臺灣臺南地方法院 - 99年度建字第21號（給付工程款） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第21號原　　　告即反訴被告　技豐工程股份有限公司法定代理人　張言祥訴訟代理人　李銘洲律師被　　　告即反訴原告　欣瀛科技股份有限公司法定代理人　劉志祥訴訟代理人　楊偉聖律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年11月23日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣陸佰伍拾壹萬柒仟柒佰柒拾元，及自民國九十九年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾柒萬貳仟伍佰玖拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰伍拾壹萬柒仟柒佰柒拾元為原告預供擔保，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。查，本件原告起訴主張其承攬被告之「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統工程（含變更設計）」（下稱系爭工程，系爭工程空污處理系統設備，下稱系爭工程設備），兩造於97年10月簽立「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統工程契約文件」（下稱系爭原契約），於98年6月19日簽立「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統變更契約文件」（下稱系爭變更契約）（上開2契約合稱系爭工程契約），惟上開系爭工程契約業已終止，而被告尚有工程餘款未給付，爰依系爭原契約第8.3條之約定起訴請求被告給付尚未給付之報酬新臺幣（下同）11,794,290元。嗣被告於言詞辯論終結前，主張原告所施作工程數量經美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱美商傑明公司）結算後之報酬總額為20,667,480元，並主張：因原告逾期完工、施作之工程存有瑕疵，故原告應給付被告逾期違約金1,358,000 元、工程司延長服務費336,000元、被告發包改善工程費用 4,871,563元及履約保證金2,425,000元，總計8,990,563元，經以結算報酬總額20,667,480元扣除上開原告應給付之金額8,990,563元，原告實際可請領之報酬為11,676,917元，被告已計付12,455,710元，顯已逾原告所得請領報酬778,793元，該項金額在系爭工程契約終止後為不當得利，爰依不當得利之法律關係，訴請原告返還被告778,793元，爰提起反訴。經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，本件反訴之提起，核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴時訴之聲明原主張：「反訴被告應給付反訴原告1,222,459元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣於民國101年7月19日言詞辯論期日當庭變更聲明為：「反訴被告應給付反訴原告778,793元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，核其性質應屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，亦應予准許之。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、本件原告主張：㈠緣原告承攬被告之系爭工程，兩造於97年10月簽立系爭原契約，於98年6月19日簽立系爭變更契約，系爭工程契約並約定以美商傑明公司為監造工程司（下稱工程司），系爭工程契約總計工程金額為24,250,000元，雙方並約明付款方式為：設備檢驗合格後，貨到工地經工程司及被告核可後支付該項設備款之50﹪，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之35﹪，完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之10﹪，保固期滿後支付該項設備款之5﹪（見系爭原契約第8條付款辦法），而原告業已完成系爭工程契約之項目，則原告自得依原約定價款請求尚未獲給付之剩餘工程款：即第四期工程估驗款（35﹪）7,956,525元、驗收工程款（10﹪）2,425,000元及保固款（5 ﹪）1,212,500元，合計共11,794,290元。且本件兩造原約定契約總價為15,400,000元，嗣辦理契約變更，變更後契約總價為24,250,000元，其「履約條款」有關定義第11、12點分別載明：「總價承包契約：係指契約總價議定後，除別有規定之項目依實作數量或供應數量予以加減結算外，不隨數量增減變動結算總價之契約」、「契約總價（契約金額）：係指經甲方與承包商簽定之契約書內所載明之總價」等語（見系爭原契約），足見系爭工程為總價承包契約，並非實作實算契約，亦即系爭工程總價業於兩造訂約之初，即已約定明確，並採此總價承作方式為之，被告自難於事後一反前揭契約約定，就原告業已施作完成之系爭工程，改採結算其實作項目方式，計算應給付之工程款。㈡就系爭工程是否已達「契約主文」「第8條付款辦法」所定應付設備款百分之35之程度？若是，則被告付款有無遲延？原告依契約「履約條款」8.11第⑵款之約定終止契約有無理由？提出說明如下： ⒈本件依兩造訂立之系爭原契約「契約主文」第8條「付款辦法」第⑶款可知，「設備安裝定位並經單體測試合格」與「系統試運轉及整廠試運轉」係不同之付款階段，其中「設備安裝定位並經單體測試合格」係指原告將系爭工程設備安裝定位，並進行單體測試完成而言，至於其設備試運轉乃屬驗收階段，此觀諸該契約「履約條款」「1定義及解釋」第⑺款約定：「完工日期係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期」等語益臻明瞭（即本件系爭工程之各階段流程應為設備安裝定位→單體測試合格→完工→試運轉→驗收→竣工），是被告於原告將設備安裝定位並經單體測試合格時，即應依約給付35﹪設備款。循此，原告已於98年9月18日向監造工程司提報試運轉計畫，並於同年9月25日將該項設備安裝定位，且於同年10月6日完成設備單體測試提報監造工程司等情，有函文3份可佐，足見原告於斯時已依約完成設備安裝定位及單體測試合格。退而言之，倘認上開設備安裝定位及單體測試階段須會同監造工程司辦理，則監造工程司既已於98年11月24日會同原告就系爭機械設備進行運轉試車，其檢查結果均屬合格，此有相關試車記錄表可考，自足以證明系爭工程設備至遲於該日期確實已完成「設備安裝定位並經單體測試合格」階段之付款條件，因之，被告自應就此一階段之35﹪設備款負給付之責。嗣原告乃於98年12月3日提報上開 35﹪工程估驗款，經工程司及被告工地監造負責人於99年1月7日估驗核可，此有第四期工程款估驗單可佐，顯見該第四期估驗款業經被告委請之監造工程司估驗核可在案，且該筆估驗款之支付，本與系爭工程是否業已完工無涉，是被告自斯時起即應依約給付。詎原告於99年1月14日檢送該第四期工程估驗款之發票向被告請款，被告竟於同年1月26日以發函方式退回該發票，復經原告再次於同年1 月28日發函檢送該紙發票向被告請款仍未果，是被告就原告請領經工程司核定之第四期工程估驗款，顯有未依約給付之違約情事甚明。 ⒉依系爭原契約第8.11、8.13、8.3條之約定，本件原告於依約完成系爭工程之施作後，曾提出第四次工程估驗計價單等相關文件資料供工程司審核無誤，此有該公司99年1 月8日傑總字第09910000540號函及前揭第四次工程估驗計價單一紙可資佐證，顯見該第四期估驗款（35﹪）確經工程司核定在案，則原告依兩造間訂立之系爭原契約第7.16條約定，於接獲工程司所審核同意之估驗計價資料後，於99 年1月14日開具發票，向被告請款，即無不合，是被告未依約月結60日付款，反而數度將原告開具之發票退回，顯有未依約給付該第四期估驗款之情事。為此，原告除先後於99年1月14日及同年1月28日檢送該第四期估驗款發票向被告請款外，並多次發函催請被告儘速給付該第四期估驗款，仍未獲被告履行，且任意退還原告開立之發票，自有刻意拖欠該第四期估驗款之情事，是原告自得依首揭契約約定，終止本件系爭工程契約，並依系爭原契約第8.3 條「終止契約之付款」之約定，按本契約約定之單價及價格，計算至終止契約日以前原告所完成系爭工程之價款。