臺灣臺南地方法院99年度建字第1號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第1號

原告

升富營造有限公司

法定代理人

曾助雄

訴訟代理人

蘇明道律師

訴訟代理人

林文權

被告

臺灣乙島空間桁架膜技股份有限公司

法定代理人

鄭青長

訴訟代理人

陳岳文

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

(一)被告承攬原告自臺南縣政府所標得「臺南縣佳里鎮文中二用地興建複合式運動場工程」（下稱系爭運動場工程）中之膜結構工程（下稱系爭膜結構工程），並於民國93年4月l3日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），並於完工後之93年12月1日訂立工程保固書（下稱系爭保固書）。嗣業主臺南縣政府會勘結果發現系爭膜結構工程有「屋頂上方薄膜因積水下陷，且有一處破損」之缺失，因屬被告承攬工作之瑕疵，原告乃於97年2月27日以存證信函通知被告於函到10日內修補，然遭被告所拒。原告遂轉而委由訴外人曜發企業有限公司（下稱曜發公司）及眾鑫鐵材行完成膜構修繕工程及膜構鋼構補強工程，並因此支付曜發公司新臺幣（下同）150萬元（另稅費75,000元）、眾鑫鐵材行85,000元之工程款，共計支出l66萬元之修繕費用。經原告委請臺灣省建築師公會臺南縣辦事處（下稱建築師公會）進行鑑定之結果，及鑑定工程師蘇志文到庭之證述，均認系爭膜結構工程薄膜積水兩處下陷之瑕疵係因被告少做一支中央弧桿所致，並非天災、人為因素所造成，故上開瑕疵之發生可歸責於被告。依兩造間系爭工程合約第八條：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（被告）保固十年，期間如工程部份或全部因施工不良或材料品質不佳，應由乙方負責無條件修復，如查明因天災、人為因素或非本公司責任範圍之破壞、損毀，不在保固範圍。」之約定，被告應負瑕疵擔保之責，原告自得請求被告賠償支出修繕費用之損害166萬元。

(二)被告雖辯稱其係依送審合格之「薄膜工程膜構施工圖B01～B11送審圖」（下稱系爭膜構施工圖）施作，惟系爭膜構施工圖及本院卷一第69至74頁之「薄膜施工計畫書」（下稱系爭薄膜施工計畫書）雖均為被告提供予原告，然系爭膜構施工圖未經監造單位審核簽章，僅有系爭薄膜施工計畫書於93年4月1日經系爭運動場工程之監造單位吳威德建築師事務所以「1.所送材料圖說資料尚符合設計原意。請承造廠商依圖施作。2.施工後須檢附十年保證證明。」等意見審核通過。而查系爭薄膜施工計畫書中之膜構鋼構平面圖上有3支水平弧桿，被告卻依據未審核通過之系爭膜構施工圖，僅施作2支水平弧桿，顯未依送審通過之圖說施作，導致膜材因缺少中間水平弧桿不夠緊繃，而使膜構屋頂發生積水破裂現象。臺南縣政府前於93年11月30日驗收時，雖未發現缺少第3支弧桿之瑕疵，惟完工證明書僅能證明驗收時沒有發現瑕疵，尚不能解免被告公司就系爭膜結構工程應負之保固責任。

(三)被告復抗辯系爭膜結構工程零件瑕疵已經超過1年之保固期限云云，惟依系爭工程保固書記載可知，被告對系爭膜結構工程所使用之零件材料除須完全符合送審之圖說規範外，並應自驗收合格之日起保固10年，而此契約條款應優於招標文件內之其他文件所附記之條款。是被告之抗辯，亦無足採。況建築師公會蘇志文建築師第一次勘查現場時，膜布已有積水變形發生，但節點均未損壞；又檢視破壞之後的螺桿多有銹蝕，顯見被告未依規定對所有鋼構施作鍍鋅防蝕處理。致使原告於修復時必須更換所有的螺桿。而當初新完成之膜布上亦有多處未經告知之修補痕跡，可知被告之施工品質本身即有可議之處。是被告雖辯稱膜布損壞係因夾板螺桿損壞鬆動造成的積水變形，顯非實情。

