臺灣臺南地方法院99年度司聲字第401號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　 99年度司聲字第401號

聲請人

丙○○

相對人

金冠吉股份有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

甲○○○○○○○○.

上列當事人間請求返還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3 款固定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106 條所規定。次按因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53年度台抗字第279 號判例足資參照）。惟所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用同法第104條第1項第3 款規定，聲請命受擔保利益人限期行使權利或以裁定命返還擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當（最高法院85年度台抗字第645號、86年度台抗字第53號裁定要旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求侵權行為損害賠償事件，聲請人前依本院96年度裁全字第248 號假扣押裁定，為擔保假扣押執行，曾提供新臺幣750,000元為擔保金，並以本院96年度存字第194 號提存後，聲請本院以96年度執全字第203號假扣押強制執行在案。相對人黃振興已於98 年01月15日死亡，其繼承人均向本院聲請拋棄繼承，經本院民事執行處98年度司執字第51886號裁定選任方雪嬌為特別代理人。茲因聲請人定20日以上期間催告相對人金冠吉股份有限公司行使權利，相對人金冠吉股份有限公司對該擔保金行使權利訴請損害賠償，惟業經鈞院98年度訴字第758 號判決相對人金冠吉股份有限公司敗訴確定，此部分供擔保原因消滅。聲請人亦以土城郵局存證信函第86號所為催告相對人黃振興之特別代理人方雪嬌於一定期間內行使權利，而相對人已逾行使權利之期限而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還擔保物等語。

三、本件聲請人上開主張，固據其提出假扣押裁定書、提存書及判決書暨確定證明等影本為證，復經本院依職權調取本院96年度存字第194號提存卷宗、96年度執全字第203號（內含96年度裁全字第248號）假扣押執行卷宗及98年度訴字第758號侵權行為損害賠償卷宗查閱結果。經查，相對人金冠吉股份有限公司曾以因上開假扣押執行受有損害為由起訴請求損害賠償，業經本院以98年度訴字第758號判決駁回確定在案。而聲請人另以土城郵局存證信函第86號催告相對人黃振興之特別代理人方雪嬌於即受擔保利益人於一定期間內行使權利而相對人並未行使，惟聲請返還擔保金事件，並無民事訴訟法準用強制執行法之相關規定，故強制執行程序中所選任之特別代理人，於本件聲請程序中並不適用；且亦查無聲請人撤回對黃振興部分假扣押執行之相關資料，該案標的亦未啟封，故假扣押之效力仍存續中，執行程序尚未終結，受擔保利益人即相對人黃振興部分所受損害仍可能繼續發生，其損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，聲請人於訴訟終結前催告相對人行使權利，其催告尚非適法，應不生催告之效力。又依卷附本院96年度裁全字第248號假扣押裁定及提存書所載，相對人金冠吉股份有限公司與黃振興係並列為債務人即受擔保利益人，是依上開假扣押裁定或提存書之記載形式上觀之，本件係聲請人為相對人金冠吉股份有限公司與黃振興共同提存，故須皆具備返還擔保金之要件，始得聲請返還該擔保金。從而，聲請人聲請返還擔保金，經核於法尚有未洽，不應准許。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民 事 庭 司法事務官