99年度建字第18號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：99 年 10 月 18 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第18號原　　　告　國立臺南藝術大學法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　洪玉崑律師被　　　告　三凌營造股份有限公司法定代理人　丁○○ 被　　　告　宜興營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　丙○○ 上　二　人訴訟代理人　許永明律師上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國99年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告三凌營造股份有限公司公司應給付原告新台幣壹佰捌拾柒萬玖仟壹佰零玖元，及自民國九十九年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣貳萬捌仟零貳拾柒元，由被告三凌營造股份有限公司負擔新台幣壹萬玖仟參佰參拾陸元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣陸拾貳萬陸仟元為被告三凌營造股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告三凌營造股份有限公司如以新台幣壹佰捌拾柒萬玖仟壹佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告起訴主張：一、被告三凌營造股份有限公司（下稱三凌公司）於民國93年4 月22日以得標總價及二次變更設計追加工程款共計總價新台幣（下同）27,800,385元承攬原告「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」（下稱系爭工程），嗣因財務問題無法支付下包協力廠商款項共15,480,701元而中途停工，經原告與被告三凌公司同意以監督付款方式由下包協力廠商繼續施作未完成之工程，嗣被告三凌公司又因積欠台灣中小企業銀行26,087,134元，經鈞院民事執行處核發執行命令，禁止被告三凌公司收取對原告之工程款、工程保留款等工程相關款項，致終止監督付款施作工程，再由履約保證銀行合作金庫銀行佳里分行洽由被告宜興營造股份有限公司（下稱宜興公司）接續履約工程，卻又因被告宜興公司完工後未改善缺失，而由原告另行招標交由訴外人國大營造工程有限公司（下稱國大公司）改善缺失，至97年10月8日始完工。因系爭工程遲延，且被告宜興公司於完工後尚未支付工程保固金，原告爰訴請被告三凌公司給付違約金，及訴請被告宜興公司給付工程保固金。二、請求被告三凌公司給付逾期違約金1,879,109元部分：（一）依原告與被告三凌公司所簽立工程採購契約（下稱系爭工程契約）第7條第1項約定「廠商應於機關簽約次日開工，並於開工之日起220日曆天內全部完工。星期例假日、民俗節日、國定假日、勞動基準法規定例假日或其他休息日或一般雨天等均應計入。」、第17條第l項前段規定「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」及同條第4項規定「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限。」是系爭違約金之約定，在被告三凌公司逾期完工超過200日時，僅得按工程總價百分之20計算違約金。本件自被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約次日起算至97年10月8日完工，工期長達一千多日，逾期完工超過 200日，被告三凌公司自應依系爭工程契約第7條第l項、第17條1項前段、同條第4項規定，按工程總價百分之20計算給付違約金5,560,077元（計算式：27,800,385元x20%=5,560,077元）。（二）依原告與被告宜興公司及保證銀行合作金庫銀行佳里分行於94年10月7日所簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書第2條約定「原工程逾期違約金自原工程清算後應給付價款扣罰，不足部分，乙方（指被告宜興公司）願於施工後之工程估驗款內先予扣抵，其有不足者，自履約保證金扣抵。」，於被告宜興公司接續履約時，就被告三凌公司已遲延85日之逾期違約金2,363,032元（計算式：27,800,385×0.001×85 =2,363,032元），扣除原工程由被告三凌公司施做結算之應付保留款1,131,180元，餘額1,231,852元得由被告宜興公司之工程估驗款及履約保證金扣抵，則被告三凌公司仍應負擔違約金3,197,045元（計算式：3,197,045－2,363,032＝3,197,045）。（三）因被告三凌公司之履約保證銀行合作金庫銀行佳里分行已繳交原告履約保證金2,480,000元，抵扣由第三人國大公司施做改善工程款1,162,064元之履約保證金餘款為1,317,936元（計算式：2,480,000元－1,162,06 4元＝1,317,936元），則被告三凌公司應負擔之違約金，扣除履約保證金餘款，被告三凌公司仍應給付原告l,879,109元（計算式：3,197,045元－l,317,936元＝1,879, 109元）。（四）系爭工程於何時完工？（１）原告就系爭工程驗收複驗（第2次）紀錄表記載系爭工程完成履約日為95年5月23日，係依據被告宜興公司於95年5月23日函文申報完工，要求原告派員驗收。但經驗收結果有諸多缺失有待改善，經原告要求並經被告宜興公司同意於95年6月27日起21日曆天改善完成，宜興公司卻於改善期限屆至之95年7月17日仍未改善完成，有原告與被告宜興公司、黃志瑞建築事務所於95年6月28日會議紀錄所載：「1.本工程缺失改善廠商同意95年6月27日起21日曆天改善完成。」及黃志瑞建築事務所於95年7月25日函文宜興公司之說明所載：「2.依初驗缺失改善紀錄勘核，尚有諸多缺失尚未改善或未改善完全，經與會人員依現況事實同意尚未改善完成並作成會勘紀錄及照片．．．