29日開立借據二紙及本票一紙為憑，73年5月21日為止會算，總計欠款達70,075,870元，原告否認之，借款700萬元及400萬元不滿一年何以竟變成70,075,870元，實匪夷所思，被告又無法提出上開借據及本票之正本，原告否認其真正，顯然上開借據及本票係臨訟拼湊，與本件抵押債權無關。況上開被告所提被證5新東紡織股份有限公司73年5月21日簽發，面額70,075,870元之本票，係新東紡識股份有限公司所簽發，愛惠興業公司既非發票人或共同發票人，亦非背書人，故上開本票實無以證明與本件抵押債權及抵押權有何關聯，更非第三人愛惠興業公司與華南銀行公司之借款證明。被告另提出被證9展群紡識股份有限公司所簽發面額各一千萬元，由黃振乾背書，共計五千萬元支票五紙，只能證明積欠被告五千萬元債務者係新東紡織股份有限公司或展群紡織股份有限公司或黃振乾，亦無以證明與本件抵押債權及抵押權有何關聯，更非第三人愛惠興業公司與華南銀行之借款證明。㈥再按讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形，民法第296條定有明文。又「查民律草案第406條理由謂債權之讓與人，須使受讓人於已受讓之債權，易於實行，並易於保全，故使讓與人對於受讓人負交付債權證書，並說明債權所必要之主張之義務，此本條所由設也」，亦有上開條文立法理由可稽，債權人在讓與債權時，為使受讓人得實行債權，必須交付債權證書即債權原本予受讓人，否則受讓人將無債權憑據憑以執行，目前強制執行實務上，債權人亦必須提出債權原本向法院陳報債權方得以受分配，故而，若華南銀行確有讓與本件抵押債權予被告，必會交付債權原本，舉凡愛惠興業公司所簽發之本票、支票、借據原本等均應一併交付予被告，俾被告日後得憑以對愛惠興業公司行使債權，而本件被告卻提不出任何債權原本，甚至自認並無自華南商業銀行股份有限公司取得任何債權原本，實匪夷所思，且違反一般債權讓與之常情，足見本件徒有抵押權讓與登記，華南銀行實無債權可資讓與，而無抵押債權讓與之事實，㈦按重整人有數人時，關於重整事務之執行，以其過半數之同意行之。…重整人為左列行為時，應得重整監督人事前許可：一、營業行為以外之公司財產之處分。二、公司業務或經營方法之變更。三、借款。四、重要或長期性契約之訂立或解除，其範圍由重整監督人定之。五、訴訟或仲裁之進行。六、公司權利之拋棄或讓與。七、他人行使取回權、解除權或抵銷權事件之處理。八、公司重要人事之任免。九、其他經法院限制之行為。公司法第290條第4項第6項第3款定有明文。故而，黃振乾雖於79年間經鈞院選任為愛惠興業股份有限公司之重整人，惟重整人對外借款，應於事前徵得重整監督人之許可，且重整人有數人時，關於重整事務之執行，以其過半數之同意行之，黃振乾並未事前徵得重整監督人之許可亦未得重整人過半數同意，並無借款之權利，且並無擅自書立承諾書承認債權之權利，而愛惠興業公司重整卷宗亦無該承諾契約書附卷，故而，即便黃振乾於82年8月16日出據之承諾契約書（原告仍否認其真正，）該承諾契約書並無效力。㈧依愛惠興業公司重整卷宗華南銀行於74年11月30日向鈞院申報對愛惠興業公司之債權額為2,780,268元，有華南商業銀行民事申報狀為憑，亦足見華南銀行並無6,000萬元之抵押債權可資讓與予被告。㈨並聲明:⒈請求確認被告對愛惠興業公司所有坐落台南縣新化縣唪口段893地號，面積156平方公尺、同段904地號，面積9374平方公尺、同段905地號，面積3240平方公尺、同段 906地號，面積600平方公尺、同段907地號，面積1950平方公尺、同段908地號，面積1830平方公尺、同段909地號，面積1780平方公尺及其上同段第16號、第17號、第18號、第19號、第20號、第95-2號建物，即門牌號碼台南縣新化鎮○○路61號房屋，於82年以台南縣新化地政事務所新地普字第 011846號收件，82年8月12日登記，登記原因讓與，登記次序0000-000設定之本金最高限額陸仟萬元，存續期間自63 年8月20日至93年8月20日之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。