臺灣臺南地方法院99年度訴字第812號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第812號

原告

甲○○

訴訟代理人

楊聖芬 律師

訴訟代理人

黃厚誠 律師

被告

聯全企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

㈠、緣原告於民國（下同）73年間將所有坐落台南縣鹽水鎮○○○段頂溪洲寮小段101-l地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），供予訴外人翁豊興，設定存續期間自73年10月1日至74年10月1日，本金最高限額新台幣（下同）80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並於73年10月4日辦畢抵押權設定登記，供訴外人翁豊興擔保其對被告因購買飼料所積欠之貨款債務。系爭抵押權所擔保範圍僅限於存續期間73年10月1日至74年10月1日所發生之債權，則被告於存續期間內之貨款債權請求權自存續期滿之翌日即能請求，是自存續期滿之翌日（即74年10月2日）起算，迄76年10月1日止，已罹民法第127條第8款規定之2年短期時效而消滅。而抵押權人即被告又未於上述消滅時效完成後5年（至81年10月1日）內實行抵押權，其請求權已罹於時效，則系爭抵押權依法業已消滅。縱認系爭抵押權所擔保者為一般債權，其請求權時效亦僅15年，自存續期滿之翌日（即74年10月2日）起算，迄89年10月1日止，亦已罹15年時效而消滅，被告亦未於時效消滅之5年內（即94年10月1日）實行抵押權，請求權亦罹於時效，系爭抵押權仍為消滅。準此，系爭抵押權既已消滅，其抵押權設定登記之繼續存在，顯對原告所有權造成妨害，原告當得本於所有權作用，依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等情。

㈡、並聲明：求為判決：如主文第1項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

㈠、原告主張其於73年間提供所有之系爭土地為訴外人翁豊興設定系爭抵押權與被告，並於73年10月4日辦畢抵押權設定登記，供訴外人翁豊興擔保其對被告因購買飼料所積欠之貨款債務等情，已據其提出土地登記第二類謄本為證，而被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，堪信原告主張為真實。

㈡、按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因二年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127條第8款、第128條前段及第880條定有明文。經查：本件被告公司所營事業為⑴生產「配合飼料」…全部內外銷，⑵經營種豬及雞…之產銷，有被告公司變更登記事項卡附卷可稽，足認被告公司為商人或製造人無誤。則原告主張被告之貨款請求權消滅時效應適用民法第127條第8款規定之二年短期時效，要屬有據。又系爭抵押權所擔保之債權存續期間自73年10月1日至74年10月1日止，其清償日期雖登記為依照契約約定，惟因該抵押權設定登記案已逾15年之保存年限，已依規定銷毀，有土地登記第二類謄本及台南縣鹽水地政事務所99年7月5日所登字第0990004451號函在卷足佐，尚無從依契約認定其清償日期。但衡諸系爭抵押權係定有債權存續期間之最高限額抵押權，期間屆滿後已確定不再發生債權，其原擔保存續期間內所可發生之債權既已於74年10月1日可得確定，則被告對訴外人翁豊興之貨款請求權應自74年10月2日起即可開始行使。準此，系爭抵押權所擔保之貨款債權請求權之消滅時效應自74年10月2日起算，至76年10月1日因2年未行使而罹於消滅時效。而被告迄今未行使其債權請求權，亦未實行系爭抵押權，則原告主張系爭抵押權至81年10月1日已因五年除斥期間經過未予實行而消滅乙節，為足憑採。

㈢、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。審諸一般不動產之交易習慣，若其上有抵押權之設定登記，對於不動產之客觀交換價值通常有不利之影響，而系爭抵押權既已消滅，惟仍有設定登記之外觀，顯足以影響原告所有權之完整性，自屬對其所有權之妨害。從而，原告本於物上請求權之作用，請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件訴訟費用為裁判費8,700元，應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。

六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。