(四)系爭膜結構工程因缺少中央水平弧桿，使得積水不能自然排除而逐漸累積，產生愈來愈大之應力，只要任何一個節點的強度達到極限造成破壞後，原來承受的應力並沒有自然消失，反而是傳遞到鄰近的節點來承受，一旦鄰近的節點也達到強度極限也會隨之損壞，並將應力再傳遞到其他鄰近的節點。此種漸進式破壞於開始發生後即進展迅速。按理被告公司的技術人員第一次到場檢視後，即已知悉應立即處理，否則即會漸進破壞而造成全面性損毀。但原告於97年2月27日以存證信函要求被告於函到10日內儘速修補上開瑕疵後，被告即表示此不在保固範圍內，甚至表示原告不可自行修復，否則後果自行負責。至原告委請建築師公會鑑定損壞原因後，再次通知被告修復時，僅得到被告「不再回應」之存證信函。因此錯失修復之黃金時機，致使膜構發生全面性毀壞，然後被告又在原告修復完成之後，質疑災損垂落與修補拆卸如未參與不能辨識，顯圖卸責。

(五)原告於確認被告不可能進行修復作業後，為履行對業主之保固責任，洽詢過台灣太陽鷹、翊安、柏愷及曜發公司等專業廠商。除曜發公司表示有修復之能力外，其餘專業廠商皆直接表示膜布無法修復，僅能新做。實際上曜發公司實際負責人翁盛鐘原本承攬膜布修復工程之意願極低，蓋修復難度甚高之外，一般替他人收尾的工作易有紛爭，經原告強力請託後，始願施作。國內的膜構廠商有限，有能力修復受損變形嚴重膜布的廠商更是難尋，故原告給付予曜發公司之150萬元價金，應非天價。至於增作中央弧桿部分，原告亦幾經評估始選擇報價較低之眾鑫公司施作。本件雖另送請臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定系爭膜結構工程屋頂修復所需費用，然土木技師公會鑑定報告所就模材修復部分，係以使用新膜材之數量作為計算之基準，此種計算方式僅用於新作膜布上極小缺損之修補，而本件膜布在修復當時，外觀上已呈現多處撕裂、擦痕與磨損，零附件亦有損壞，多家專業廠商均認定無法修復，於此種情形，需有較高之修補技術，所承受之風險亦高，故應比照施作全新膜布計算其價值。再者，膜構結構之工法及材料不同於一般工程項目，而鑑定技師本身並無膜構工程或修復模構工程之經驗，所用單價亦未經市場詢價，鑑定時亦未近距離檢視修復狀況，其鑑定價格明顯偏低而不足採信。

(六)並聲明：1.被告應給付原告166萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)兩造於92年12月1日即合意由被告以400萬元（含稅）總價承攬系爭膜結構工程，並簽立估價單。因原告要求被告以最經濟之方式施工，被告乃依原告指示提供系爭膜構施工圖及施工計畫書予原告，供原告自行提送監造單位審查。嗣於93年4月12日經監造建築師吳威德審核簽章，表示符合設計原意，請原告依圖施作，兩造乃簽訂系爭工程合約。因送審施工圖並無中央弧桿，原告即自行減價20萬元，故最終之承攬總價為380萬元（含稅）。被告為求謹慎，故於接獲原告開工之通知後，要求原告確認被告提送之資料已審查合格；原告遂以93年6月18日升佳字第12號函通知被告：「送審資料已經建築師同意施作，請被告依送審資料施工，但結構安全、尺寸、規格，由被告依專業考量、負責」等語，故原告明知送審施工圖並無中央弧桿。又系爭膜結構工程施工過程中，業主及設計監造單位均經常至工地督導監工，而系爭膜結構工程非屬隱蔽、掩蔽之工程，有無缺少第三支弧桿，僅需抬頭即能目視，並經業主臺南縣政府及監造單位於93年11月30日驗收合格，給予原告完工證明書，顯然監造建築師及業主係依據被告送審圖說監造及辦理驗收，且明知弧桿已改為2支，否則一干專業單位不可能同意驗收合格。被告既係依原告提送審查合格之圖說施作，縱系爭膜結構工程所生瑕疵係肇因於未依建築師設計圖說施工，亦係因原告指示所生，原告自無向被告請求損害賠償之權利。