㈢原告是否有逾期完工而得由被告扣款？若有逾期完工，逾期完工之天數為何？應給付工程司延長服務費金額若干？ ⒈雖被告辯稱：原告未依限完工，其設備安裝定位通過單體測試係在98年11月24日完成，經同意採監造工程司計算至98年10月29日止共計逾期56日曆天，合計逾期違約金1,358,000元一節。惟觀諸兩造間訂立之系爭原契約其中「履約條款」「1.定義及解釋」第⑺款「完工日期：係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程並可開始試運轉之時限或日期」等內容，可知系爭工程之完工日期應以原告已將系爭工程設備安裝定位，使其處於隨時可得進行試運轉之狀態為斷。循此，原告係於98年9月25日完工，旋即發函提送系爭工程之試運轉計畫書B版，經該工程司同意備查，原告並於同年10月2日完成自主測試，是就系爭工程實際完工天數（不含單體試車期間）即自98年6月4日起至同年9月25日止共114日曆天，經扣除舊設備拆除核准放行延宕共計12日曆天、降雨天數（因天候因素無法施作）共計8日曆天、颱風天候之影響共計5日曆天，經核算結果，原告並未有任何逾期完成之情事。 ⒉且觀諸被告所舉工程司99年1月21日傑總字第09900001900號函記載：「工期起算自98年6月4日始至98年10月29日止，共計逾期56日曆天」一節，不僅該函與工程司前於98年12月24日以傑總字第09810020970號函認定逾期天數僅為47天（包含應扣除原告自行操作試運轉9日曆天）相扞格，同為工程司就本件工程是否逾期完工所為認定，何以有此差異？顯見其公正性及可信性，已堪存疑。且細繹工程司前揭函文之所以認定完工日期為98年10月29日，無非係以原告提出操作維護手冊供備查之日期為斷，但實際上遍查兩造間訂立之系爭工程合約書，並未有隻字片語約明原告完工與否之認定，應以提出該操作維護手冊為必要，蓋以此一操作維護手冊，本屬提供被告公司將來內部人員操作系爭工程設備教育訓練之用，實與該機器設備是否業已完工迥不相牟，是監造工程司前揭函文加諸契約約定所無之要件，並據此核算原告逾期完工之天數，自有違誤之處，因之，被告提出之前揭監造工程司函文，尚難採為其有利之認定。 ⒊觀諸原告99年l月28日函文內容可知，原告認定之不可計工期之部分包括：「a.舊設備拆除核准放行延宕自98 ／7／14～7／25日，共計12日曆天。b.降雨天數98／6月份5 日曆天、7月份3日曆天，共計8日曆天。c.颱風天影響自 98／8／7～8／l1日，共計5日曆天。」而針對a.部分係屬可歸責於被告之事由，因為當時係針對舊設備作出修改變更，此項修改變更必須由原告載運至工廠加工，惟該設備若運送至廠區外則需經被告同意放行，被告自98／7／14 ～7／25日間均未同意准予放行，對此部分即係屬於可歸責於被告之事由，自不應列入工期計算。b.c.部分則屬於因雨停工之期日，依雙方契約所載，此部分可不列入工期計算。再者，本件約定工程天數為89天，而原告實際完工日期為9月25日，總施工期間為114天，其中中間因有三次不可計工期共計25天，故經扣除後原告確實於約定期間內完工，並無逾期完工之情事。而依契約約定內容觀之，工程司似對於不可計工期部分存有准否之權利，惟果若工程司並未對於原告之請求認定不可計工期，實際上仍應考量施工期間是否存有契約約定之不可歸責情事，方符契約約定之意旨。況且，依工程司98年12月24日函文內容可知，工程司將因雨可延展之工期與颱風延展工期混為一談，甚且依工程司製作之晴雨表可知，台南地區因颱風降雨天數為五日，六、七月間降雨天數合計亦為八日，而原告提出設備／工程驗收申請單之報驗日期為98年9月18日，當時施作工程業已完工，其後復於同年月25日提出試運轉計畫書，原告並以該計畫書提出之日期作為實際完工日期，然工程司竟隨意擴大原契約之規範意旨，並以原告提出操作維護及使用手冊核可日作為施工完成日期，此舉無疑加重原告之負擔，且亦逾越原契約所約定之意旨，甚且依系爭原契約第10條之約定：「承包商於工程完工後應向甲方提報竣工報告表，由甲方及有關單位辦理驗收」，由此可見完工與驗收分別屬於兩個階段，僅需工作完成提出竣工報告表即屬於完工，而驗收則屬完工後之測試運轉階段，是以就工程司之函文內容尚與契約約定意旨有間，自無足採。㈣再原告施作之系爭工程，是否有被告抗辯之各項瑕疵？若有，則被告所提出修補瑕疵之費用是否為必要費用？被告所得扣款之金額若干？ ⒈本件原告於98年12月3日提報系爭35﹪之工程估驗款，經工程司及被告工地監造負責人於99年1月7日估驗核可，其後原告曾陸續於99年1月14日、同年1月26日及1月28日發函檢送該第四期工程估驗款之發票向被告請款，卻屢經被告惡意拖欠拒不付款，顯已違約在先，是被告一方面既於同年10月16日向環保主管機關申請操作許可證之檢測作業，並順利於99年1月11日取得證照許可，卻遲不給付第四期工程估驗款，嗣後更遲至99年2月間始以片面委請鑑定單位進行檢測等方式，試圖指摘原告施作之系爭工程具有上開瑕疵，並藉此以自行發包工程所需費用，據以抵銷原告可得請領之工程款，凡此無非係為掩飾拖欠工程款在先之事實，至為明顯。況被告一再遲不安排系爭工程設備之試運轉及驗收、點交，卻屢次自行操作，縱其操作過程發生設備異常或毀損，亦難即歸咎係原告施作之系爭工程設備具有瑕疵所致，合先說明。 ⒉關於被告抗辯除酸塔油漆脫落部分：當初原告施作之半乾式除酸塔，本不包含該除酸塔外部油漆費用在內，此觀諸兩造訂立之工程合約附件詳細價目表（標單）即臻明瞭，已難就此工程施作項目範圍以外部分，逕指為系爭工程具有瑕疵存在。其間原告雖應允額外提供該除酸塔外部之油漆施作，但原先係塗上耐高溫性質之油漆，嗣因被告以欲採取與廠房同系列之色彩為由，要求原告變更油漆顏色，當時原告已事先提醒變更顏色後會有耐高溫上之疑慮，屆時恐無法耐高溫，而有易脫落之虞，惟被告仍執意要求變更油漆色彩，導致有油漆脫落等情事，自難認原告就此部分工程有何施作上瑕疵之處。尤以系爭工程設備於試運轉後，並未有油漆脫落之情形，直至翌年元月始告知油漆脫落，顯見該油漆掉落並非原告施工所致，反而適可佐證被告一方面蓄意拖延測試試運轉，他方面卻持續自行運轉，方會發生上述除酸塔油漆脫落之情事。且觀諸證人王建勛、吳東亮、郭欣昌於本院之證述，均無從直接佐證除酸塔油漆脫落之成因為何，更遑論憑認原告有何可歸責之處；況證人黃東亮亦稱該除酸塔油漆脫落之原因多端，並當庭即舉出三種因素，且強調就該部分未經鑑定，形同無法明確判斷。因之，本件既乏任何直接證據該除酸塔油漆脫落係肇因於原告施工上瑕疵所致，自難認被告此部分瑕疵抗辯為真實可採。 ⒊關於被告抗辯空污設備缺失改善工程部分： ⑴依被告所舉異味汙染物排放濃度檢測數值（檢測結果摘要），不僅為其訴訟外自行委託鑑定單位所為之檢測資料，且實際上亦未於事前通知原告會同參與鑑定機關之檢測，充其量僅為被告提出之私文書資料而已，其鑑定機關並非訴訟上鑑定人（最高法院98年度台上字第1811號判決意旨參照），是被告於99年2月11日以欣瀛（99 ）字第019號函載稱：該公司於99年2月7日會同原告進行系爭空汙處理系統設備之異味汙染物排放標準檢測等語，顯與事實不符。且就此被告單方面委託鑑定機構所為檢測，舉凡其檢測之環境條件（如溫度須保持在17至25度、相對溼度保持在40至70﹪、有充足之換氣裝置或通風良好，室內無妨礙嗅覺之味道等）、採樣方法及過程，均未經原告方面確認，更未由原告參與其檢測程序，此與訴訟上由兩造各自提出欲送鑑定單位及鑑定項目、方法，再由受訴法院指定公正之鑑定單位，並參酌兩造所陳鑑定項目與方法，進行與訴訟爭點有關之鑑定程序大相逕庭，是其檢測數據之證據力，顯滋疑義。 ⑵抑有進者，被告僅提出檢測數值報告一紙，究該檢測方法是否與行政院環保署97年11月11日環署檢字第0970087754號公告異味汙染物官能測定（三點比較法）嗅袋法及程序相符，均無從得知，是其所提出之檢測數據之憑信性，實堪存疑。況觀諸該檢測數據（1740）既已符合法令上要求（2000），且與契約約定之標準值（1600）亦甚為接近，則以環保署頒布關於此類異味汙染物排放濃度檢測方法，本存在一定之誤差範圍，實難單憑該次檢測結果，即逕認系爭空污設備之異味汙染物排放濃度，確已逾上開契約約定之排放標準值。乃被告竟未通知原告會同指定鑑定機構採樣檢測之情形下，僅依該單次檢測結果，而未曾再次委由鑑定機構進行第二次之檢測，以求慎重，即提出該檢測數據據以抗辯系爭空污設備具有缺失云云，實不無啟人疑竇之處。 ⑶有鑒於被告片面進行上開檢測並不符契約規範之檢測作業要求，且未經原告在場參與該檢測，原告於接獲被告來函後，旋即於99年2月11日以（99）技字第09906006 號函覆被告，並請被告告知安排功能驗收之檢測時間，屆時原告將配合工程司之安排進行系爭工程之功能驗收檢測等情，惟均未接獲被告方面通知進行上述工程功能驗收檢測，是被告既未依循契約約定之檢測規範，即單方面進行上開檢測，自難僅依該檢測數據，即逕認系爭空污處理設備之異味汙染物排放濃度有逾契約約定標準數值之情事。 ⑷退而言之，縱認系爭空污處理設備其中異味汙染物排放標準檢測結果有被告所指逾契約約定標準之情事，惟被告自行發包進行所謂空污設備缺失改善工程，其實際上發包進行之工程（如加高煙囪），不僅均已超出原告當初承作系爭工程之各項工程設備範圍，且其發包改善工程亦非在改善其所稱異味汙染物排放濃度檢測未符合契約約定標準值，使其經改善後排放濃度得以符合該標準值範圍，顯難認該發包工程所支出之費用，確係屬修補系爭工程瑕疵所必要費用範疇，是被告抗辯此部分發包金額應由原告負擔云云，亦非有據。 ⑸尤以被告迄亦未提出任何實據，以資證明其發包之上開空污設備缺失改善工程完成後，該空污設備之異味汙染源排放濃度確因該發包工程之施作，已達契約約定之標準值（1600）範圍內，如此焉能任意指摘原告施作之系爭空污處理設備有何瑕疵存在，是被告前揭舉證，顯有不足，自難信實。 ⑹又依證人王建勛、黃東亮、郭欣昌於本院之證述可知，被告抗辯其於99年2月7日針對異味污染物進行檢測，實際上當時負責監造之工程司並未到場會同勘測，僅係由被告逕自將檢測結果發函轉知監造工程司，其檢測程序完全未經原告方面參與、確認，對於其檢測程序之正當性已堪存疑；且依其檢測結果僅比約定標準數值1600（法規標準為2000）高出140，若考量其檢測之環境條件與誤差因素，理應由監造工程司會同原告另行檢測，以資審慎，詎被告捨此不為，徒憑其片面所作檢測報告，即遽為要求原告公司改善，甚且自行發包改善工程，凡此實不無啟人疑竇之處。況佐以上開證人所為證詞亦稱針對「煙霧排放改善工程」及「煙囪加高工程」均與異味污染物之檢測數值降低無涉，若需降低該數值即應透過化學之方式處理，非透過物理之方式即可改善，是不論被告執前揭檢測報告，是否足以證明原告施作之系爭工程設備是否有其所指異味污染物濃度未符合約定標準之瑕疵，縱其此部分抗辯可採，然依其發包各該工程之施作項目與內容觀之，其後續發包之煙囪加高等工程俱與原先原告承包之空污改善設備無關，自非屬修補系爭工程瑕疵所必要費用範疇甚明。 ⒋被告抗辯燒結窯區風管掉落緊急搶修工程部分： ⑴姑不論原告於被告所稱燒結窯區發生風管掉落前之99年4月12日即已發函予被告，其函文中明確載稱：「如今貴公司在未經工程司和技豐會同下，違反契約強行自主運轉及發包修改技豐原安裝竣工尚未經驗收點交的系統設備，技豐於此鄭重聲明其所產生之不良影響和系統設備損害等嚴重後果，及後續的保固責任即日起一概由貴公司自行負責」等情，惟被告仍任意變更變更負壓計位置，無形中加速粉塵沉積於風管中，增加風管掉落之風險，就此變更系爭工程之內容，自難將其系爭工程設備運轉多時後，發生風管掉落一事，任意指為原告施作之系爭工程具有瑕疵之處。 ⑵且當初原告曾建議被告設置落料室，使相關粉塵得落入沉料室，以避免粉塵經年累月堆積於風管中，進而使風管因堆積過多粉塵，負荷過重，導致風管發生掉落情事，但被告方面以預算問題，遲不設置落料室，方導致上開風管掉落之情事，自難徒憑被告片面所辯，即認該風管掉落係肇因於原告施作之系爭空污處理設備有何瑕疵所致。 ⑶再觀諸工程司99年4月28日發函略稱：「於風管掉落真正原因查明前…如確非可歸責於貴公司，則甲方應補償貴公司搶修工程費用。反之，則貴公司應提出改善方案並支付相關搶修費用」等語，顯見即令被告委託之監造工程公司於當時亦認該風管掉落之原因尚待查明，其所為發函僅係依兩造間訂立之系爭工程契約約定，通知原告協助進行相關搶修工程（縱原告未協助搶修，被告依約本得自行雇工搶修）而已，並非業已查明確認該風管掉落係因原告施工瑕疵所致，否則該工程司何須於該函文中特別載明「於風管掉落真正原因查明前」等語？是被告僅以該函文（實際上並無任何會同原告方面進行責任歸屬鑑定之任何客觀鑑定報告可資參佐），據以抗辯系爭工程具有瑕疵，方致該風管掉落云云，尚嫌乏據，自無足取。 ⑷復對照原告施作之系爭工程其中收集風管工程部分，就風管及管件、比例風門等費用僅十餘萬元（見詳細價目表（標單）所載），但被告要求之發包工程費用竟高達1,500,000元，顯非合理，是被告據此抗辯原告應負擔該筆工程款項，自非正當。 ⑸且由證人王建勛、郭欣昌之證詞可知，對於被告抗辯燒結窯區風管掉落一事，本應探究其發生之原因為何，方得釐清責任歸屬，然被告迄未能提出任何實據，可資證明該風管掉落確係因原告施作之系爭工程設備瑕疵所致，且即令依上開證人到庭訊問結果，仍無從釐清系爭風管掉落之原因為何，更遑論進一步判斷其風管掉落是否屬可歸責於原告情事所致。況被告發包施作之上開改善工程，竟自行增加施作系爭工程設備所無之「旋風分離器」項目，尤難認屬於瑕疵修補之必要範圍，且更可證明原告主張其風管掉落係因被告操作系爭工程設備，因缺乏設置落料室，導致其粉塵堆積等詞非虛，是就該部分之施工費用，自難認屬系爭工程之必要修補費用，而責令原告負擔。㈤至被告抗辯兩造間因尚未就系爭工程設備完成驗收及保固等事項，依約不能請求契約總價15%，應予扣除一節。惟觀諸原告所提出之原證二所示估驗計價單可知，原告於98年11月25 日提出估驗計價單之時，所完成實際工程百分比已高達 97.3%，而累積估驗百分比亦高達84%，由是以觀，縱依該估驗計價單所載，當時原告施作工程完工比例實已幾近全數完成之階段（實際上已全數完工在案），倘若被告仍得徒憑系爭契約關於付款方式，記載驗收及保固階段等約定尚未完成為由，即得逕行扣除高達契約總價15%之金額，此不啻變相鼓勵違約未依約支付估驗款之被告，得因違約遭原告終止系爭契約後，竟尚得保有15%之工程款，毋須支付，此顯將有失衡之虞，並與系爭契約之第8.3條終止契約之付款，明確載明被告應按原告於終止契約日前業已完成各項工作之價款，負清償責任之意旨背道而馳。況系爭契約之契約主文第8 條付款辦法所載各期付款時期及比例，乃係就系爭工程款之支付時期所為約定，核與原告已完成系爭工程之比例及範圍係屬二事，是本件綜參原告施作之工程早已於98年10月18日完成全廠試運轉，甚且經主管機關核發許可證，而監造工程司亦已認定完工在案，復佐以被告迄未曾否認原告負責施作之系爭工程有何尚未完成之處等各情，俱見原告確已全數施作系爭工程完畢無訛，被告自無於原告依約終止系爭工程契約後，以該工程尚未完成驗收及保固為由，免除其應依已完成工程約定價款全數（即24,250,000元）核算其尚應給付系爭工程款之義務。㈥另被告主張依系爭原契約第8.6條第⑵、⑶款終止契約一節： ⒈當初原告施作之半乾式除酸塔，本不包含該除酸塔外部油漆費用在內，此觀諸兩造訂立之工程合約附件詳細價目表（標單）即臻明瞭，已難就此工程施作項目範圍以外部分，逕指為系爭工程具有瑕疵存在，尤以系爭工程設備於試運轉後，並未有油漆脫落之情形，直至翌年元月始告知油漆脫落，顯見該油漆掉落並非原告施工所致，反而適可佐證被告一方面蓄意拖延測試試運轉，他方面卻持續自行運轉，方致使上述除酸塔油漆脫落之情事，就此部分係屬可歸責於被告之事由，自難認此部分有何工程瑕疵可達解除契約之程度存在。 ⒉另就空污設備部分，本件被告單方面委託鑑定機構所為檢測，舉凡其檢測之環境條件、採樣方法及過程，均未經原告方面確認，更未由原告參與其檢測程序，甚至當時負責監造之美商傑明公司並未到場會同勘測，僅係由被告公司將檢測後之結果透過函文方式轉由監造工程司知悉，此外被告公司並未提出任何檢測報告，監造工程司亦未對於上開瑕疵部分自行檢測，或會同兩造辦理檢測，是就被告所稱檢測報告之檢測程序，顯與系爭工程契約之查驗程序全然不符，已難昭公信，自難認原告有何不依約定，改正查驗缺失之情事可言。 ⒊綜上所述，本件被告一再主張因原告工程瑕疵未予修補，進而據以解除契約，惟就其所提出之瑕疵項目均係經原告，被告未經驗收手續，即逕自使用系爭工程設備達一段期間後，方產生之結果，本應予探究瑕疵產生之原因究否可歸責於原告，甚且異味檢測部分係由被告自行檢測，並未經監造工程司或原告到場會同，其檢測結果顯不具有公信力，且既未經雙方會同所為之檢測結果，亦與系爭工程契約約定之查驗程序不符。抑有進者，本件原告於98年11月25日提出估驗計價單之時，所完成實際工程百分比已高達97.3%，而累積估驗百分比亦高達84%，由是以觀，依該估驗計價單所載，當時原告施作工程完工比例實已幾近全數完成之階段（實際上已全數完工在案），僅被告拒絕辦理驗收，如此之情況即任令原告負擔未驗收工程永久保固之責，實有違承攬契約債之本旨。㈦綜上所述，本件原告既已依約完成系爭工程設備之施作，其間並經工程司就原告提報之第四期估驗款（35﹪）共7,956,525元部分核定無誤，但被告就此第四期估驗工程款卻未依約給付，不僅數度函退原告開具之請款發票，甚且屢經原告催告仍未獲履行，俱徵其未依約給付系爭工程款，是原告兩造間訂立之系爭原契約第8.11條第⑵款約定，終止兩造間系爭工程契約，並依該契約第8.3條約定意旨，請求被告就原告業已施作完成之系爭工程，依契約約定價格給付其中50﹪系爭工程款共11,794,290元，應屬有據。