提醒改善期限至94（誤寫，應是95）年7月17日，未在改善期限內完成改善自改善期限後視同工程逾期。」為證。直至原告另行招標由訴外人國大公司施作改善工程，方於97年10月8日竣工完成改善並經驗收合格，故原告就系爭工程結算驗收證明書記載系爭工程實際竣工日為97年10月8日。（２）系爭工程固於95年5月23日由宜興公司申報完工，但仍有諸多瑕疵，與尚未完工無異。被告狀稱：「原告於96年9 月初使用建物時，依工程慣例視同驗收完畢」，就「使用建物時，依工程慣例視同驗收完畢」之論述，欠缺依據，尚難以原告於96年9月初使用建物時認定為完工。（３）至於被告另稱：「惟原告以宜興公司尚有驗收時發現不影響建物使用之小缺失未改善至其滿意為由，拒絕支付及返還款項，被告三凌公司及宜興公司為取得前述600多萬之款項，以免血本無歸，於是在迫於無奈下簽原告所提出原證（八）之切結書，並盡量合要配求，做到讓原告滿意．．．」云云，為被告片面說詞，且與系爭工程於何時完工之事實無關。（五）被告三凌公司就系爭工程是否逾期完工？逾期完工及逾期未改正瑕疵期間是否超過200日？（１）依原告與被告三凌公司所簽立系爭工程契約第7條第1項約定：「廠商應於機關簽約次日開工，並於開工之日起220 日曆天內全部完工。星期例假日、民俗節日、國定假日、勞動基準法規定例假日或其他休息日或一般雨天等均應計入。」、第17條第l項前段規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」及同條第4項規定「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限。」、第15條第10項規定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於由主驗人訂之日期內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」，是系爭違約金之約定，在被告三凌公司逾期完工加逾期未改正瑕疵期間超過200日時，僅得按工程總價百分之20計算違約金。本件自被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約次日起算至97年10月8日完工後驗收合格，工期長達1,500多日，減去450日【即①依系爭工程契約第7條第1項約定之工期220日、②第一次變更設計增加工期69日、③第二次變更設計增加工期21日、④雨天展延工期共11日，合計321日，再加上⑤風塔、百葉等細部施工圖面修正影響工期25日、⑥第三次變更設計增加工期49日，以及⑦自宜興公司於95年5 月23日申報完工至原告要求改善期限95年7月17日屆至之期間55日，共計450日（220日＋69日＋21日＋11日＋25日＋49日＋55日＝450日），逾期完工加逾期未改正瑕疵期間超過200日。（２）退而言之，系爭工程自93年4月22日簽約翌日起算至被告宜興公司申報完工日95年5月23日，工期長達2年又30日即760日，減去395日【即①依系爭工程契約第7條第1項約定之工期220日、②第一次變更設計增加工期69日、③第二次變更設計增加工期21日、④雨天展延工期共11日，合計321日，再加上⑤風塔、百葉等細部施工圖面修正影響工期25日、⑥第三次變更設計增加工期49日，共計395日（220日＋69日＋21日＋11日＋25日＋49日＝395日），亦逾期完工超過200日（760日－395日＝365日）。（３）系爭工程預定完工日期為94年3月8日，自94年3月14日起改採監督付款方式施工及原告終止監督付款約定而停工，均不可歸責於原告，經被告宜興公司接續履約及由第三人國大公司施作改善工程，始於97年10月8日完工驗收合格，被告三凌公司自難諉為未逾期完工。（４）綜上，本件自被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約次日起算至被告宜興公司申報完工日95年5月23日，或至97年10月8日完工後驗收合格，逾期完工加逾期未改正瑕疵期間超過200日。（六）系爭工程有無因整體建物高程提高60公分而暫停施工？如有，暫停施工之日數為何？是否可歸責於原告？（１）系爭工程於93年5月11日由原告提出建物整體高程提高60 公分後，被告三凌公司即按建物地基提高60公分施作基礎工程，無因整體建物高程提高60公分而暫停施工，此有第一次估驗紀錄所載：「本次估驗至93年6月24日止，本期估驗金額2,101,140元。（至93年6月20日，預定進度8.25%，實際速度8.5%）及估驗結果：1.基礎PC澆置數量符合。2.施工圍籬及基礎放樣數量符合。3.基礎鋼筋工程數量符合。4.基礎模板組立數量符合。5.基礎RC澆置數量符合。6.樹木移植3棵數量符合為證，且直至93年10月12日前進行第二、三、四次估驗，仍朝工程預訂進度進行，有第二、三、四次估驗紀錄可稽。（２）況且，系爭工程第一次變更設計增加工期69日，其中就整體建物高程提高60公分業經列入第一次變更設計內容，有黃志瑞建築師事務所於93年11月9日函檢送系爭工程第一次變更設計內容暨工程預價估算等文件之說明所載：「一、本所為融入原設計之綠建築理念，因此與原基本設計者加藤義夫先生共同研議結果，本案須提高高程60CM方可與週遭地景相融，因之進行設計及工程預算調整。」為證。因此，縱然就整體建物高程提高60公分有影響工期，亦經兩造同意列入第一次變更設計增加工期69日之範圍。（３）從而，被告辯稱：「系爭工程確因整體建物高程提高60公分而暫停施工」，顯與事實不符。且被告復狀稱：「雖原告嗣後自行核定因暫停施工增加69天之工期，惟從原告所提出之原證（十五）、原證（十六）可看出被告雖在部分工程暫停施工之情況下，仍然施作與建物高程提高60公分無關之部分工程，並加強趕工以符合進度。」，顯見被告未因整體建物高程提高60公分而暫停施工。是在無證據足以證明被告因整體建物高程提高60公分而暫停施工169日之情形下，被告主張暫停施工之日數應為169日，自非有理。（七）系爭工程自94年3月14日起改採監督付款方式施工，就94 年3月14日以後之施工日數是否屬於被告三凌公司之施工日數？