(二)系爭膜結構工程於93年11月30日驗收合格後，自93年12月l日開始保固。依系爭工程合約第十條：「本項工程之規格、文書、證明及施工、保固方式以甲方與業主之合約書、圖說、送審資料為約定準則……」及原告與業主間「建築薄膜構造工程」文件之約定，除膜材料部分應保固10年，其他固定端部用之五金零件即鋼索、扣件、夾片等僅有1年保固服務，此於系爭工程合約中已有明定，原告主張五金零件亦需保固10年，係曲解保固條款之真意。又被告於原告通知薄膜有積水、破損之情形後，旋赴現場查看，當時系爭膜結構工程僅鄰道路外側膜構二區塊有積水及一處些微破損之情形，其損壞原因應係於已完工3年後，因維護單位未善盡維護之責所致，固定膜材之鬆緊調節器螺桿老舊銹蝕而變形鬆脫，導致膜材本身張力減少而發生積水現象，並因積水所生重量使膜材張力方向改變，致原有修補處有膜材拉裂情形。而依被告研判，此一膜變形狀態至少已有4個月以上的時間，然原告未及時通知，反而等到全部損壞才通知，應屬保固條款中除外之「人為因素」，且已逾五金零件之保固期。又原告曾於97年2月27日以存證信函要求被告於函到10日內儘速修復，否則將僱請第三人修補；惟被告認為瑕疵之發生係因上述原因所致，被告不負保固之責，故於97年3月6日以存證信函通知原告可予有償修復，但原告對被告主張置之不理，又未依先前寄發之存證信函僱用第三人逕為修復，怠於搶修達數月之久，放任損害擴大，致原僅需數萬元修復費用之薄膜積水、一處破損情形，擴大為原告所稱災害，是縱認被告仍有可歸責之處，亦僅止於膜一處破損之瑕疵，至於其他因端部節點破壞、原告遲延修復時程導致災害擴大等情，均應由原告自行承擔，與被告無涉。

(三)原告另行發包訴外人曜發公司及眾鑫鐵材行進行修繕，其審查程序、廠商資格、材料種類等，是否符合原契約規定，均未見原告舉證。原告對中央弧桿減作部分既已享有減價之利益，則其委託眾鑫鐵材行裝設中央弧桿之費用85,000元，應由原告自行負責。又原告發包予曜發公司之修復金額高於與被告所約定單價十餘倍，亦高於土木技師公會鑑定修復所需費用數倍，顯高於市場行情甚多。然曜發公司係以金屬五金為主要營業項目，並非薄膜工程專業廠商，其負責人翁盛鍾到庭證稱其對施工規範不清楚，卻又表示其所使用之材料均高於設計規範，前後矛盾，而對於相關修復事宜，均無法清楚交代，故被告認原告與曜發公司之工程合約應屬不實。

(四)又按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。本件原告自97年2月27日發現上開瑕疵時曾通知被告，惟原告怠於行使其權利，至99年1月4日始提出損害賠償之民事訴訟，與法不合，應予駁回。

(五)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、兩造不爭執事項如下：

(一)兩造於93年4月13日簽訂系爭工程合約（見本院卷一第38至40頁）由被告承攬原告自臺南市政府所標得之係運動場工程中之膜結構工程。上開工程合約第八條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即被告）保固十年，期間如工程部分或全部因施工不良或材料品質不佳，應由乙方負責無條件修復，如查明因天災、人為因素或非本公司責任範圍之破壞、損毀，不在保固範圍內」。嗣又於93年12月1日簽訂系爭工程保固書（見本院卷一第12頁）。系爭膜結構工程已於93年11月30日經驗收合格，故保固期間為93年12月1日至103年12月1日。

(二)嗣業主臺南縣政府於97年1月3日會勘現場，發現系爭膜結構工程有「屋頂上方薄膜因積水下陷，且有一處破損」之瑕疵。

(三)原告於97年2月27日以存證信函告知被告上開瑕疵，並要求被告於函到10日內儘速修補，被告則於同年3月6日以存證信函向原告表示：經被告派員至現場，發覺工地情況早已損壞多時，推估時間至少半年以上，原告及使用單位管理人員未能及時通告處理，使屋頂膜材因長期積水而產生變形無法修復原狀，應屬外力介入，不在保固範圍內等語。

(四)據97年4月18日建築師公會之鑑定人蘇志文建築師至現場初勘所見，損害狀況為二翼膜中其中一翼之膜材料於修補處有一處破洞，並有積水現象（如本院卷一第143頁照片所示），另一翼並無破損，但有積水現象（如本院卷一第129、130頁上方等3張照片所示），然外部各節點尚未破壞，至蘇志文建築師於同年7月23日複勘時所見，原無破損但有積水之該側翼膜已因積水重量而自節點處遭扯落，並致扇形夾片損壞。