至於被告用資扣款、抵銷之原告逾期完工及系爭工程具有上開各項瑕疵等抗辯，不僅未能提出相關具體證據可資佐證，亦未能證明各該工程發包屬修繕瑕疵所必要之費用範圍，且詳加勾稽、比對上開證人所為證詞各節，仍無從明確認定被告抗辯之前揭各項瑕疵成因為何，自難徒憑其片面辯解，即逕採為其有利之認定。為此，爰依系爭原契約第8.3條約定之法律關係，提起本訴，請求判如訴之聲明所示，以維權益。㈧並聲明：求為判決： ⒈被告應給付原告11,794,290元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉原告勝訴部分，願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯：㈠被告將系爭工程以總價24,250,000元交由原告承攬施作，系爭工程契約約定以美商傑明公司為監造工程司，因履約爭議之澄清或契約解釋，均以工程司之決定、指示及解釋為準（參原合約履約條款10爭議處理第10.2條約定），同時約定議價完成後即開始起算工期，原告應於98年8月31日前（含）完工，並隨時配合被告進行試運轉及各項固定污染源申報、檢測作業（參變更契約11502章1.3條款約定），原告如未按變更契約補充說明第1.3條規定期限完工或完成功能試運轉及配合甲方（被告）事項，需分別計算逾期天數並加總，應依照系爭原契約「契約主文」第11條規定，每逾一日，向甲方（被告）繳納變更契約總價「1％」額度之逾期違約金（參系爭變更契約11502-2章第1.3.1條逾期違約金約定）。㈡原告主張已於98年9月18日提報試運轉計劃，並於同年9月25日將設備安裝定位完成，且98年10月6日完成自主測試，而主張請求支付該設備款35％。惟原告主張完成設備安裝定位時，應先向工程司申報完工，並會同工程司完成試運轉，始能認係完成契約約定「安裝定位完成並經單體測試合格」，而有該設備款35％之報酬請求權。然原告所謂安裝定位完成，並於98年10月6日完成「自主」測試，並不符契約「完工」定義規定，且經工程司發函表示無法認定原告已完成本工程並可開始試運轉，有工程司98年10月16日傑總字第09800064540號函可證，原告主張已可請求設備款35％之報酬，難認有理。㈢原告雖以被告曾於98年10月16日向環保主管機關申請操作許可證檢測，主張設備已完成試運轉，惟依變更契約1.3工期及其他規定內容觀之，原告有隨時配合被告各項固定污染源申報及檢測等義務（參變更契約11502-1），原告設備安裝定位雖因未完成契約約定要件而達可以開始試運轉，並不符兩造工程契約完工之約定，然被告有向環保主管機關申報、檢測必要時，原告仍有隨時配合之義務，原告履行變更契約配合被告向主管機關申請檢測之義務，與其依約應履行內容以達完工之標準，核屬二事，原告將之混為一談，實無理由，監造工程司亦曾於98年11月5日以00000000000號函覆原告同揭此旨。原告以被告向環保主管機關申請操作許可乙節指為已完成契約試運轉之要件，委無足採。㈣原告依系爭變更契約之約定，完工期限為98年8月31日，惟原告並未依限完工，監造工程司曾於98年10月1日以傑總字第09810016190號函通知原告已逾期，依系爭變更契約文件約定，應按每逾期一日繳納總價千分之一違約金，原告就完工之定義與監造工程司有不同之見解，經工程司分別函覆契約有關「完工」之定義，及因原告現場仍有施作情形、未完成契約要求之事項而不能認為已完工而可開始試運轉，原告雖自行認為已完工而向工程司申請估驗付款，因原告施作之工程有瑕疵未予補正及逾期違約金未予列計，經工程司將原告之請款退回。其實，原告設備安裝定位通過單體測試，係在98年11月24日完成，經監造工程司計算原告自98年6月4日工期起算，算至98年10月29日止，逾期56日曆天，逾期違約金1,358,000元，被告為求工程順利進行已同意此項計算標準，嗣原告與工程司間就逾期天數計算及逾其違約金多寡有多次函文往來，被告於99年2月24日接獲工程司來函表示第四期工程款之估驗款，原告已同意逾期天數為56日，違約金為1,358,000元，惟原告於翌日發函被告表示，逾期違約金 1,358,000元部分僅同意暫時扣除不計，以待工程結案請尾款時一起釐清結算，與工程司來函所示大相逕庭，被告乃檢退原告經工程司核轉之第四期請款。㈤原告完成之工程多有瑕疵，如除酸塔油漆嚴重剝落、空污設備缺失及燒結室風管掉落緊急搶修工程，茲分述如下： ⒈除酸塔油漆脫落： ⑴關於本工程之瑕疵，兩造與工程司曾於99年1月5日現場會勘後舉行工地會議，工程司於99年1月13日以傑總字第09910000550號備忘錄附前開工地會議紀錄予原告，並表示原告如未能如期改善瑕疵，甲方（被告）將自行派員改善，改善之相關費用由承包商（即原告）負擔，原告卻拒絕改善，被告乃自行發包改善並函知原告，改善費用74,563元應由原告負擔。 ⑵被告主張除酸塔油漆剝落之事實，業經證人即系爭工程監造工程司王建勛確認，而對此瑕疵復經召開會議決議原告應進場修補瑕疵，原告卻置之不理，被告乃依約自行發包修補瑕疵，修補費用依約可自被告應給付之報酬中扣除，此據證人王建勛證述在卷可佐（參本院卷二第25 頁反面至27頁），原告抗辯其工程無瑕疵，並無可採。關於除酸塔油漆剝落原因，可能是噴漆前表面處理不夠乾淨、噴漆時天氣不夠乾燥有濕氣及使用的油漆材質耐熱度不夠，本件應是使用的油漆耐熱度不夠，此據證人黃東亮證述在卷可稽（本院卷二第45頁反面），姑不論原告工程未完成驗收交付被告，其危險應由原告負擔，原告使用油漆材質耐熱度不夠，其剝落自屬可歸責原告事由所致，應由原告負責。 ⒉空污設備缺失改善工程： ⑴依系爭變更契約第1.5條功能及驗收測試約定：⑴所有變更設備於現場安裝或組裝完成後，承包商因遵循原契約約定進行單體、系統及功能試運轉。試運轉需依所提送之變更設計圖說及保證處理效率進行驗證，若有偏離之事項，需負責修復至符合保證處理效率為止…，即安裝定位完成後原告應先申報完工，然後為試運轉，而試運轉依合約約定應完成單體、系統及功能性試運轉，功能性試運轉之驗收標準值則規定於1.5⑵（見變更契約 11502-4頁）。 ⑵原告完成安裝之空污設備經進行功能性試運轉後檢驗結果發覺，異味污染物排放濃度檢驗值為1,740，雖符合2,000 之排放標準，惟未符合契約約定之小於1600標準值，被告乃於99年2月11日發文工程司及原告，請工程司督促原告於20日內全面改善完成，工程司亦據以發函原告促其改善，惟原告亦置之不理，被告乃於99年3月30日通知原告，該項瑕疵已依工程司建議編製之預算4,186,961元發包，實際發包金額為3,297,000元，依約亦由原告負擔。 ⑶原告施作之工程關於異味檢測標準不符兩造契約所定數值，自應依約改善，雖原告抗辯異味檢測採樣時，未會同原告且質疑最終檢測之數值，惟被告在異味檢測採樣時確已會同原告，並請經行政院環保署認可之檢測機關派員檢測，原告在聞臭師檢測時拒絕參與，是後對檢測數值提出質疑，亦無理由。被告在檢測後依約發文予工程司，工程司亦據此發文要求原告應予改善，原告未改善瑕疵，被告可以自行採取改善措施，改善工程費3,650,000元可自工程報酬中扣除，亦據證人王建勛結證在卷可參（本院卷二第27頁正反面）。原告雖主張改善工程中有煙囪加高及尾氣加溫工程，與降低異味濃度檢驗值無關，惟「煙囪加高可以降低周界的排放標準，煙囪加高後，自然逸散會自然稀釋，會造成周界的濃度不會那麼高…」、「尾氣加溫，我們是以火燄直接加溫，如果氣體中有可燃性氣體，經過火燄燃燒後還是可以降低異味」、「（煙囪加高後，就周界的異味排放數值有無降低的功能？）應該是會有，因為提升後，在空逸散後，廠區附近的數值就可以降低」，已據證人黃東亮證述在卷可佐（本院卷第50頁正反面；第51頁反面）。又證人郭欣昌亦稱「煙囪加高絕對可以讓檢測數值降低，就是檢測數值1740，如果加高煙囪，則檢測數值絕對可以降到1740以下，因煙囪加高，則環保法規規定的下風處檢測到的濃度就會降低」、「是依照我的專業所述」（本院100年12月26日筆錄第12頁），原告主張被告發包修補瑕疵之工程費用不能自工程報酬中扣除，為無理由。 ⒊燒結窯區風管掉落緊急搶修工程部分： ⑴原告施作之燒結窯區風管於99年4月19日下午4時許無端掉落，經被告緊急聯繫原告及工程司於年4月20日在工地開會，惟原告雖有工地主任林玉春抵現場檢視及拍照，惟拒絕與會，會後工程司曾函請原告依契約第8.9條規定進行緊急搶修，如原告不能或不願意立即辦理該搶修工程，被告得自行或另行僱工辦理。 ⑵原告對此項風管掉落之工程瑕疵雖經工程司去函要求緊急搶修，依然置之不理，被告乃於99年6月4日通知原告，已依工程司建議編製之預算發包改善，工程費為1,500,000元，依約應由原告負擔，並由原告所得請領之工程報酬扣除。 ⒋原告應負擔修補瑕疵之費用共計：4,871,563元。