（１）原告自94年3月14日起同意採監督付款方式施工，由被告三凌公司將其得向原告請求工程款之債權讓予其下游分包之廠商，並由下游分包之廠商受領原告所支付工程款，則下游分包之廠商既非屬契約承擔，被告三凌公司自仍屬系爭工程契約之承攬義務人，就94年3月14日以後之監督付款施工日數，當仍屬於被告三凌公司之施工日數。（２）按「監督付款有下列情形之一時，應予停辦：（一）法院通知機關執行扣押命令，致影響監督付款時。」，公共工程廠商延誤履約進度處理要點第14點第1款定有明文。系爭工程之遲延完工，實起於被告三凌公司因財務問題無法支付下包協力廠商款項共15,480,701元致中途停工，經兩造同意以監督付款方式由下包協力廠商繼續施作未完成之工程，被告三凌公司卻又因積欠台灣中小企業銀行26,087,134元，經鈞院執行處核發執行命令，禁止被告三凌公司收取對原告之工程款、工程保留款等工程相關款項，致原告依上開要點規定停辦終止監督付款施作系爭工程，即無不當。（３）從而，被告辯稱：「被告三凌公司自94年3月14日已將系爭工程之權利義務移轉於分包廠商，並經原告同意，則系爭工程已由原告與三凌公司間之法律關係變更為原告與分包廠商間之法律關係，即債權或債務於原主體間移轉於他主體間。故債之移轉期間內三凌公司已非債之主體，自94年3月14日起至原告核定停工之日起，三凌公司已非系爭工程之主體，此監督付款施工期間之日期，應不能計入三凌公司之逾期日期。」、「在被告三凌公司已非債主體情況下，因法院嗣後所核發之扣押命令，而擅自停止監督付款方式施工並核定停工，應可歸責於原告，故被告三凌公司並無逾期責任。」等語，顯然與採監督付款方式施工之約定不合。因此，就系爭工程未能如期完工並改善瑕疵所造成之逾期結果，被告三凌公司自不得要求扣除採監督付款方式施工之日數。（八）就被告訴訟代理人於99年9月21日所提民事陳報狀稱：「茲陳報原告於94年6月3日起核定停工，並發函於被告及合作金庫佳里分行發函於原告之文書足資證明原告於核定停工後，即終止合約，並向合作金庫佳里分行要求轉交被告三凌公司之履約保證金248萬元。」等語，顯與事實有間，詳如下述：（１）系爭工程自94年3月14日起採監督付款方式施工，施工期間因被告三凌公司於94年6月2日函文部分工程項目設計圖面缺漏風塔、百葉、扶手欄杆，要求原告准予申報停工，因設計單位黃志瑞建築師事務所於94年6月8日始將修改風塔、百葉、扶手欄杆圖面送交三凌公司，故原告遂核定於94年6月3日起停工。嗣又因原告接獲鈞院執行處對三凌公司之工程款執行扣押命令，乃於94年7月1日函通知被告三凌公司94年6月28日停辦監督付款方式施作工程，並請三凌公司進場趕工。（２）因此，原告核定於94年6月3日起停工後，在94年7月1日函被告三凌公司停辦監督付款方式施作工程並請被告三凌公司進場趕工，顯見核定停工與終止合約無關。（３）再按終止合約應向他方當事人以意思表示為之，於意思表示到達他方當事人始生效力。上開被告民事陳報狀所附被證五之原告函文固載有原告對三凌公司將依約終止雙方契約關係及合作金庫銀行佳里分行函文主旨雖載有三凌公司所承攬系爭工程遭原告終止合約之文字，但被告三凌公司既無證據證明原告有對其為終止合約之意思表示及何時受原告終止合約之通知，則被告三凌公司以原告函文及合作金庫銀行佳里分行函文聲稱原告於核定停工後，即終止合約，自不足取。（九）原告依系爭工程契約第17條、第15第10項之規定，請求被告三凌公司按逾期日數給付每日依契約價金總額千分之一計算之違約金「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限」，是否過高？被告主張上揭違約金過高，請求法院應予酌減為契約價金總額百分之三云云，按當事人約定違約金過高者，法院固得依民法第252條之規定，減至相當之數額，惟其約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責，法院並應以就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益為準據，予以衡量（參照最高法院50年台上字第19號判例、58年台上字第701號判決、68年台上字第2421號判決等要旨）。本件被告迄未就兩造所約定之違約金是否過高，如其能如期履行時，原告可得享受之利益，舉證以實其說；反觀系爭工程原定220日完工，加計變更設計等展延工期共450日，被告於93年4月22日簽立系爭工程契約次日起算至97年10月8日完工後驗收合格，工期長達1,500多日，已逾原定工期二倍有餘，延誤原告計畫使用殊甚，且以本件違約金約定按逾期日數給付每日依契約價金總額千分之一計算之違約金「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限」，未高於一般公共工程通例，顯見原告與被告三凌公司間約定之違約金並無不當。三、請求被告宜興公司給付系爭工程保固金844,585元部分：（一）系爭工程由黃志瑞建築師事務所於95年6月製作經原告與被告宜興公司簽章確認之國立台南藝術大學結算明細表所示結算金額為28,152,849元。依原告與被告三凌公司簽立系爭工程契約第5條第1項第3款約定及第14條第2款約定，以及原告與被告宜興公司及保證銀行合作金庫銀行佳里分行所簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書第1條、第6條約定，被告宜興公司負有全部工程保固責任，自應給付保固金844,585 元（計算式：工程結算總價28,152,849元x3%＝844,585元）。縱然原告於96年9月已使用該建物，系爭工程既尚未全部驗收合格，96年9月自非屬保固期之起算日。是自97 年10月8日完工驗收合格至今尚未滿3年，被告宜興公司仍應負保固責任。（二）再依原告與被告三凌公司簽立系爭工程契約第14條第2款約定，以及原告與被告宜興公司及保證銀行合作金庫銀行佳里分行所簽立之上開接續履約協議書第1條、第6條約定，被告宜興公司於工程驗收合格後有先行給付保固金之義務，始能請求給付工程尾款。故被告宜興公司以未給付工程尾款及請求鈞院酌減違約金為由，拒付工程保固金，顯無理由。（三）建物工程耗資龐大，因保固金之約定，方能確保工程廠商確實履行保固責任，被告宜興公司辯稱僅有保固責任，並無給付保固金之義務，尚乏依據。並聲明：被告三凌公司應給付原告1,879,109元，被告宜興公司應給付原告844,585元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：一、系爭工程於何時完工？