四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。所謂次承攬，係承攬人自任定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，即俗稱之「轉包」；於次承攬之情形，承攬人與次承攬人間仍成立獨立之承攬關係。查兩造於93年4月13日訂立系爭工程合約，約定原告將其自臺南縣政府處承攬之系爭運動場工程中之膜結構工程部分轉由被告承作，報酬總價為380萬元（含稅），則兩造間成立由被告為原告完成系爭膜結構工程之承攬（次承攬）契約甚明。又兩造另於系爭工程合約第八條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即被告）保固十年，期間如工程部分或全部因施工不良或材料品質不佳，應由乙方負責無條件修復，如查明因天災、人為因素或非本公司責任範圍之破壞、損毀，不在保固範圍內」；嗣又於93年12月1日簽訂系爭工程保固書約定：「一、茲對本工程（台南縣佳里鎮文中二用地興設複合式運動場工程）所使用之零件材料完全符合送審之圖說規範，若有不合規定之情況發生，本公司願負全部責任。二、保固期間如因天災，人為損毀或其他不可抗拒因素之損壞，皆不在保固範圍內。如查明屬本公司保固範圍內，本公司願負責修復。三、本保固書自驗收合格日起保固十年（2004.12.1～2014.12.1），保固期限超過後自動失效。」等情，此有系爭工程合約、保固書在卷可參。上開關於保固範圍、保固期間之約定，性質上為兩造間關於承攬人（被告）瑕疵擔保責任的特約。本件原告主張被告依上開保固條款應就系爭膜結構工程之全部保固10年，並據此請求所支出之瑕疵修補費用；被告則辯稱依約定五金零件之保固期間僅有1年。兩造對上開保固條款之內容既有爭執，本院即應先行釋明上開保固條款之意義，以確認被告依約應負之保固責任範圍。經查：

(一)按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事採求者，則不得反捨契約文字而更為曲解；即解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院17年上字第1118號判例、99年度台上字第1421號判決意旨參照）。

(二)查系爭工程合約第八條前段已約明：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方保固十年……」等語，嗣因系爭膜結構工程於93年11月30日經驗收合格，被告乃另行出具系爭保固書予原告，並於系爭保固書中載明保固期間為「2004.12.1～2014.12.1」即93年12月1日至103年12月1日。自上開訂約過程，可知系爭保固書係被告基於系爭工程合約第八條約定，於系爭膜結構工程正式驗收合格後，依驗收合格日期計算保固期間而開立予原告，應為系爭工程合約第八條保固約款之延伸及再次確認，且兩者文義並無歧異矛盾，應均為兩造間保固條款之內容。被告雖依據系爭工程合約第十條：「本項工程之規格、文書、證明及施工、保固方式以甲方與業主之合約書、圖說、送審資料為約定準則……」，辯稱系爭膜結構工程之保固期間應依原告與業主臺南縣政府間「建築薄膜構造工程」中第四條：「責任施工及保證：㈠正常使用狀況除重大天災及人為破壞等不可抗拒因素外，薄膜專業廠商須向業者提供薄膜、鋼索、扣件、夾片，外觀完工驗收之後一年之保固保證服務，但不免除本工程承包人對甲方保固保證建築薄膜、薄膜固定系統須符合本工程規範要求，而且材料及加工技術沒有瑕疵，保證期自建築結構完工驗收日期開始。㈡建築薄膜製造廠商須於本工程完工驗收前，提報監造單位十年保證書，保證其膜材品質之真實、耐久性。」所定，分為五金零件保固1年，膜材料保固10年云云。惟兩造間之次承攬契約與原告、臺南縣政府間之原承攬契約為二個個別獨立之契約，業如前述，二契約中之保固條款，本可基於各契約當事人之合意分別約定，無一致之必要。而就上開系爭工程合約第八條、系爭保固書條款文義觀之，並未將系爭膜結構工程區分為膜材料、五金零件而分別計算其保固期間；再觀系爭工程合約第十條全文為：「本項工程之規格、文書、證明及施工、保固方式以甲方與業主之合約書、圖說、送審資料為約定準則，乙方（被告）應確實按照該合約書、圖說及施工規範責任施工。圖面說明不明之處，乙方應先請示工地負責人，如未依約履行後果概由乙方自行負責，不得另行加價，並願意賠償甲方（原告）因受損之一切損失。」，並審酌原告委請被告施作系爭膜結構工程之目的，在於履行其基於原承攬契約對業主臺南縣政府所負之完成工作物義務，可知本條款之重點係在後半段所定「要求被告依原告與臺南縣政府間之約定（合約、圖說、施工規範等）完成系爭膜結構工程」部分；雖其中記載「保固方式以甲方與業主之合約書、圖說、送審資料為約定準則」等語，然系爭工程合約第八條所定之保固條件，顯已符合業主臺南市政府於上開「建築薄膜構造工程」第四條所定之要求，且文義明確，並經兩造於嗣後訂立之系爭保固書中再度確認無誤，兩造顯無必要另在系爭合約第十條訂定與先前矛盾之保固條件；則系爭工程合約第十條中關於「保固方式」之約定，應僅為此概括訓示條款中之贅語。是被告上開就契約所為之解釋，僅拘泥於契約中一二語之字義，反無視於已表明當事人真意之契約文字，自非可採。