㈥按承包商未能按第5.2條「竣工日期」規定，於契約所約訂之日期或未能在按第5.3條「展期工期」及第5.5條「提前完成」所決定之延長或縮短期限內，達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方逾期違約金及每日6,000元之工程司延長服務費，此觀系爭原契約「履約條款」第5.6條約定甚明。原告逾期56日已如前述，依前開「履約條款」第5.6條約定，被告應扣除給付工程司延長服務費336,000元。㈦次按，承包商於接獲工程司依系爭原契約「履約條款」第6.6條「工程材料之拒收」約定之書面指示後逾「14」日，仍未將有瑕疵之設備或材料撤離工地並以合格品替換，或未將工程司指明之瑕疵改善，或於接獲工程司之書面指示後逾「7」日，仍未能開始辦理本工程或仍處於停頓狀，且無正當理由者，被告得會同工程司接管工地，並將承包商逐離；又被告依第8.7條「接管工地」並逐離承包商時，被告為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由承包商負擔，亦為「履約條款」第8.7條「接管工地」及第8.8條「終止契約及接管後之付款」所明定。經查，原告有前開工程司通知之工程瑕疵逾「14」日仍不修補情事，且自99年4月28 日工程司函請原告修補瑕疵至99年5月6日工程司發函被告時止，因原告置之不理而處於工程停頓狀態，原告乃於99年5 月11日依約會同工程司接管工地，而工程司就接管工地後函被告得依「履約條款」第8.6條約定書面向承包商終止合約，被告乃99年6月3日向原告終止本件工程合約，並請工程司辦理合約終止後之相關後續發包及結算事宜。系爭工程契約因可歸責原告事由經工程司認定已達終止要件，被告依履約條款約定而向原告以書面終止系爭工程合約，兩造承攬關係因被告之終止而消滅，原告主張以起訴狀送達為終止之表示，自不生終止效力。㈧被告依「履約條款」第8.6條約定終止系爭工程契約時，得不返還承包商所繳交之履約保證金，而履約保證金之金額係契約總價之10％，為履約條款4.16條（2）（A）所約定，系爭工程契約總價（含變更設計部分）為24,250,000元，乃兩造所不爭執，則本工程之履約保證金應為2,425,000元，應無疑義，惟原告於承攬系爭工程時僅以原工程總價10％繳納履約保證金支票，簽訂變更契約時並未就增加工程款部分再繳納履約保證金，即原告並未實際向被告繳納履約保證金額。原告之履約保證金既因可歸責事由經被告依約終止而不返還，原告自應由其可得請領之工程報酬扣除履約保證金 2,425,000元。㈨原告所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，扣除逾期違約金1,358,000元、被告發包改善工程費 4,871,563元、工程司延長服務費336,000元及原告應繳納之履約保證金2,425,000元後，實際可得請領之報酬為11,676,917元【計算式：20,667,480－（1,358,000＋4,871,563＋ 336,000＋2,425,000）＝11,676,917】，而被告已計付之報酬為12,455,710元，顯已逾原告所得請領報酬778,793元，原告不得再向被告請領報酬。㈩監造工程司美商傑明公司結算明細表上之金額，係按付款辦法及發包議價時之單價分析表所製作，因原告未完成驗收及點交，故計付原告之報酬當扣除15％（含保固款）。依工程合約付款辦法，原告完成工作進度僅完成安裝定位及單體測試，後續之系統試運轉及整廠試運轉、驗收、點交則未完成，原告亦未從事保固責任，該15％之工程報酬自應扣除而不得請求。再者，原告所施作之工程有除酸塔油漆脫落、異味檢測不符約定標準及燒結窯區風管掉落情形，原告雖抗辯該瑕疵係被告使用不當云云，惟該瑕疵事實之發生係在本件工程為系統試運轉及整廠試運轉、驗收、點交程序前，不論該事實之原因為何，該工程內容既未經驗收及點交予被告管業，自無被告使用不當問題，原告自負有除去前開瑕疵之義務。易言之，原告於驗收前經被告及監造工程司通知工程有前開瑕疵事實，依約即有緊急修補義務，期能使工程內容達可驗收之狀態，即使係在驗收時始發現前開瑕疵事實，被告及監造工程司可不通過驗收而要求原告補正，否則，原告即不可請求10％之設備款，然而，原告在驗收前經被告及監造工程司通知工程有前開瑕疵事實，竟拒絕修補，被告因原告拒絕進場修補，始依「履約條款」第8.6條第⑵、⑶款約定終止契約並接管工地，進而依約由監造工程司編列修補預算自行發包修補瑕疵，該修補瑕疵費用依約應自計付原告之報酬中扣除。依原告抗辯內容觀之，其抗辯顯然無理由，蓋原告如依監造工程司及被告通知修補瑕疵，因該工程尚未完成驗收階段，工程瑕疵風險本應由原告負擔，修補瑕疵費用本即應由原告負擔，惟原告卻拒絕依約修補瑕疵而經被告終止契約後，結算工程報酬時，是否應扣除修補瑕疵費用，竟須探討瑕疵發生是否因可歸責原告因素產生來決定，無異肯定承攬人違約而可減輕契約責任，其謬誤之處不言可喻，足見被告關於扣除修補瑕疵費用之主張，僅證明瑕疵事實發生即已足，無庸證明原告對該瑕疵事實之歸責性。 並聲明：求為判決： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告承攬被告「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統工程」（含變更設計部分，即系爭工程）。㈡兩造於97年10月簽訂系爭原契約，系爭原契約「契約主文」第4條約定：「契約總價：本工程契約總價為新臺幣壹仟伍佰肆拾萬元整（含稅）（中文大寫）（新臺幣15,400,000元）（含稅）（阿拉伯數字）」；嗣兩造合意增加上開工程工作項目，並辦理第1次變更設計，於98年6月19日簽立系爭變更契約，系爭變更契約「一、變更契約主文」第1條約定：「…變更後契約總價經雙方於98年6月03日議定後，包括原契約追加減後契約金額，合計為新臺幣貳仟肆佰貳拾伍萬元整（含稅）。」、第2條約定：「上述議訂條款係依原契約第3章契約變更之規定辦理有關，有關雙方之權利義務除依附件三施工補充說明書第11502章製程空污處理設備（變）規定辦理外，其餘均依原契約之規定履行雙方無異議。」。㈢關於工程司美商傑明公司，系爭原契約於「履約條款」約定：「C.履約條款：⒈定義及解釋：1.1定義…⑹"工程司"係指甲方以書面指派行使本契約所賦予之工程司之職權者，工程司包括其代表人（本契約中"工程司"為「美商傑明工程顧問（股）台灣分公司」）。……⒉權責及契約文件：2.1工程司之權責：⑴工程司之權責：工程司係經授權執行於契約中明定之各種權責及簽發各種決定、證明文件及指示。⑵向工程司提出異議：如承包商對工程司所作之任何指示有不同意見時，得向工程司提出異議。工程司應予確認、撤銷或更正。……2.3契約文件…⑶契約文件之牴觸：若各項契約文件或條款間互有牴觸、矛盾、錯誤或遺漏之情形，承包商應以書面通知工程司要求澄清。⑷契約文件及其優先順序：以下契約文件間若有相互衝突或不一致之情形時，除另有規定外，應依照下列順位決定其適用之優先順序：J契約主文。K投標須知。L設計圖。M施工補充說明。N履約條款」。則本件工程約定以美商傑明公司為設計、監造工程司，並負責系爭工程合約爭議之解釋。㈣系爭原契約「契約主文」第8條第⑶款約定：「付款辦法： …⑶付款比例為：設備檢驗合格後，貨到工地經工程司及甲方核可後支付該項設備款之50％，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之35％，完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之10％，保固期滿後支付該項設備款之5％。」。㈤被告已支付報酬12,455,710元（即設備款之51.2％）。㈥依系爭原契約於「履約條款」之「⒈定義及解釋」「1.1定義」第⑺、⑻款約定：「⑺"完工日期"係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期。⑻"竣工日期"係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。包括核准之延長工期。」、「⒍材料、品質、機具、人力及管理」第6.10、6.11及6.47條約定：「6.10部分完工試驗：承包商應於本工程之部分工程或分段工程完工後[5] 日內，以書面通知工程司辦理試驗之日期。……6.11工程司未到場試驗：如工程司經要求後未能於指定時間，到達指定之場所參與試驗，承包商得逕行辦理試驗，視同工程司業已到場。6.47操作維護及使用手冊：承包商應於試運轉前30日提供甲方6份操作維護及使用手冊，……」，及系爭變更契約「五、施工補充說明書」第11502章製程空污處理設備（變）「⒈通則」「1.3工期及其他規定」約定：「為完成前述系統之所有工作，甲、乙雙方議價完成後即開始起算工期，乙方須於中華民國98年8月31日前（含）完工，乙方並需於完工後，隨時配合甲方進行試運轉及各項固定污染源申報、檢測等作業，乙方最遲須於中華民國98年9月30日前（含）完成功能試運轉及上述配合甲方事項【此階段甲方需配合提供料源進行功能試運轉，如甲方無法配合，此階段將依實際情況與契約規定合理展延】。