（一）按系爭工程全部完工後，始能結算系爭總工程金額，系爭工程於95年5月23日全部履約完成，95年6月由原告結算工程款總價金28,152,849元，（原為28,533,274元扣除申請使用執照等費用後之金額），於96年4月中旬原告取得使用執照，96年9月初正式啟用。至於全部完工後，驗收時不影響建物使用所發現之小缺點改善，為驗收是否全部合格之問題，而被告宜興公司在系爭工程全部完工履約後，驗收時所發現之小瑕疵均遵照原告之意思改善，否則原告無法於96年9月初正式啟用系爭建物。（二）原告於96年9月初使用建物時，依工程慣例視同驗收完畢，應支付及返還被告三凌公司與被告宜興公司之工程尾款、工程保留款、履約保證金等，惟原告以被告宜興公司尚有驗收時所發現不影響建物使用之小缺失未改善至其滿意為由，拒絕支付及返還款項，被告三凌公司及宜興公司為取得600多萬元之工程款等，於是在迫於無奈下簽原告所提出原證（八）之切結書，並盡量配合要求，做到讓原告滿意；惟原告仍不付款，被告宜興公司在領不到工程款之情況下，才於97年6月9日簽下原告所提出之原證（九），同意14項原告認為未改善滿意之項目由第三人代為處理滿意後，再自被告宜興公司應領之工程款中扣除。二、被告三凌公司就系爭工程是否逾期完工？逾期完工及逾期未改正瑕疵期間是否超過200日？（一）被告三凌公司自94年3月14日已將系爭工程之權利義務移轉於分包廠商，並經原告同意，則系爭工程已由原告與被告三凌公司間之法律關係變更為原告與分包廠商間之法律關係，即債權或債務於原主體間移轉於他主體間。故債之移轉期間內被告三凌公司已非債之主體，自94年3月14日起至原告核定停工之日止，被告三凌公司已非系爭工程之權利義務主體，此監督付款施工期間之日期，應不能計入被告三凌公司之逾期日期。（二）因原告不斷變更設計，而原告僅核定被告三凌公司履約期限為321日曆天，並將前述合約主體已非被告三凌公司之施工期間，即99年3月14日至6月2日止，計入被告三凌公司之逾期完工日，顯不合理。（三）原告既然擅自核定94年6月3日起停工，且片面終止與被告三凌公司之合約，則嗣後原告與被告宜興公司於94年10月7日所簽訂之系爭協議書係另一法律關係，不能以此協議書拘束被告三凌公司。況被告宜興公司並無逾期改善之情事，且被告宜興公司之工地負責人即訴外人丙○○，於97年6月9日已單獨承擔原告認為未改善滿意之14項小缺失之債務，並同意由第三人代為處理後自其應領之工程款扣除費用。此14項之改善金額為1,031,718元，自97年6月9日起算7日內改善，即自97年6月17日起至國大公司代為處理好之日期97年10月8日止計114日，此改善逾期之責任及待處理之費用，亦應由被告宜興公司以改善金額1,031,718 元計算每日千分之一作為被告宜興公司之逾期改善違約金，而與被告三凌公司無關。故被告三凌公司並無逾期完工，亦無逾期改正瑕疵之問題。三、系爭工程有無因整體建物高程提高60公分而暫停施工？如有，暫停施工之日數為何？是否可歸責於原告？（一）系爭工程確因整體建物高程提高60公分而暫停施工，此由原告於93年11月9日才將變更設計之工程圖說內容隨函附件交予被告三凌公司，致造成被告三凌公司自93年5月11 日起至93年11月9日止，公司之人員安排及材料採購無法順利進行掌握工程，周邊工程無法進行，而暫停施工。雖原告嗣後自行核定因暫停施工增加69天之工期，惟從原告所提出之原證（十五）、原證（十六）可看出被告三凌公司雖在部分工程暫停施工之情況下，仍然施作與建物高程提高60公分無關之部分工程，並加強趕工以符合進度。故暫停施工之日數應為169日，而非原告所自行核定之69日。（二）由原告所提出之原證（十五）、原證（十六）可看出被告三凌公司之工程進度均超前，因原告未與被告三凌公司事先協調變更設計情事，即擅自對工程合約內容作重大變更，而被告為領取工程款，不敢貿然解約，迫於無奈遷就原告，係可歸貴於原告。四、原告依系爭工程契約第7條、第15條第10項之規定，請求被告三凌公司按逾期日數給付每日依契約價金總額千分之一計算之違約金【逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額百分之20為上限】，是否過高？被告三凌公司引用之前所提出之書狀及文件內容，以證明原告於94年6月3日自行核定停工並不久即終止合約，並說明被告三凌公司施工過程倘有逾期係可歸責於原告，被告三凌公司並無過失。退萬步言，倘如原告所主張被告三凌公司之施工含監督付款之工期共逾期85日，惟被告三凌公司含監督付款已履約完成之金額為21,492,413元，已履約完成近百分之80，而未完成履約部分僅6,307,972元（計算式：27,800,385－21,492,413＝6,307,972），不影響其他之前述近百分之80已完成工程之使用，故倘以每日千分之一計算逾期違約金，在可歸責於原告不斷變更設計內容所造成之前提下，顯失公平，應依未履約完成之金額6,307,972元計算每日千分之一之逾期違約金即536,177元（計算式：6,307,972×1.001 ×85＝536,177），以符合衡平原則及誠信原則。五、系爭工程已全部完工並取得使用執照，原告亦已正式使用系爭工程之建物逾3年，而被告三凌公司有工程保留款1,131,180元，原告尚未給付，及履約保證金2,480,000元原告尚未返還，故縱然扣除536,177元逾期違約金，原告亦應給付被告三凌公司工程保留款595,003元（計算式：1,131,180－536,177＝595,003），因此原告向被告三凌公司請求給付違約金為無理由。六、被告宜興公司有無給付保固金予原告之義務？（一）由原告所提出之原證（十一），履約完工日期為95年2月28日，而被告宜興公司履約完工日期為95年5月23日，逾期完工僅84日，以工程合約總價5,716,680元計算千分之一之逾期違約金為480,201元（5,716,680×0.001×84＝480 ,201）。原告就系爭工程之建物已於96年9月初正式使用，依工程慣例視同驗收完畢，被告宜興公司之保固責任亦應自原告使用建物之日起算保固3年，由96年9月初起算至99年9月上旬止，被告宜興公司之保固期限已屆滿，被告宜興公司並無保固責任。應由訴外人國大公司負起全部驗收合格之3年保固責任。