(三)從而，系爭工程合約第八條、系爭保固書之文義，已明確表明兩造係約定自93年12月1日至104年12月1日之保固期間內，如系爭膜結構工程有因使用之零件材料不符送審圖說規範、施工不良或材料品質不佳，被告即負無條件修復之責；倘瑕疵係因天災、人為因素或非被告責任範圍之破壞、損毀，被告即不負保固之責；尚難認兩造有就膜材料、五金零件分別約定不同保固期間之意思。

五、次應審究者，為系爭膜結構工程所發生膜構屋頂積水下陷、膜材料破損扯落之瑕疵，是否在被告之保固責任範圍內？經查：

(一)原告雖主張被告未依經監造單位審核通過之系爭薄膜施工計畫書上之膜構鋼構平面圖（見本院卷一第71頁）施作3根支撐膜材用之水平弧桿，反依未經送審合格之系爭膜構施工圖（見本院卷一第75至161頁），僅施作2支水平弧桿而未施作中央水平弧桿；查被告就其係依系爭膜構施工圖施作2支水平弧桿乙情，並不爭執；又自圖面觀之，系爭薄膜施工計畫書之膜構鋼構平面圖中，支撐屋頂膜材所用之橫向水平弧桿為3支，而系爭膜構施工圖則僅有2支，確有不同。惟據系爭運動場工程監造建築師吳威德到庭證稱：系爭膜構施工圖有送至監造單位處審閱，因鋼骨噸數並未減少，伊有批准系爭膜構施工圖等語（見本院卷二第172頁背面、173頁），堪認系爭膜構施工圖亦為經監造單位審核通過之圖說。則原告主張被告未施作中央水平弧桿，有不符送審圖說之情形云云，即屬無據。