四、被告之答辯: ㈠第三人愛惠興業公司於63年間向華南銀行借款，以其所有坐落台南縣新化鎮○○段893、904、905、906、907、908及 909地號及其上同段第16、17、18、19、20、95-2號建號門牌號碼台南縣新化鎮○○路61號建築物為擔保品，設定本金最高限額抵押權，依照銀行借貸慣例，愛惠興業公司將前該不動產權狀正本交付予華南收執為憑。其借款金額為柒佰萬元及肆佰萬元，雙方約定期滿換約，陸續換單，至72年7月 26日、29日分別將所借金額，開立借據及本票為憑。前該債務總額，到73年5月21日為止，本金、利息、遲延利息及違約金，經借貸雙方會算，總計為70,075,870元，因愛惠興業公司無力清償，瀕臨破產，進入重整程序，遂以重整人黃振乾為董事長之新東紡織股份有限公司為發票人，愛惠興業公司為背書人，並由王人樵（愛惠興業公司之董事長）擔任保證人之本票，擔保前該債務，交付予華南銀行。以上，為華南銀行與愛惠興業公司之借款及抵押權設定經過。㈡嗣82年8月9日，華南銀行將前該債權及抵押權，讓與被告，雙方簽有債權讓與抵押權隨同移轉證明書，並將擔保品權狀正本交由被告收執（業於99年5月13日庭呈前該權狀正本當庭勘驗，形式為真正無疑）。隨即委託乙○○代書，辦理抵押權移轉登記。黃代書辦妥前該登記後，遂將其他相關資料交由被告收執，惟關於前該借據及本票，因被告認為業已為抵押權登記，故只自承辦代書處簽收土地及建物抵押權設定契約書、土地及建物他項權利移轉契約書、授權書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、支票、承諾契約書及他項權利證明書，未將債權憑證取回，此可從被告82年8月16日自代書處所為簽收文件收據所列簽收文件中，未列有本票及借據等債權憑證可知，故被告並未持有證明文件。事隔16年多，被告不復記得有票據及借據文件存在。至原告提起本件，被告本以為前該債權讓與抵押權隨同移轉證明書及愛惠興業承諾書，應可證明抵押債權存在，但為求充分舉證，至辦理系爭抵押權移轉登記之黃代書處查詢，始從檔案資料中查獲前開本票及借據，檢附提呈影本（正本業經證人乙○○庭呈勘驗），供作認定抵押債權之依據。㈢承前所述，前該愛惠興業與華南銀行間70,075,870元債務（，經被告與華南商銀，協商為結果以4,000萬元，讓與前該債權，由被告支付4,000萬元讓與金予華南商銀，華南商銀始將抵押債權及抵押權隨同移轉證明書，交付被告，並辦抵押權讓與登記在案。82年8月16日，愛惠公司與被告簽訂承諾契約書，在該承諾書中載明：「茲為甲方（即愛惠興業公司）欠華南銀行之第一順位抵押權金額新台幣陸仟萬元整，移轉給予丙方（即被告丙○○），已於新化地政民國捌拾貳年捌月壹拾貳日債權移轉完畢、清冊如附件，實際借款金額新台幣伍仟萬元整。」，可知愛惠興業公司受通知債權讓與肆仟萬元及抵押債權情事。又被告成為愛惠興業公司債權人後，又貸與愛惠公司一千萬元，為該公司之重整基金，雙方就前該債權五千萬元，訂定還款方案。㈣愛惠興業公司於74年9月20日，向鈞院聲請重整，經鈞院以 73年度整更字第10號栽定，准予重整，此有鈞院調閱前該公司重整卷資料可稽。在該重整案中，愛惠興業公司83年4 月提出中華國八十三年四月（修正）重整計劃書（重整卷證物卷編號第11、12）清償債務分配表債權人欄，第一順位，列有被告「丙○○」，債權金額新台幣6000萬元，標的物為「台南縣新化鎮○○段大德路61號」，足徵愛惠興業承認如上所述之被告債權額，才會將其列入債權人欄內，足資為本件被告所主張之抵押債權存在之證明。