（二）原告提出原證（九）之14項改善金額為1,031,718元（計算式：1,162,064－130,346＝1,031,718），自97年6月9 日起起算7日內改善完成，即自97年6月17日起至國大公司代為處理好之日期97年10月8日止計114日，因系爭工程之建物當時已正式使用近一年，此改善逾期之違約金，以改善金額1,031,718元計算每日千分之一為117,615元（計算式：1,031,718×0.001×114＝117,615）。（三）原告應給付被告宜興公司之工程款為5,716,680元，惟原告僅支付3,398,182元，不應扣留逾百分之40之工程款2,318,498元，如被告宜興公司有支付保固金之義務，亦應以其工程總價金5,716,680元計算百分之3即171,500元，再由保留款2,318,498元中扣除，賸餘工程款2,146,998元（計算式：2,318,498－171,500＝2,146,998），原告應返還與被告宜興公司。況被告宜興公司已無保固責任，原告在扣除前述逾期違約金後，應再給付被告宜興公司工程尾款1,720,682元（計算式：2,318,498－117,615－480,202＝1,720,682）。（四）退萬步言，縱然以契約總價金5,716,680元百分之20為上限，計算金額亦僅1,143,336元（5,716,680×0.2＝1,143 ,336）。況以契約總價金百分之20為上限計算逾期違約金，在系爭工程已於95年5月23日全部完工，96年4月取得使用執照，96年9月初原告已正式啟用公共安全無虞之教室供教學之用，又不影響建物使用之小缺失項目改善金額1,031,718元獲扣款，並已全部驗收合格等情形下，原告實際上並無受損害，請求依民法第252條規定減至契約價金總價5,716,680元之百分之3為上限計算違約金，方符誠信原則及社會公平。（五）原告與被告宜興公司所簽訂之協議書，僅就被告三凌公司尚未完成之工程進場履約及瑕疵修復至驗收合格並履行全部工程保固責任。故被告宜興公司僅有保固責任，並無給付保固金之義務，否則有違社會公平正義原則云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。參、兩造不爭執之事實：一、被告三凌公司於93年4月22日以得標總價及二次變更設計追加工程款共計27,800,385元，承攬系爭工程，預定完工日期為94年3月8日（包括二次變更設計追加工程部分）。二、系爭工程契約第5條第1項第3款：「驗收後付款：全部工程完成經有關單位正式驗收合格，並經廠商負責申請領得使用執照及出具切結書與繳付工結算總價百分之3保固金後，依規定一次給付工程尾款。」，第7條第1項：「廠商應於機關簽約次日開工，並於開工之日起220日曆天內全部完工。星期例假日、民俗節日、國定假日、勞動基準法規定例假日或其他休息日或一般雨天等均應計入。」，第7條第3項第1款：「契約履約期間，有下列情形：⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目，⑸機關應辦事項未及時辦妥，⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。」，第14條第3項第6款：「未依規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金，不予發還」，第15條第10項：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於由主驗人訂之日期內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金」，第17條第1項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，第17條第4項：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限。」，第20條第6項：「廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行實行權利質權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」，第21條第1項：「廠商有下列情形：⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者、⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者、⒓契約規定之其他情形，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部」，第21條第5 項：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」。三、原告於93年6月30日以南藝總營字第0930002954號函知黃志瑞建築師事務所、被告三凌公司（副本）：「．．．依據原告93年5月11日工程會議建議，就建物整體高程提高60公分乙節，請貴所檢核工程數量、結構安全及週遭施工界面並進行確認，以利日後施工及驗收結算」。四、因被告三凌公司資金調度困難，無法完成系爭工程，原告與被告三凌公司同意系爭工程自94年3月14日起改採監督付款方式，並由被告三凌公司與各分包廠商於94年5月5日簽立監督付款協議書，約定：「經業主同意以監督付款方式，由各分包廠商共同完成尚未施作部份之工程」。嗣因被告三凌公司之債權人於94年7月14日對原告核發扣押命令（本院94年度執全字第1500號強制執行事件），禁止被告三凌公司在26,087,134元及執行費208,697元範圍內，收取對原告之工程款、工程保留款、工程保證金、工程保固金及其他所有工程相關款項債權或為他處分，原告亦不得對被告三凌公司清償，致原告終止以監督付款方式施作系爭工程。被告三凌公司之履約保證銀行合作金庫銀行佳里分行遂協調被告宜興公司接續履行系爭工程。五、合作金庫銀行佳里分行就系爭工程代被告三凌公司繳交予原告之履約保證金為2,480,000元。六、經結算後，原告應給付被告三凌公司之保留款為1,131,180 元。七、原告、合作金庫銀行佳里分行及被告宜興公司就系爭工程未完成部分進場施工完成履約及保固，於94年10月7日簽訂接續履約協議書，第1條：「乙方（即宜興公司）依甲方（即原告）與三凌營造股份有限公司簽訂原工程契約之工程事項，尚未完成部分進場施工履約及瑕疵修復至驗收合格，並履行全部工程保固責任。」