(二)原告曾委託建築師公會鑑定系爭膜結構工程膜構屋頂積水下陷、破損現象之成因，建築師公會於97年11月21日出具之鑑定報告書於「七、鑑定結果……㈡鑑定標的物積水、裂洞暨損壞原因」項目中，認為本件膜構屋頂積水發生原因為：「經吳威德建築師事務所審核通過之薄膜施工計畫書中之膜構鋼構平面圖之設計圖中，有3支水平弧桿，與端部固定節點垂直向共計4個跨距，每一跨距約250cm，全長約1000cm。現場依據未審核之『薄膜工程膜構施工圖B01～B11』施作，水平弧桿2支，與端部固定點垂直向共計3個跨距，其間距總和＝1000cm……均與設計圖說3支水平弧桿不符。……鑑定標的物為一層樓構造物，建築物最高高度為14.35公尺並無外牆，並座落於台南縣佳里鎮，依建築技術規則構造篇第33、34條規定其最小風壓力為150kg/m2，其風昇力約為188kg/m2，對各固定節點鬆緊調節器之拉桿，反覆施加拉力，加上垂直向中間跨距由原先設計值250cm增大為450cm，跨距增加80%，減少膜材中間支承，薄膜弧度趨緩，接近直線，膜面積加長，因膜材異方性（因方向造成強度和延展性之差異），雙軸特性（因縱線與橫線的張力比，造成延展性差異），時間一長，兩方向不可能繃得一樣緊，受力不均會產生皺紋。」；就膜材裂洞及扯落原因則認：「外側『膜2』之膜材有4處裂痕修補之痕跡，並呈對稱型的分佈，膜材聚酯織物之完整性已遭破壞。依工程契約『建築薄膜構造工程規範』膜材織布及塗層之要求：織物不含有折斷的織維，且塗層處理必須使織布達到緊密之要求。施工之膜材並不符合規範要求。至於內側『膜2』之膜材無裂痕修補之痕跡。」、「外側『膜2』裂洞造成之因素：膜材距地面高度約14.35公尺，膜材破洞在積水處旁邊暨修補痕跡邊緣，經詳細觀查，破裂邊緣膜材並無燒焦痕跡；裂痕修補方式車工是否完整，現場無法觀察、判斷。裂洞兩側裂痕邊緣，有毛球現象暨由裂痕邊緣扯撕裂。」、「左側外部節點鬆緊調節器拉桿2組段裂，非內側『膜2』外部8組節點鬆緊調節器拉桿全部斷裂。……左側膜材積水跨度之節間，積水厚度隨時間之遞增，水之重量累積逐漸加大，膜材裂痕雖經修補，但聚酯織物之完整性已遭破壞，拉應力太大，由修補處邊緣扯撕裂。水重量之累積，加膜材皺折，使靠近積水處之左價外部2組節點鬆緊調節器拉桿應力超越彈性應變，達到降伏拉應力而破壞，因膜材異方性暨雙軸特性，兩方向受力不均，膜材繃緊樣受到破壞，產生皺折紋，讓外側『膜2』過量的積水，由扯撕裂洞處溢流至地面，使剩餘節點之調節器拉桿應力在彈性應變範圍內，不繼續崩塌破壞。內側『膜2』因無裂洞溢流過量的積水，水重量之累積，讓外部8節點鬆緊調節器拉桿應力，逐步超越彈性應變，達到降伏拉應力而逐一破壞、崩塌，導致膜材扯落。」。另於「八、結論與建議」項目中表示：「1.由於兩邊均積水於相對位置，而其餘部位尚完好，可知設計、施工上形成弱點，相對於其餘部位，並未因颱風而受損，可知風力並非造成積水主因。2.下垂積水主因，膜端部位移及撕扯裂受損，膜受力伸長影響較小。3.設計不保守，以致於設計風力作用下，因端部位移即下垂積水，惡性循環而損壞。…5.施工缺失─未依原設計於拱頂加支撐，導致失敗機率大增。6.膜位移甫算時另兩支拱上支撐未納入分析，致未發覺凹陷積水之危險性。7.建築物膜材裂洞位置距地面高度約14.35公尺，外側『膜2』之膜材有4處裂痕修補之痕跡，並呈對稱型的分佈，雖經修補，膜材聚酯織物之完整性已遭破壞，經詳細觀查，裂洞邊緣膜材並無燒焦痕跡，裂洞兩側裂痕邊緣，有毛球現象暨由裂痕邊緣扯撕裂，可推論其裂洞之產生，是因膜材施工皺紋、積水、膜位移等多重因素造成，非人為破壞。」、「由上述分析推論，積水兩整下陷之瑕疵非天災、人為因素所造成。」等語（見本院卷一第51至59頁）。

(三)另出具上開鑑定報告之建築師蘇志文到庭證稱：本件是要鑑定膜結構積水坍塌是否為天災、人為因素所造成，與採何一圖說（指系爭薄膜施工計畫書、系爭膜構施工圖）沒有關係。本件初勘是在97年4月18日，複勘是在97年7月23日，初勘時只有積水及一處破裂，其餘零件都是完好的，複勘時膜已破裂，膜材已被扯落。鑑定報告係以初勘時所見現況為準，探討為何會發生初勘時所見狀況。本件膜結構工程會發生積水，主要係因膜不夠緊繃，會產生皺紋。膜不夠緊繃的主因是因為少了中間的水平弧桿，如同雨傘少了1支傘骨一樣，傘布之間的跨距變大，就會容易凹陷變形。次因是因為膜布固定不足，鋼索無法很好的固定膜材料，致產生皺摺。經修補之膜材料不一定會較原來減弱，理論上來說，因為經過補強，可能有多加一到二層材料，強度可能會增強，但就本案來看，有修補的地方強度確實減弱。複勘時，原本有破裂處之該翼膜材料並未扯落，反而是未經修補、亦無裂縫的另一翼膜材料整個從節點處被扯落，依研判應是因另一翼上沒有破洞，反而導致積水越來越多，重量不斷增加，在無處宣洩的情況下，才會導致膜材料被扯落。因為本身設計上少了一根水平弧桿，還是可能產生積水，但如旁邊固定好的話，情況會輕微很多，因為膜材料不會受到拉扯。會發生本件狀況並不是基於單一因素，根本的問題在於積水，是因為積水才會導致膜材料被扯落，扇形夾片損壞部分就算瑕疵，但是並不會導致積水，本件要追究的是為何會積水，是因為積水才會導致破壞等語（見本院卷一第212至215頁）。