㈤前該事實，復有證人乙○○到庭證述：「愛惠興業公司當時欠華南銀行的錢很多，我有找出當時華南銀行給我的借據影本，（提出影本三張），其中據借據分別為肆佰萬元、七百萬元另外壹張本票一張00000000元。…」、「…華南銀行將有第一順位抵押權擔保的債權最高限額六千萬元讓與給丙○○，丙○○另外還有支付壹仟萬元給愛惠興業公司，因為愛惠公司已經破產，須重整經費，這壹仟萬元與上開四千萬元是丙○○與黃振乾談的條件，這壹仟萬元與上開四千萬元是一起給的。」等語可資佐證。㈥黃振乾與愛惠興業公司間之授權證明，有愛惠興業公司所立之授權書所載：「茲自今日起授權黃振乾先生…處理愛惠興業公司重整事宜…。」及證人乙○○證述：「…愛惠興業公司授權給黃振乾協助整理重整事宜，是黃振乾代表愛惠興業公司與華南銀行先談好，…」等語可證。又黃振乾於79 年間經法院選為愛惠興業之重整人，此為原告所主張，參以黃振乾為愛惠興業公司重整人，並委任代理人林本代為出庭，有委任狀可參，可堪認定黃振乾確出於授權與被告簽訂承諾契約書。又被證2之承諾契約書，為愛惠興業公司所出具，承諾書蓋有愛惠興業公司之印章，黃振乾為愛惠興業公司之重整人，關於其授權部份有愛惠興業公司之授權書可證，其授權範圍為重整事宜就包含籌措重整資金，故而黃振乾有代表權限簽訂前該承諾契約書。除前揭愛惠興業公司承諾對於被告債務外，尚有愛惠興業公司之重整計畫書可證。又查前揭重整計劃書除前揭說明中第14頁載明丙○○第一順位6000萬元債權外，第16頁亦明載，關於該公司有擔保債權明細表，債權人欄中列有被告『丙○○』，其債權金額，總計新台幣34,717,902.34元，第25頁中關於無擔保債權，合計為新台幣24,200,000元，兩者總計為58,917,902.34元，可認愛惠興業公司於82年8月16日承諾對於被告債務後，並於83年4月修正其重整計劃書，將原本華南商業銀行債權人地位，因本件抵押借款之債權人，因債權讓與，由華南銀行改列丙○○，可證華南銀行將系爭抵押債權讓與被告後，被告確已如數交付四千萬元債權讓與金給華南銀行，方取得債權人地位。㈦對於原告否認被告所舉證答辯之陳述： ⒈被告與華南銀行間債權讓與抵押權隨同移轉證明書所蓋章，為印鑑章，經核均與抵押權設定契約書等送交地新化地政事務所之抵押權移轉登記資料上，所蓋印章相符，形式上為真正無疑，該文書復有證人乙○○代書證述：「是先寫好才拿去銀行用印，銀行不可能在空白上蓋章。而且地政事務所也都有華南銀行關防、印章，如果是假的話，根本抵押權登記無法通過。」等語，可堪認定為真。 ⒉查承諾契約書詳載：「茲為甲方（愛惠興業公司）欠予華南銀行之第一順位抵押權金額新台幣陸仟萬元整，移轉給予丙方（丙○○），已於新化地政，民國捌拾貳年捌月壹拾貳日債權移轉完畢，清冊如附件。實際借款金額新台幣伍仟萬元整。」、並約定：「借款期限為民國82年8月16日到83年8月15日為期一年止，如因甲方提前清償獲其滿清償，丙方願無條件於叁天內準備好清償証明之一切之証件交予乙方辦理塗銷登記。」，足堪認定前該借據為系爭抵押債權之憑證。又觀諸愛惠興業公司之重整計劃書之第14頁所附『愛惠興業股份有限公司清償債務分配表』關於擔保債權分配優先債權部份，列有被告「丙○○」，債權分配額「6000萬元」，足認愛惠興業股份有限公司被通知，被告與華南商銀間債權與乙事，並於被證2承諾系爭抵押債權，將被告依約定列入重整計劃中分配順序，故前該承諾契約書係系爭抵押債權之憑證。 ⒊至於黃振乾，其為愛惠興業公司重整人，自有代表權簽署承諾書，除有授權書為證外，尚有： ⑴証人乙○○代書證述：「本件是愛惠興業公司授權給黃振乾協助處理重整事宜，是黃振乾代表愛惠興業公司與華南銀行先談好，…」等語，堪認黃振乾至少就系爭借款確有權限代理愛惠興業公司為法律行為等情相互以觀，足徵黃振乾確係基於愛惠公司代表人之地位，與被告會算系爭借款。 ⑵況，參酌黃振乾同時兼為承諾書之保証人，再參以其為法定代理人之展群紡職股份有限公司任發票人，自己擔任背書人之支票，金額合計五千萬元交與被告，以擔保系爭債權。益徵愛惠興業確已授權黃振乾予被告會算，否則愛惠興業公司豈有對當時談判金額並無爭議之可能？而將丙○○列入重整計劃書中擔保債權分配額6000萬元？ ⒋被告所提出借據及本票係華南銀行所印製，按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355 條第l項定有明文。查華南銀行於72年間為省屬行庫，屬公法人，其所制作之文書依其程式及意旨得認作公文書，是華南銀行與愛惠興業公司間就系爭借款存在，堪可認定。復參酌卷附之承諾契約書詳載：查系抵押押權及借款債權，係於82年8月9日以讓與為原因，移轉登記於被告之事實，有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書為證，並經證人乙○○到庭證述明確。上開借據及本票，係公務員作制作，依上開法條，推定為真正。 ⒌原告謂重整卷宗內未見重整計劃書，因而否認其真正云云；經鈞院再次調閱重整卷後，於證物袋中編11及12即為被告所提之重整計劃書。鈞院73年度整更字第10號愛惠興業公司重整卷証物卷編號11及12重整計劃書，經核予被告所提重整計劃書相同，可證明本件抵押債權存在。 ⒍關於原告主張華南商業銀行並無6000萬元之抵押債權可資轉讓與被告云云，係屬無稽，查前該重整卷宗第1卷第59頁，表7債權人欄位中列有華銀大稻埕分行，金額表單位：千元，73年底餘額為64,997,315元、同卷表13本金債權償還時間及金額表單位：千元，債權人：華南銀行64,997元（被證16），此為愛惠興業所列明，華南銀行為債權人，債權額為新台幣64,997,000元，重整卷之閱卷資料，自屬真正，應可信為真。原告所提民事申報狀所載與華南商銀債權額不符，應以重整卷內所計，含本金、利息及違約金，所得而由債務人肯認列入債權金額者，方屬正確可採。㈧本件抵押借款之債務，被告確已如數交付五千萬元之債權讓與金及借款，原告則未能舉證證明借款業經清償，從而原告起訴請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，並非正當，應予駁回。㈨並聲明:原告之訴駁回。五、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：㈠兩造不爭執事項： ⒈依據原告起訴狀所附證物三債權讓與證明書之內容記載：原告於民國98年9月20日自訴外人陸德資產服務股份有限公司（下稱陸德資產公司）受讓陸德資產公司對債務人愛惠興業股份有限公司（下稱愛惠興業公司）之全部債權：新台幣 32,301,839元暨依原契約約定所生之利息、違約金及墊付費用等。訴外人陸德公司並以鳳山郵局5支局第201號存證信函通知債務人愛惠興業公司管理人黃振乾，上開讓與債權之情事，黃振乾於98年9月22日收受該存證信函。 ⒉依土地登記謄本記載，坐落臺南縣新化鎮○○段893、904、905、906、907、908、909地號土地，及其上同段16、17、18、19、20、95-2建號建物為愛惠興業公司所有。被告丙○ ○因讓與，於82年8月12日登記為以上開土地及其上同段16-20號建物共同設定存續期間自63年8月20日至93 年8月20日止、本金最高限額6,000萬元之抵押權人（第一順位）；原告甲○○因讓與，於98年9月29日登記為以上開所有土地及建物共同設定存續期間自71年5月15日至101年5月14日止、本金最高限額3,000萬元之抵押權人（第二順位）。 ⒊訴外人臺灣銀行股份有限公司於96年1月25日聲請對債務人愛惠興業公司等為強制執行，經本院以96年度執字第7440號強制執行事件受理在案。