，第2條：「原工程逾期違約金自原工程清算後應給付價款扣罰，不足部分，乙方願於施工後之工程估驗款內先予扣抵，其有不足者，自履約保證金扣除」。八、原告就系爭工程驗收複驗（第2次）紀錄表記載系爭工程完成履約日為95年5月23日（系爭工程形式上完工，但被告宜興就原告驗收所指之缺失尚未改善或尚未改善完畢）。原告於系爭工程結算驗收證明書記載國大公司就系爭工程驗收缺失改善案之實際竣工日為97年10月8日，驗收合格日期為97 年11月4日，工程結算總價為1,162,064元。九、因被告宜興公司完工後未能完全改善缺失驗收合格，原告遂另行招標由訴外人國大公司施作改善工程，改善工程於97年8月26日開工，97年10月8日竣工，經原告於97年11月4日驗收合格，並給付工程價款1,162,064元。十、原告與被告宜興公司於95年6月結算系爭工程總價金為28,152,849元。 、被告三凌公司及宜興公司於97年1月15日出具系爭工程驗收缺失改善案切結書予原告，切結內容第1條：「本工程所列之初驗缺失，切結人須於其簽立本切結書之日起70日曆天（含例假日）內改善完成，並於完成改善之日函告校方擇期辦理複驗（第三次）。初驗複驗（第三次）若仍有缺失時，對校方所列之初驗複驗（第三次）缺失，切結人須於7日曆天內改善完成，逾期仍未改善完成者，切結人同意校方得就未改善完成之初驗複驗（第三次）缺失逕行使第三人改善，並同意負擔改善費用。」，第2條：「附件所列缺失項目改善完成後，由校方擇期辦理正式驗收，正式驗收若仍有缺失時，對校方所列之之正式驗收缺失，切結人應於校方所要求期限內改善完成。逾期未改善完成者，切結人同意校方得就未改善完成之正式驗收缺失逕行使第三人改善，並同意負擔改善費用」。 、就系爭工程，原告同意增加之工期如下：第一次變更設計增加工期69日，第二次變更設計增加工期21日，雨天展延工期11日，風塔、百葉等細部施工圖面修正影響工期25日，第三次變更設計增加工期49日。 、被告宜興公司曾繳納履約保證金373,327元予原告。原告與被告宜興公司簽訂之工程契約金額為5,106,920元。95年6月工程結算明細表系爭工程第3次變更設計結算結果之工程金額為609,759.93元。 、原告已於96年9月啟用國樂系大教室及建研所工作室。肆、得心證理由：本案爭執之關鍵在於：被告三凌公司就系爭工程是否逾期完工？逾期完工及逾期未改正瑕疵期間是否超過200日？系爭工程自94年3月14日起改採監督付款方式施工，就94年3月14日以後之施工日數是否屬於被告三凌公司之施工日數？原告有無於94年6月3日與被告三凌公司終止系爭合約？被告宜興公司有無給付保固金予原告之義務？原告依系爭工程契約第17條、第15第10項之規定，請求被告三凌公司按逾期日數給付每日依契約價金總額千分之一計算之違約金〔逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限〕，是否過高？經查：一、被告三凌公司逾期完工及逾期未改正瑕疵期間超過200日：原告與被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約。原告就系爭工程驗收複驗（第2次）紀錄表記載系爭工程完成履約日為95年5月23日（系爭工程形式上完工，尚未驗收合格）。被告宜興公司於95年5月23日完成系爭工程後，因未未能完全改善缺失驗收合格，原告遂另行招標由訴外人國大公司施作改善工程，改善工程於97年8月26日開工，97年10 月8日竣工，經原告於97年11月4日驗收合格，並給付工程價款1,162,064元，業如前述，自原告與被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約之次日起，算至訴外人國大公司施作改善工程，經原告於97年11月4日驗收合格止，已逾200日，被告三凌公司對此亦不爭執。被告三凌公司雖辯稱：94年3月14日被告三凌公司已經將系爭工程的權利義務移轉給分包廠商，所以後續的施工時間不能計入被告三凌公司的逾期時間，且原告在94年6月3日擅自核定停工後，片面終止與被告三凌公司的合約，就後續的逾期期間自然不能算入被告三凌公司的逾期期間云云，惟查：（一）被告三凌公司因營運不佳，資金調度困難，無法再繼續完成系爭工程，為顧及分包廠商權益，與分包廠商星達企業社等22家廠商簽訂監督付款協議書（下稱系爭監督付款協議書），約定由分包廠商繼續施作契約內容未完成部分，被告三凌公司則同意將系爭監督協議書簽訂前，已產生之工程款（包括已施作未計價、保留款等），及繼續施作之工項各期工程估驗款請求權全部讓與分包廠商，被告三凌公司與分包廠商就分包廠商繼續施作部分，對原告連帶負瑕疵擔保責任，此有系爭監督付款協議書1份在卷可稽。依系爭監督付款協議書之約定，被告三凌公司係將其得向原告請求工程款之債權讓予其下游分包之廠商，並由下游分包之廠商受領原告所支付工程款，下游分包之廠商並未承擔系爭工程契約承攬人之地位，被告三凌公司仍為系爭工程契約之承攬人，故原告雖自94年3月14日起同意採監督付款方式施工，就94年3月14日以後之監督付款施工日數，當仍屬於被告三凌公司之施工日數。再依系爭監督付款協議書之約定，被告三凌公司與分包廠商就分包廠商繼續施作部分，對原告仍須連帶負瑕疵擔保責任，倘監督付款後之施工與被告三凌公司無關，被告三凌公司何須與分包廠商對原告連帶負瑕疵擔保責任？被告三凌公司辯稱：94年3月14日被告三凌公司已經將系爭工程的權利義務移轉給分包廠商，所以後續的施工時間不能計入被告三凌公司的逾期時間云云，不足採信。（二）按監督付款有下列情形之一時，應予停辦：（一）法院通知機關執行扣押命令，致影響監督付款時，公共工程廠商延誤履約進度處理要點第14點第1款定有明文。