(四)上開建築師公會鑑定報告雖有誤認系爭膜構施工圖未經送審通過之情形，然鑑定建築師蘇志文已說明採何圖說對其結論無關，是此一誤會，並不影響上開鑑定報告之結論，先予敘明。是歸納上開建築師公會鑑定報告及證人蘇志文之證述，可認系爭膜結構工程膜構屋頂發生如不爭執事項㈣所載之積水、膜材破裂、一側膜材扯落情形之原因應為：

1.僅有2支支撐屋頂膜材之水平弧桿，致跨弧過大，膜材弧度趨緩，面積增長，容易變形，且膜布固定不足易位移，因此使膜布不夠緊繃且受力不均，而產生皺摺，並因此無法完全洩水，而積水之重量又會導致膜布遭拉扯變形、位移情況惡化。積水與膜布變形之問題間形成惡性循環，逐漸加重。

2.因其中一側膜構屋頂所用模材料曾經修補，聚酯織物之完整性遭破壞，致膜材修補處因積水重量而扯裂。另一側屋頂膜材未經修補，故未破裂，然兩側均發生積水現象。

3.積水情況持續發生，因積水可自膜材破裂處洩出，故膜材料有破裂處之該側屋頂損害情形未再加重，然另一側膜構屋頂上之積水無處宣洩，不斷累積，積水重量逐漸增加，終超過該膜構屋頂負重上限，導致膜材料、扇形夾片均扯落而毀損。

(五)系爭膜結構工程膜構屋頂積水下陷、膜材料破損扯落之瑕疵，既係起因屋頂膜構之水平弧桿跨弧過大、膜材固定不足等原始設計問題導致之膜材皺摺現象，顯然屬兩造間保固條款所稱之「施工不良」事由。被告雖另辯稱此瑕疵係因原告之指示而生，惟被告係專業薄膜廠商，且係按照其自行設計之系爭膜構施工圖施作系爭膜結構工程，縱原告將系爭膜構施工圖轉交業主臺南縣政府審核，並同意被告按送審合格之系爭膜構施工圖施作，亦僅是就承攬工程細節之再確認而已，並非原告對承攬工作有何指示，是被告前揭所辯，自非有據。被告另辯稱原告之瑕疵修補請求權已逾民法第514條第1項所定之1年權利行使期間，惟本件原告請求之基礎，乃兩造間就瑕疵擔保賠償責任之特約（保固條款），而系爭工程合約第八條既記載「應由乙方（被告）無條件修復」等語，顯係約定只要是保固期間發生之保固範圍內瑕疵，被告均應修復，已排除民法第514條第1項權利行使期間之適用。則被告此一抗辯，亦非有據。是以，上開瑕疵既發生於兩造所約定之保固期間內，則依系爭工程合約第八條及系爭保固書之約定，被告應負無條件修補此瑕疵之責。

六、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。查原告已於97年2月27日以存證信函限期10日請求被告修補系爭膜結構工程之瑕疵，然被告並未於期限內修補等情，業如前述（見不爭執事項㈢），而兩造於保固條款中就此種情形並無特別約定，自仍有前開民法第493條第1、2項規定之適用。是以，原告於自行修補瑕疵後，得向被告請求償還修補之必要費用。至於原告所能請求之修補費用為何，分述如下：