本件被告於97年1月22日聲明參與分配，請求金額為5,000萬元及自82年8月16日起至清償日止按年息16.5%計算之利息及逾期在6個月以內者，按上開利率一成，逾期超過6個月者，按上開利率二成計算之違約金。 ⒋依華南商業銀行大稻埕分行98年12月23日華稻字第09800398號函稱:有關本分行授信戶愛惠興業公司於69年7月間借款及還款事宜，查該戶有關放款、繳息及清償本金等交易，因電腦檔、帳簿及傳票均逾15年保存期限，業已全部銷毀。㈡兩造爭執要點： ⒈訴外人華南銀行將其對債務人愛惠興業公司之抵押權讓與被告丙○○時，其對債務人愛惠興業公司之債權是否已消滅？⒉原告依民法第242條代位債務人愛惠興業公司請求被告塗銷不爭執事項⒉第一順位之抵押權，是否有理由？六、本院得心證之理由: 本件原告主張債權人登記為被告之系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權不存在，無非以訴外人愛惠興業公司對原債權人（即抵押權人）華南銀行之債務已消滅，華南銀行竟虛偽讓與抵押權，且將抵押權讓與登記予被告為由，惟查: ㈠證人乙○○到庭證稱:「（證人從事何職？）現在從事公司的業務人員，我之前為合格代書，從80年間到90年間都有從事過代書業務，是在板橋地區。（提示被告所提出被證一之債權讓與抵押權隨同移轉證明書、被證二之承諾契約書、被證十一之收據等影本，證人是否看過，經過情形？）被證一之債權讓與證明書我有看過，是由我們事務所擬好稿之後給華南銀行用印後，再送到地政事務所辦理抵押權讓與登記，被證二及被證十一都是我們事務所擬稿後給當事人簽名的。（有關被證一讓與當時，愛惠興業公司是積欠華南銀行多少債務？）愛惠興業公司當時欠華南銀行的錢很多，我有找出當時華南銀行給我的借據影本（提出影本三張），其中借據分別為400萬元、700萬元另外壹張本票一張70,075,870元。至於當初為什麼沒有拿到借據、本票原本，是因為銀行一般如果債務有全部清償完畢後，才會發給清償證明，本件是愛惠興業公司授權給黃振乾協助處理重整事宜，是黃振乾代表愛惠興業公司與華南銀行先談好，愛惠興業公司積欠華南銀行的債務其中有第一順位抵押權擔保之最高限額六千萬元擔保物為新化鎮的土地及房屋（904-909地號、建號16-20），以四千萬元給華南銀行，華南銀行把有第一順位抵押權擔保的債權讓與給丙○○，由丙○○支付四千萬元給華南銀行，華南銀行將有第一順位抵押權擔保的債權最高限額六千萬元讓與給丙○○，丙○○另外還有支付壹仟萬元給愛惠興業公司，因為愛惠公司已經破產，重整需要經費，這壹仟萬元是丙○○跟黃振乾談的條件，這壹仟萬元與上開四千萬元是一起給的。」等語（以上詳本院99年3月30日言詞辯論筆錄），依證人乙○○所述，當初是被告是支付四千萬元給華南銀行，華南銀行則第一順位抵押權及其所擔保的債權讓與給被告，被告另支付一千萬元給愛惠興業公司，而證人乙○○為辦理系爭抵押權讓與登記之代書，與兩造並無特別之利害關係，應無偏袒任何一造當事人，其所述當初被告與訴外人華南銀行、愛惠興業公司磋商債權及抵押權讓與、重整所需經費之經過，應堪採信。㈡況且苟原告所稱:華南銀行讓與系爭抵押權予被告時，華南銀行對愛惠興業公司實際已無債權等語屬實，則應是愛惠興業公司已將其對華南銀行之借款債權全部清償完畢，依一般經驗法則，愛惠興業公司自會要求華南銀行出具清償證明，且上開借款金額涉及數千萬元，苟愛惠興業公司已全數清償完畢，何以愛惠興業公司不但不否認華南銀行之債權，反而委由黃振乾與華南銀行、被告洽談債權讓與及籌措重整經費事宜？並進一步以愛惠興業公司重整執行人之名出具承諾契約書予本件被告？凡此種種，已可證明華南銀行將上開債務讓與本件被告時，華南銀行對愛惠興業公司之債權並未消滅。