其餘均應依照原契約『台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統』工程契約之相關規定辦理。」。㈦系爭原契約「契約主文」第11條約定：「逾期違約金：本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向甲方繳納契約總價之[１／1000]額度之逾期違約金。」、「履約條款」之「⒌工期、展期及延誤」第5.6、5.7條約定：「5.6逾期違約金：若承包商未能按5.2『竣工日期』規定，於契約所訂之日期或未能在按5.3『展延工期』及5.5『提前完成』所決定之延長或縮短期限內，達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方逾期違約金及每日新台幣6,000元之工程司延長服務費。5.7逾期違約金之收取：甲方按5.6『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，得自應付或將付承包商之工程款或履約保證金中扣除。」，又系爭變更契約「五、施工補充說明書」第11502章製程空污處理設備（變）「⒈通則」「1.3工期及其他規定」之「1.3.1逾期違約金」約定：「本變更契約工作如未按本施工補充說明第1.3條規定期限完工或完成功能試運轉及配合甲方事項，需分別計算逾期天數並加總，應依照原契約『台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統』A.契約主文第11條規定，每逾一日，向甲方繳納變更契約總價之[１／1000]額度之逾期違約金。」，系爭工程尚未「竣工」。㈧依系爭原契約「契約主文」第9條及「投標須知」第18條第 ⑴款履約保證金之約定，系爭工程履約保證金為2,425,000 元。㈨兩造系爭工程契約業已終止。㈩本件系爭工程尚未經兩造驗收及點交接管。 本件系爭工程業已完工（惟完工日期兩造有爭執）。四、本訴之爭點：㈠本件系爭工程契約何時終止？ ⒈原告以被告第四次工程估驗款付款遲延為由，依系爭原契約「履約條款」第8.11條第⑵款之約定終止契約，是否有理由？ ⒉被告依系爭原契約「履約條款」第8.6條第⑵、⑶款終止契約有無理由？㈡原告依系爭原契約「履約條款」第8.3條之約定請求被告給付11,794,290元，有無理由？㈢被告主張：①依「契約主文」第11條之約定，原告應給付被告逾期違約金1,358,000元、②依「履約條款」第6.7、8.9 條之約定，原告應支付被告發包改善工程費用4,871,563元（即除酸塔油漆嚴重剝落修補費用74,563元、空污設備缺失修補費用3,297,00 0元及燒結室風管掉落緊急搶修工程修補費用1,500,000元）、③依「履約條款」第5.6條之約定，原告應給付被告工程司延長服務費336,000元、④依「履約條款」第8.6條本文及投標須知第18條第⑴款之約定，原告應繳納履約保證金2,425,000元，以上總計8,990,563元，並以該金額與原告本件所得請求金額相互抵銷，有無理由？五、得心證之理由：㈠本件系爭工程契約何時終止？ ⒈按「契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權…」（最高法院96年度台上字第153號判決要旨參照）。質言之，因承攬契約有其特殊性，除契約另有訂定外，承攬人原則上僅得依民法第507條所定情形解除契約，而不得依一般債務遲延之法則終止或解除契約。本件參照兩造系爭原契約「履約條款」第8.11條第⑵款：「8. 11承包商終止解除契約：有以下情形之一發生，經承包商以書面通知甲方[7]日後，甲方仍無合理之回應時，承包商得再以書面通知辦理，甲方如未能於[30]日內辦理時，承包商得終止或解除本契約：…⑵承包商請領估驗款或其他依本契約應得之款項，經工程司核定後，甲方未能按契約規定給付時。…」等語，可知兩造約定於該條款所定事由發生之情況下，承攬人即原告非不得依該條款之約定終止或解除契約。 ⒉又查，兩造對系爭工程何時完工雖有爭執（系爭工程完工時點之認定詳見後述），然就系爭工程業已完工，且系爭工程設備於98年11月24日安裝定位，並已會同監造單位工程司進行單體測試合格乙情則不爭執，且有設備安裝檢查表、配電盤運轉試車檢查紀錄表、機械設備運轉試車紀錄表附於「（98年12月）欣瀛科技股份有限公司『污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統』變更設計案第四期請款資料」1冊（下稱系爭第四期請款資料）在卷可稽。並有證人即工程司技術經理郭欣昌於本院審理中證述：「（問：剛剛你看的第四期請款資料，其中目錄第二部分「單機運轉試車檢查紀錄表-設備安裝檢查表、機械設備運轉試車紀錄表、配電盤運轉試車檢查紀錄表」，有關運轉試車紀錄表等資料，就本工程來說，是在哪一階段進行，而進行的目的為何？）一、就是契約主文第8條第3款上所載的「安裝定位並經單體測試」之階段。二、依照契約，如果契約條文上寫明是單體試運轉或是單機試運轉，單體試運轉就是單機試運轉，兩者意思相同。」、「（問：設備安裝檢查表、機械運轉試車紀錄表與配電盤運轉試車檢查紀錄表，是否確為契約主文第8條第3款的「安裝定位並經單體測試合格」之檢測？或屬於監造過程的檢查？）是屬於第8條第3款的部分。……（問：請求提示原證七、鈞院卷二第34頁證人王建勛倒數第二個回答、原告今日庭呈之第四期請款資料，為何你的說法與現場監造主任王建勛的說法不一致？）所以我說是屬於第8條第3款的一部分，就是原告公司要請領百分之35設備款的時候，必須要檢附安裝定位並經單體測試合格的資料，這些資料同時也是監造過程中必要的檢查，這是沒有衝突的。王建勛的證述是屬於監造過程中的必要檢查，並沒有衝突」、「（問：現場監造主任王建勛簽署的監造或檢測文件，是否要再向你呈核？）檢測文件由原告公司提出，檢測的數據由王建勛或是現場監造人員於相關表單上簽認，這些表單不用再送給我審核批准，但之後如原告公司要請款，則需檢附上開相關由王建勛或是現場監造人員簽認的數據資料給我審核批准。」等語可佐（見本院卷二第57頁、第64頁及該頁背面）。此外，復有工程司99年1月8日函記載：「…主旨：…第四期工程估驗款（修正版）資料，經本公司審核無誤後轉呈貴公司。…」等語在卷可憑（本院卷三第96頁），足徵系爭工程於98年11月24日已達「安裝定位並經單體測試合格」之階段，已然符合系爭原契約「契約主文」第8條第 ⑶款「支付該項設備款之35％」之條件。則原告依上開約定分別於99年1月14日、1月28日、2月25日向被告發函檢送該第四期工程估驗款統一發票請領款第四期工程估驗款（見本院卷三第103-104、136-137頁、第16 0-162頁），洵屬有據。 ⒊惟被告迄未給付第四期工程估驗款，並抗辯稱：原告未依限於98年8月31日完工而已逾期，且施作之工程有瑕疵未予補正及逾期違約金未予列計，且原告就逾期違約金1,358,000元部分僅同意暫時扣除不計，並表示待工程結案請尾款時一起釐清結算，與工程司來函所示大相逕庭，被告乃檢退原告經工程司核轉之第四期請款云云。查，本件工程司已於99年1月8日去函通知被告略謂系爭工程之第四期工程估驗款資料業經工程司審核無誤等語，並將上開資料轉呈被告，原告並已於99年1月14日函送請款發票予被告，已如前述，被告依約即應給付該期工程估驗款。次查，被告係於99年2月7日進行空污設備異味檢測、風管掉落則發生於99年4月19日，此有被告99年2月11日函、美商傑明公司99年4月28日函、工地臨時會議、緊急事件照片各1份可稽（本院卷一第113-115頁、第121-124頁）。據此可知，在原告於99年1月14日函送請款發票予被告請領第四期工程估驗款時，上開被告主張之瑕疵均尚未發生，則被告抗辯原告施作之工程有瑕疵未補正，故檢退原告第四期請款云云，實屬無據。況且，被告抗辯之除酸塔油漆剝落、空污設備異味污染物排放濃度檢測值不符兩造契約所定標準值、燒結窯區風管掉落等情，並未舉證證明係原告施工有何瑕疵所致（詳如後述），則被告拒絕給付第四期工程估驗款，難謂有據。而且，縱認被告主張之原告逾期完工而應給付逾期違約金、工程有瑕疵未補正乙情屬實，被告亦僅得予以扣除或抵銷，餘款仍應給付。是被告拒不給付第四期工程估驗款，並無理由。綜上，被告所辯施作之工程有瑕疵未予補正及逾期違約金未予列計，核均非被告得執以拒絕給付第四期工程估驗款之事由，被告不得以上開事由率爾拒絕給付。 ⒋承上所述，被告依約應給付原告第四期工程估驗款，惟迄未給付，而有原告主張給付遲延之情，則原告以被告第四期工程估驗款付款遲延為由，依系爭原契約「履約條款」第8.11條第⑵款：「⑵承包商請領估驗款或其他依本契約應得之款項，經工程司核定後，甲方未能按契約規定給付時。」