因被告三凌公司資金調度困難，無法完成系爭工程，原告始同意系爭工程自94年3月14日起改採監督付款方式，並由被告三凌公司與各分包廠商於94年5月5日簽立系爭監督付款協議書，嗣因被告三凌公司之債權人於94年7月14日對原告核發扣押命令（本院94年度執全字第1500號強制執行事件），禁止被告三凌公司在26,087,134元及執行費208,697元範圍內，收取對原告之工程款、工程保留款、工程保證金、工程保固金及其他所有工程相關款項債權或為他處分，原告亦不得對被告三凌公司清償，致原告終止以監督付款方式施作系爭工程，業如前述，原告係因被告三凌公司之債權人聲請法院對原告核發扣押命令，禁止被告三凌公司在26,087,134元及執行費208,697元範圍內，收取對原告之工程款、工程保留款、工程保證金、工程保固金及其他所有工程相關款項債權或為他處分，原告亦不得對被告三凌公司清償，始終止以監督付款方式施作系爭工程，並非原告任意終止監督付款，此實可歸責於被告三凌公司。被告三凌公司辯稱：因原告任意終止監督付款，所以監督付款方式施工之日數，不能算入被告三凌公司之逾期日數云云，自不足採。（三）按終止合約應向他方當事人以意思表示為之，於意思表示到達他方當事人始生效力。被告三凌公司主張原告於94年6月3日片面終止與被告三凌公司間的合約云云，然為原告所否認，被告三凌公司對上開有利於己之事實，自應負舉證責任。查被告三凌公司主張原告於94年6月3日片面終止與被告三凌公司間的合約，固據提出原告大學94年7月1日南藝總營字第0940002861A號函、合作金庫銀行佳里分行94年8月19日合金佳放字第0940004366號函各1份為證，惟查，原告大學94年7月1日南藝總營字第0940002861A號函固記載：．．．三凌公司顯見已無法繼續完成履約標的，本校將依約終止雙方契約關係。．．．等語，然該函文僅表示原告「將」依約終止雙方契約關係，原告並未於該函向被告三凌公司表示終止系爭合約。另合作金庫銀行佳里分行94年8月19日合金佳放字第0940004366號函雖記載：三凌公司承攬系爭工程因未履行施工責任，遭原告終止合約，．．．，然此非原告對被告三凌公司所為之意思表示，自難以該函認原告已向被告三凌公司表示終止系爭工程契約。此外，被告三凌公司並未提出其他證據證明原告已向其表示終止系爭工程契約，則其辯稱：原告已向其表示終止系爭工程約云云，尚難採信。（四）被告三凌公司及宜興公司於97年1月15日出具系爭工程驗收缺失改善案切結書予原告，切結內容第1條：「本工程所列之初驗缺失，切結人須於其簽立本切結書之日起70日曆天（含例假日）內改善完成，並於完成改善之日函告校方擇期辦理複驗（第三次）。初驗複驗（第三次）若仍有缺失時，對校方所列之初驗複驗（第三次）缺失，切結人須於7日曆天內改善完成，逾期仍未改善完成者，切結人同意校方得就未改善完成之初驗複驗（第三次）缺失逕行使第三人改善，並同意負擔改善費用。」，第2條：「附件所列缺失項目改善完成後，由校方擇期辦理正式驗收，正式驗收若仍有缺失時，對校方所列之之正式驗收缺失，切結人應於校方所要求期限內改善完成。逾期未改善完成者，切結人同意校方得就未改善完成之正式驗收缺失逕行使第三人改善，並同意負擔改善費用」，業如前述，倘被告三凌公司已於94年3月14日將系爭工程的權利義務移轉給分包廠商，後續的施工時間不能計入被告三凌公司的逾期時間，倘原告已片面終止與被告三凌公司間的合約，為何被告三凌公司於97年1月15日還要出具上開切結書，承諾要改善系爭工程之驗收缺失，如逾期未改善完成，並同意原告得就未改善完成之驗收缺失逕行使第三人改善，改善費用由被告三凌公司及被告宜興公司負擔？被告三凌公司上開所辯，均難採信。（五）綜上，94年3月14日以後之監督付款施工日數，既仍屬於被告三凌公司之施工日數，被告三凌公司復未舉證證明原告已向其表示終止系爭合約，則原告主張自原告與被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約之次日起，算至訴外人國大公司施作改善工程，經原告於97年11月4日驗收合格止，被告三凌公司逾期完工及逾期未改正瑕疵期間已超過200日，自可採信。二、系爭工程契約第7條第1項、第15條第10項、第17條第1項、第4項約定，廠商應於機關簽約次日開工，並於開工之日起 220日曆天內全部完工。星期例假日、民俗節日、國定假日、勞動基準法規定例假日或其他休息日或一般雨天等均應計入。廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於由主驗人訂之日期內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限。自原告與被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約之次日起，算至訴外人國大公司施作改善工程，經原告於97年11月4日驗收合格止，被告三凌公司逾期完工及逾期未改正瑕疵期間已超過200日，均業如前述，則原告依系爭工程契約之上開約定，請求被告三凌公司給付逾期違約金，自屬有據。三、被告三凌公司抗辯：被告三凌公司含監督付款已履約完成之金額為21,492,413元，已履約完成近百分之80，而未完成履約部分，不影響其他已完成工程之使用，故以每日千分之一計算逾期違約金，在可歸責於原告不斷變更設計內容所造成之前提下，顯失公平云云。惟查，（一）約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。上訴人所承攬之系爭工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，以原訂每日25,000元之違約金與工程總價9,214,648元相比，不過千分之2.71，與一般工程罰款相較，尚非過高。（最高法院51年台上字第19號判例、79年台上字第1915號判例、87年度台上字第863號裁判參照）。（二）被告三凌公司抗辯：系爭工程因整體建物高程提高60公分而暫停施工169天，原告則主張被告三凌公司並未系爭工程整體建物高程提高60公分而暫停施工，且原告已核定系爭工程因整體建物高程提高60公分而增加69天之工期等語。被告三凌公司抗辯系爭工程因整體建物高程提高60公分而暫停施工169天，既為原告所否認，被告三凌公司對該有利於己之事實，自應負舉證責任，惟被告三凌公司對該有利於己之事實並未舉證以實其說，其上開抗辯，尚難採信。（三）自被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約次日起，算至97年10月8日完工後驗收合格，工期長達1,500多日，減去450日【即①依系爭工程契約第7條第1項約定之工期220日、②第一次變更設計增加工期69日、③第二次變更設計增加工期21日、④雨天展延工期共11日，合計321 日，再加上⑤風塔、百葉等細部施工圖面修正影響工期25日、⑥第三次變更設計增加工期49日，以及⑦自被告宜興公司於95年5月23日申報完工至原告要求改善期限95年7月17日屆至之期間55日，共計450日（220日＋69日＋21日＋11日＋25日＋49日＋55日＝450日），逾期完工加逾期未改正瑕疵期間超過1,000日。