又上開承諾契約書記載：「…茲為甲方（愛惠興業公司）欠予華南銀行之第一順位抵押權金額新台幣陸仟萬元整，移轉給予丙方（丙○○），已於新化地政，民國捌拾貳年捌月壹拾貳日債權移轉完畢，清冊如附件。實際借款金額新台幣伍仟萬元整。…借款期限為民國82年8月16日到83年8月15 日為期一年止，如因甲方提前清償獲其滿清償，丙方願無條件於叁天內準備好清償証明之一切之証件交予乙方辦理塗銷登記。…」等語，亦可見被告為系爭抵押權登記時，系爭抵押權所擔保之債權確係存在，並未消滅，亦無原告所稱「華南銀行竟虛偽讓與抵押權，且將抵押權讓與登記予被告」之情事。㈢原告雖另主張黃振乾雖為愛惠興業公司之重整人，惟其上開借款未經重整監督人許可云云，惟查黃振乾原為訴外人愛惠興業公司之重整人，為原告所不爭執，又黃振乾於82年8月 16日出具上開承諾契約書予被告之前，已於82年3月9日獲愛惠興業公司重整人王人樵之授權處理愛惠興業公司重整事宜及房地產出售或合書工作，此有被告所提出被證2之承諾契約及被證8授權書影本在卷可稽。又黃振乾之所以出具上開承諾契約書，並非重新對外舉債借款，而係愛惠興業公司原先已向華南銀行借款，華南銀行將其對愛惠興業公司之借款債權讓與本件被告（依證人乙○○證述內容，被告係向華南銀行購買上開債權，華南銀行才將上開借款債權及系爭抵押權讓與本件被告），愛惠興業公司才由黃振乾出具上開承諾契約書給本件被告，故自無原告所稱重整執行人黃振乾借款未經重整監督人許可之情事可言。㈣再查愛惠興業公司於74年9月20日向本院聲請重整，經本院以73年度整更字第10號裁定，准予重整，此有本院取調該重整事件卷宗核閱屬實。在該重整事件中，愛惠興業公司83年4月提出「中華國八十三年四月（修正）重整計劃書」（詳 73年度整更字第73號重整事件證物卷編號第11、12）第14頁清償債務分配表債權人欄，第一順位，列有債權人「丙○○」，債權金額新台幣6000萬元，標的物為「台南縣新化鎮○○段○○路61號」，有該重整計劃書影本在卷可稽，亦足徵被告對愛惠興業公司確有系爭抵押權及其所擔保之債權存在，而愛惠興業亦承認上述之被告債權及系爭抵押權，故將其列入債權人欄內，是原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在云云，自不可採。㈤綜上所述，系爭抵押權及其所擔保之債權既仍存在，原告主張依民法第242條代位債務人愛惠興業公司請求被告塗銷系爭（即不爭執事項⒉第一順位之抵押權），即屬無據。七、從而，原告提起本訴，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在及被告應將上開抵押權登記予以塗銷，為無理由，均應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊、防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘明。九、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用包括裁判費540,000元及證人乙○○之日、旅費1,614元（證人日、旅原由被告預納），合計541,614元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之原告負擔。十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 99 年 7 月 27 日民事第二庭法官翁金緞以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。中華民國 99 年 7 月 27 日書記官彭建山

臺灣臺南地方法院98年度重訴字第283號

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