之約定終止系爭工程契約，即屬有據。又系爭工程契約業經原告於99年4月30日以上開事由發函予被告，而為終止契約之意思表示，且該意思表示於翌日即99年5月1日已到達被告，為兩造所不爭執，且有原告99年4月30 日函在卷可查（見本院卷一第216頁），則系爭工程契約自 99年5月1日起即已終止。是以，被告嗣主張其於99年6月2日亦依系爭原契約「履約條款」第8.6條第⑵、⑶款約定終止契約，自已不生終止契約之效力。㈡原告依系爭原契約「履約條款」第8.3條之約定請求被告給付11,794,290元，有無理由？ ⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。是承攬契約，承攬人須完成承攬工作，定作人始有給付報酬之義務。又按一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價承包、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特性在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單價發生爭執，致使雙方計算報酬不易。易言之，承攬人於承包前須就整個履約項目評估後，算出成本及考量履約期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才向業主報價或投標，並經業主認可或決標後成立承攬契約。至於所謂單價決標（又稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合，承攬人係依據其最後實際施工數量而非投標單所列之數量而計價，工作實際數量，須至完工結算後才能確定。總價決標契約，承攬人既需完成契約所約定之全部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量）及定作人（報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更事項，或契約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人日後均不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入，要求調整報酬。 ⒉查，本件兩造對系爭工程契約性質為「承攬合約」並不爭執，惟觀之本件系爭原契約「契約主文」第4條約定：「契約總價：本工程契約總價為新臺幣壹仟伍佰肆拾萬元整（含稅）…」、系爭變更契約「一、變更契約主文」第1 條約定：「…變更後契約總價經雙方於98年6月03日議定後，包括原契約追加減後契約金額，合計為新臺幣貳仟肆佰貳拾伍萬元整（含稅）」、第2條約定：「上述議訂條款係依原契約第3章契約變更之規定辦理有關，有關雙方之權利義務除依附件三施工補充說明書第11502章製程空污處理設備（變）規定辦理外，其餘均依原契約之規定履行雙方無異議」，及系爭原契約「履約條款」「⒈定義及解釋」「1.1定義」第（11）、（12）款約定：「（11）"總價承包契約"係指契約總價議定後，除另有規定之項目依實作數量或供應數量予以加減結算外，不隨數量增減變動結算總價之契約」、「（12）"契約總價（契約金額）"係指經甲方與承包商簽定之契約書內所載明之總價」，是本件系爭工程契約性質原則應適用總價承攬之規定。又系爭工程契約雖約定「總價承攬」，惟「總價承攬」之目的，主要是限制原告追加工程款，然併參酌系爭原契約「履約條款」「⒏違約、契約終止、解除及接管」第8.3條及第8.13條之約定：「8.3終止契約之付款：如在前述情況下終止本契約，甲方應按本契約規定之單價及價格，計算至終止契約日以前承包商所完成各項工作之價款，支付承包商」、「8.13承包商終止契約後之付款：承包商依8.11『承包商終止或解除契約』之規定終止契約後，甲方對承包商之付款義務，與8.3『終止契約之付款』之規定相同」，可知如發生系爭原契約「履約條款」第8.11條「承包商終止或解除契約」所約定之情形時，對於契約終止後之付款，兩造應參照系爭工程契約所訂單價及價格計算承包商即原告所完成各項工作之價款。是以，兩造於承包商即原告得終止契約之場合，約定應以契約所訂單價及價格結算工程款，並無不公平之處，亦與承攬契約之無工作無報酬法理相符。依此，原告主張系爭工程契約屬總價承包契約，而以變更後契約總價24,250,000元作為系爭工程契約終止後計算系爭工程餘款之基礎，難謂合理。是其主張扣除被告已支付報酬12,455,710元（即設備款之51.2％），請求被告給付11,794,290元云云，難認可採。 ⒊承上所述，系爭工程契約既經原告於99年5月1日終止，則原告依系爭原契約「履約條款」「⒏違約、契約終止、解除及接管」第8.3條及第8.13條之約定，請求被告給付工程餘款，核屬有據。惟依工程司99年8月27日函所附結算標準說明、工程結算明細表甲、工程結算明細表乙之記載（本院卷一第244-251頁）可知，系爭工程契約終止後，工程餘款結算合計為20,667,480元，是原告尚可請求之工程款應為8,211,770元（計算式：結算款合計20,667,48 0元－被告已支付報酬12,455,710元＝8,211,770元），逾此部分之請求，即屬無據。㈢被告主張：①依「契約主文」第11條之約定，原告應給付被告逾期違約金1,358,000元、②依「履約條款」第6.7、8.9 條之約定，原告應支付被告發包改善工程費用4,871,563元（即除酸塔油漆嚴重剝落修補費用74,563元、空污設備缺失修補費用3,297,000元及燒結室風管掉落緊急搶修工程修補費用1,500,000元）、③依「履約條款」第5.6條之約定，原告應給付被告工程司延長服務費336,000元、④依「履約條款」第8.6條本文及投標須知第18條第⑴款之約定，原告應繳納履約保證金2,425,000元，以上總計8,990,563元，並以該金額與原告本件所得請求金額相互抵銷，有無理由？ ⒈本件系爭工程業已完工，惟尚未經兩造驗收及點交接管，依系爭原契約「履約條款」「⒈定義及解釋」「1.1定義」第⑻款之約定可知，系爭工程尚未竣工等情，均為二造所不爭執。然被告抗辯：原告迄98年11月24日始完工，系爭工程已逾期完工，原告依約應給付被告逾期違約金、工程司延長服務費等語。原告則否認上情。則本項爭點首應審究者厥為系爭工程何時完工？是否已逾期？經查： ⑴觀諸系爭原契約「履約條款」「⒈定義及解釋」「1.1 定義」第⑺款：「⑺"完工日期"係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期。」、「⒍材料、品質、機具、人力及管理」第6.10、6.12及6.13條約定：「6.10部分完工試驗：承包商應於本工程之部分工程或分段工程完工後[5]日內，以書面通知工程司辦理試驗之日期。」、「6.12完工試驗：承包商應依契約規定辦理完工試驗，並應提供試驗所需之一切人工、材料、供應品、儀器、設備、設施、電力、燃料、用水及其他為有效辦理試驗需之消耗性材料。辦理完工試驗之程序，經工程司與承包商會商後決定。」、「6.13試驗合格證明：每項試驗完成後，承包商應提出試驗合格之結果報告，工程司應簽認試驗合格證明。」、及系爭變更契約「五、施工補充說明書」第11502章製程空污處理設備（變）「⒈通則」「1.3工期及其他規定」：「為完成前述系統之所有工作，甲、乙雙方議價完成後即開始起算工期，乙方須於中華民國98年8月31日前（含）完工，乙方並需於完工後，隨時配合甲方進行試運轉及各項固定污染源申報、檢測等作業，乙方最遲須於中華民國98 年9月30日前（含）完成功能試運轉及上述配合甲方事項【此階段甲方需配合提供料源進行功能試運轉，如甲方無法配合，此階段將依實際情況與契約規定合理展延】。其餘均應依照原契約『台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統』工程契約之相關規定辦理。」之約定；並參以原告於本院審理中自承：「（問：起訴狀第三頁第一行提到，98年10月6日原告完成系統自主測試，所謂『自主測試』是否為契約主文第8條付款辦法第三款所謂「單體測試」？）是的。（問：起訴狀第三頁之第四、五行『原告履次發函被告依約辦理系爭工程設備之試運轉手續』，所謂「試運轉手續」所指為何？）設備安裝完成後，由廠商作單體測試，因為有監造工程司作工程管理，所以被告需要會同監造工程司就單體測試的情形進行確認，若監造工程司認為單體測試合格後，被告依照契約主文第8條第⑶款『安裝定位並經單體測試合格後支付該款項百分之35』的約定，即應付給原告工程款百分之35。（問：何謂試運轉手續？）