(一)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。本件所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院83年度台上字第827號判決意旨參照）。查業主臺南縣政府於97年1月3日會勘系爭運動場工程時，發現系爭膜結構工程有「屋頂上方薄膜因積水下陷，且有一處破損」之瑕疵；而97年4月18日建築師公會初次勘驗系爭膜結構工程時，損害狀況為二翼膜中其中一翼之膜材料於修補處有一處破洞，並有積水現象，另一翼並無破損，但有積水現象，然外部各節點尚未破壞等，與97年1月3日會勘時之情況大致相同（下稱第一階段損壞狀況）；惟至建築師公會於97年7月23日複勘時，原無破損但有積水之該側翼膜已因積水重量而自節點處遭扯落，並致扇形夾片損壞（下稱第二階段損壞狀況）。由上可知，系爭膜結構工程屋頂膜構係在97年4月18日至同年7月23日此段期間，因積水無處宣洩逐漸增多，終致其中一側翼膜因不堪積水重量而扯落。自建築師公會97年4月18日初勘時，屋頂薄膜已因積水而呈一明顯之圓形下陷形狀，皺摺嚴重，有當時所拍攝之現場照片在卷可參（見本院卷一第129、130、143頁；拍照日期誤載為「97.04.08」，業經證人蘇志文建築師於到庭證述時更正）；而系爭膜結構工程為一戶外建物，依常理判斷，如不設法改善屋頂下陷狀況或先行將積水排除，則積水必將因隨時間經過逐漸增加，膜材及零件亦會因積水重量而損壞。又查，業主臺南縣政府於97年1月3日會勘時發現系爭膜結構工程屋頂積水、破損之瑕疵後，已發函要求原告儘速改正、修復，此有臺南縣政府97年1月15日府工築字第0970014026號函可稽（見本院卷一第13頁）；顯然原告已獲業主授權而得管領系爭膜結構工程；而原告雖於97年2月27日以存證信函向被告表示：「請貴公司於函到10日內儘速修補，否則本公司將僱請第三人修補，所生之修補費用，本公司將向貴公司請求償還……」，限期10日請求被告修補系爭膜結構工程之瑕疵；然被告已於97年3月6日以存證信函向原告表示此不在保固範圍內，而拒絕無償修復。至此原告已無從期待被告修補上開瑕疵，應儘速依前函所述，自行僱人修補。而系爭膜結構工程屋頂薄膜積水問題將逐漸加重，為可預期之事，原告為一營造公司，依其知識及經驗，對此應無不能注意之情事，則原告於其管領系爭膜結構工程期間坐視屋頂積水日增，未能防免此事態之惡化，已違善良管理人之注意義務，終致損害擴大至第二階段一側翼膜自節點扯落之損壞狀態，應認原告就損害之擴大亦與有過失，是依前開民法第217條第1項規定，本院認被告應償還之修補費用，應減輕至以第一階段損壞狀況所需修補費用為限。

(二)系爭膜結構工程瑕疵之發生，既導因於2支水平弧桿間跨距過大，支撐不足，則為屋頂膜構加強支撐所需費用，自為修補必要之費用。原告已以85,000元之價格委由眾鑫鐵材行施作中央（第3根）水平弧桿，被告就此亦未爭執（見本院卷二第14頁背面），則此85,000元自為本件修補必要之費用。本院另委由土木技師公會鑑定修復第一階段損壞狀況所需之必要費用，經土木技師公會鑑定結果，認第一階段修復必要費用為319,930元（不含增設第3根水平弧桿之費用），此有土木技師公會鑑定報告書一冊附卷可參。原告雖主張鑑定修復費用過低，惟該份鑑定報告書認定之修補費用，係由土木技師於現場進行勘查後，分列所須施工項目及單價計算得出，此均詳載於該份鑑定報告書內。原告雖爭執鑑定技師欠缺膜構工程專業、單價與市價不符，然未詳予說明該份鑑定報告書何處有誤、何處不可採、不可採之原因為何，並提供資料以供本院判斷，因此，其空言主張該份鑑定報告書之內容不正確，實不足取。又原告縱為修復系爭膜結構工程而支付曜發公司1,575,000元，然超出實際修補必要費用外之金額，係因原告主觀上對曜發公司修復工程之評價而生，應由原告自行負擔，附此敘明。

(三)從而，本件原告得請求被告償還之修補必要費用應為404,930元（85,000＋319,930＝404,930）。

七、綜上所述，本件原告依兩造間約定之保固條款，請求被告賠償修補必要費用404,930元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。

八、本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行，原告就此部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，爰不另為駁回假執行聲請之諭知。又被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

十、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。爰依兩造之勝敗比例，確定訴訟費用之負擔如主文第四項所示。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。