退而言之，自被告三凌公司於93年4月22日簽立系爭工程契約次日起，算至被告宜興公司申報完工日95年5月23日，工期長達2年又30日即760 日，減去395日【即①依系爭工程契約第7條第1項約定之工期220日、②第一次變更設計增加工期69日、③第二次變更設計增加工期21日、④雨天展延工期共11日，合計321日，再加上⑤風塔、百葉等細部施工圖面修正影響工期 25日、⑥第三次變更設計增加工期49日，共計395日（220日＋69日＋21日＋11日＋25日＋49日＝395日），亦逾期 365日（760日－395日＝365日）。（四）本院審酌系爭工程自93年4月22日簽約翌日起，算至被告宜興公司申報完工日95年5月23日，已逾期365日，原告於96年9月始啟用國樂系大教室及建研所工作室，訴外人國大公司施作之改善工程於97年8月26日開工，97年10月8日竣工，經原告於97年11月4日驗收合格，對原告得享受之一切利益影響甚大，及系爭工程契約約定應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，但逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限等情，認系爭工程契約關於逾期違約金之約定，並未過高。被告三凌公司抗辯：系爭工程契約約定之逾期違約金過高，應予酌減云云，尚不足採。（五）原告依系爭工程契約得請求被告三凌公司約付契約價金總額之百分之20之逾期違約金，已如前述，則原告請求被告三凌公司給付逾期違約金5,560,077元（計算式：27,800,385元x20%=5,560,077元），自屬有據。原告於扣除原告應給付被告三凌公司之保留款1,131,180元、原告應給付（或返還）被告宜興公司之工程估驗款及履約保證金1,231,852元、被告三凌公司之履約保證銀行合作金庫銀行佳里分行繳交原告之履約保證金之餘款1,317,936元後，請求被告三凌公司給付逾期違約金1,879,109元，為有理由。四、原告依其與被告宜興公司及保證銀行合作金庫銀行佳里分行所簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書第1條約定及系爭工程契約第5條第1項第3款、第14條第1款之約定，主張被告宜興公司給付保固金844,585元予原告，然為被告宜興公司所否認，經查：（一）原告與被告宜興公司及保證銀行合作金庫銀行佳里分行所簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書第1條約定「乙方（指被告宜興公司）依甲方（指原告）與三凌營造股份有限公司簽訂原工程契約之工程事項，尚未完成部分進場施工履約及瑕疵修復至驗收合格，並履行全部工程保固責任。」，依上開約定，被告宜興公司僅須就原告與被告三凌公司簽訂原工程契約之工程事項，尚未完成部分進場施工履約及瑕疵修復至驗收合格，並履行全部工程保固責任，該協議書並未約定被告宜興公司須先給付保固金予原告，原告主張依上開協議書之約定，被告宜興公司應先給付保固金844,585 元予原告云云，不足採信。（二）原告與被告三凌公司簽立系爭工程契約第5條第1項第3款及第14條第1款固約定「驗收後付款：全部工程完成經有關單位正式驗收合格，並經廠商．．．及出具切結書與繳付工程結算總價百分之三保固保證金後，依規定一次給付工程尾款。」，「廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金。」，惟查，系爭工程契約係原告與被告三凌公司所簽立，自不能用以拘束被告宜興公司，況系爭工程契約約定被告三凌公司應繳納保固保證金之目的，係為避免被告三凌公司領取工程尾款後卻不履行保固責任，倘被告三凌公司未向原告請求收取工款尾款，原告得否依上開約定請求被告三凌公司繳付保固保證金，並非無疑。原告依上開約定，主張被告宜興公司應先給付保固金844,585 元予原告云云，亦不足採。伍、綜上所述，被告三凌公司逾期完工及逾期未改正瑕疵期間遠超過200日，原告依系爭工程契約第17條、第15第10項之規定，請求被告三凌公司按逾期日數給付每日依契約價金總額千分之一計算之違約金〔逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限〕，又未過高，則原告於扣除原告應給付被告三凌公司之保留款1,131,180元、原告應給付（或返還）被告宜興公司之工程估驗款及履約保證金1,23 1,852元、被告三凌公司之履約保證銀行合作金庫銀行佳里分行繳交原告之履約保證金之餘款1,317,936元後，請求被告三凌公司給付逾期違約金1,879,109元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告請求被告宜興公司給付保固金844,585元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又本件訴訟費用28,027元（第1審裁判費），應由被告三凌公司負擔19,336元，餘由原告負擔，爰確定如主文第3項所示。陸、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。柒、本件為判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述核與判決結果無影響，爰不予逐一論述。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1項。中華民國 99 年 10 月 18 日民事第二庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 10 月 18 日書記官陳美萍

臺灣臺南地方法院99年度建字第18號

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