有關本件工程的試運轉程序，可分為兩個部分：一、98年10月16日被告向主管機關就系爭工程設備申請操作許可證，所進行的試運轉是其中的一種。二、另外，因原告公司依照契約就系爭工程設備須達到法規標準的數值的百分之80，所以兩造間須會同工程司再就上開的工程設備進行試運轉的程序加以確認上開之驗收標準。但實際上被告雖然在98年10月16日向主管機關申請許可證，曾就工程設備在主管機關的承辦人員會同下進行試運轉，且已取得許可證，但是兩造之間並未就此部分按照契約主文第8條第三款之『完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收…』的試運轉程序。（問：起訴狀第三頁之第六行『被告遲至98年11月24日始經由工程司安裝定位測試運轉』，其中的測試運轉是指契約主文第8條的何種情形？）是指付款百分之35之『安裝定位並經單體測試合格』的付款條件。」、「（問：98年11月24日之測試是指單體測試，有無包含系統試運轉？）有，從試運轉計劃書第39頁之表格抬頭為『系統控制聯控測試表』可知，這個就是系統試運轉的表格，98年11 月24日之測試其中『配電盤運轉試車檢查紀錄表』就是在進行系統試運轉，因為配電盤運轉試車檢查紀錄表之表格與系統控制聯控測試表相同，只是顯示功能因為設置於配電盤上，所以將名稱修改為配電盤運轉試車檢查紀錄表。而系統試運轉的過程有包含手動及自動的現場操作，功能均屬正常。」等語（本院卷一第168-169頁、卷四第6頁及背面）。暨兩造於本院審理中均陳稱：「（問：依契約『6.材料、品質、機具、人力及管理』之6.9到6.14約定，所謂完工是否尚須經過監造工程司測試檢驗合格？）（原告法定代理人答：）原告因要請款，98年10月6日發文給工程司，但是工程司一直置之不理，一直到98年11月24日才辦理。（被告即反訴原告訴訟代理人答：）是的。」等語（本院卷四第6頁）。據上可知，兩造約定系爭工程除核准延長工期外，須於98 年8月31日前（含）完工，且系爭工程之完工係指系爭工程設備已安裝定位並經單體測試合格，即應由工程司進行試驗合格，且達可開始試運轉狀態之謂。 ⑵而本件原告雖於98年9月25日將系爭工程設備安裝定位，並向工程司申報及檢送試運轉計畫書及表單1份，且經工程司於98年9月29日函復原告同意備查，此有原告 98年9月25日函、工程司98年9月29日函在卷可佐（本院卷一第198、147頁）。惟原告於98年9月25日尚未偕同工程司辦理試驗且合格，依上開說明，實難認系爭工程業於98年9月25日完工，原告上開主張，尚難遽採。又縱原告於98年10月2日完成單體和系統自主試車，並於98年10月6日向工程司申報及檢送操作維護手冊及使用手冊1份，惟仍未經工程司辦理試驗並合格，亦難認系爭工程於98年10月2日或98年10月6日即已完工。再者，被告雖曾於98年10月16日向環保主管機關申請操作許可證之檢測作業，倘被告因申請所需而逕行操作系爭工程設備，僅生被告是否違反系爭工程契約約定之問題，縱嗣後取得環保主管機關核發之操作許可證，仍非系爭工程契約所定之「完工」條件，亦難據此認定系爭工程業已完工。而本件原告係於98年10月6日、98年10月20日發函通知工程司就該已安裝定位之系爭工程設備「…審核及協助安排時間作系統全面檢測…」，迄至98年11月24日原告方偕同工程司完成單體測試並試驗合格兼試運轉，有原告98年10月6日、98年10月20日函、工程司98 年11月5日、98年11月19日函各1紙（本院卷一第215、96-99頁），及第四期請款資料1冊在卷可憑。準此，系爭工程既係於98年11月24日始經原告會同工程司完成單體測試並試驗合格，且達可開始試運轉狀態，依上開說明，本件系爭工程完工日期即應為98年11月24日。被告主張系爭工程於98年11月24日完工等語，應屬可採。 ⑶原告又主張：①應扣除舊設備拆除核准放行延宕12日曆天、降雨天數（因天候因素無法施作）8日曆天、颱風天候之影響5日曆天共計25日；②六月份下雨天分別為：98年6月4日、98年6月12日、98年6月13日、98年6月16日、98年6月21日；七月份下雨天分別為：98年7月13 日、98年7月15日、98年7月25日云云，固據提出中央氣象局降雨資料查詢及工程司製作之工地晴雨表影本為證（本院卷二第165-166頁及卷四第6頁背面）。惟上情是否符合系爭原契約「履約條款」之「⒌工期、展期及延誤」第5.3條之「展延工期」，及「⒋法令及保險」第 4.12條「不可抗力及除外風險」所定各款事由，已屬可疑。況遍觀全卷卷證資料，未見原告舉證證明其有依系爭原契約第5.3條之約定，於發生延遲事故後之7日內，以書面通知工程司，並向工程司提出全部書面細節之說明之資料，或有何經工程司核准給予延長工期25日或兩造合意展延工期25日之證據，是原告主張應扣除25日以計算工期等語，難認可採。本院審酌工程司乃系爭工程監造單位，負責系爭工程合約爭議之解釋，並參酌系爭工程契約關於展延工期之約定，再佐以工程司98年12月24 日函略以：「…因雨可展延工期為3日曆天，甲方自行操作試運轉9日曆天（98年10月10日～18日，共計逾 47 日曆天…」、被告99年1月8日函略以：「…因雨可展延工期為3日曆天…，除『甲方自行操作試運轉9日曆天』不同意扣除外，其餘原則同意…」、工程司99年1 月21 日函略以：「…工期起算自98年6月4日始至98年 10月29 日止，共計逾期56日曆天，逾期違約金為56（日）×24 ,250元（元/日）＝1,358,000（元）整。… 」、被告99 年1月26日函略以：「…請工程司…計算承包商…工期延誤天數，其中扣除『甲方自行試運轉9日曆天』本公司不同意乙案，應先依本公司之去函，重新核算該承包商之逾期天數及逾期違約金並函復本公司…」等語（見本院卷一第180、140-141、101頁，補字卷第20頁），認經工程司核准給予及被告同意之展延工期日數應為因雨可展延工期之3日曆天。 ⑷綜上，兩造約定系爭工程應於98年8月31日前完工，加上因雨核准展延工期計3日歷天，則系爭工程應於98年9月3日前完工。然如上所述，原告遲至98年11月24日始完工，確有逾期完工情事，堪以認定。 ⒉被告依「契約主文」第11條之約定，請求原告給付逾期違約金1,358,000元，並以該金額與原告本件所得請求金額相互抵銷，有無理由？承上所述，原告逾期之日數應自98年9月4日計算至98年11月24日，惟被告僅請求計算至98年10月29日，計56日，則被告依系爭原契約「契約主文」第11條約定：「逾期違約金：本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向甲方繳納契約總價之[1／1000]額度之逾期違約金。」及「履約條款」之「⒌工期、展期及延誤」第5.7條約定：「5.7逾期違約金之收取：甲方按5.6『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，得自應付或將付承包商之工程款或履約保證金中扣除。」，請求原告應給付之逾期違約金為1,358,000元（計算式：24,250 （元／日）×56日＝1,358,000元），自屬有據。被告並主張以該金額與原告本件所得請求之金額相互抵銷，亦屬有據，並應准許。 ⒊被告依「履約條款」第5.6條之約定，請求原告給付工程司延長服務費336,000元，並以該金額與原告本件所得請求金額相互抵銷，有無理由？ ⑴系爭原契約「履約條款」「⒌工期、展期及延誤」第 5.6、5.2條約定：「5.6逾期違約金：若承包商未能按 5.2『竣工日期』規定，於契約所訂之日期或未能在按 5.3『展延工期』及5.5『提前完成』所決定之延長或縮短期限內，達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方逾期違約金及每日新台幣6,000元之工程司延長服務費。」、「5.2竣工日期：本契約文件內訂定之全部竣工日期、部分竣工日期、完成時限及程度、應嚴予遵守。」，據此可知，於原告未能按系爭原契約第5.2條所規範約定之「全部竣工日期」、「部分竣工日期」或「完成時限及程度」內，達成工程之竣工，原告即應按契約所定標準，按日計算，給付被告每日6,000元之工程司延長服務費。再參以系爭變更契約已明定原告應於98年8月31日前完工之完成時限，再加上因雨核准展延工期計3日曆天，系爭工程應於 98年9月3日前完工，而本件原告既未依該完成時限完成，迄98年11月24日始完工，則原告逾期之日數應自98年9月4日計算至98年11月24日，惟被告依「履約條款」第5.6條約定，僅請求計算至98年10月29日，計逾期56日，每日6,000元，共計336,000元之工程司延長服務費（計算式：6,000（元／日）×56日＝336,000元），核屬有據。被告並主張以該金額與原告本件所得請求金額相互抵銷，亦屬可採。 ⑵至原告雖謂上開第5.6條約定內容所載「…5.2『竣工日期』…」等文字，係指「履約條款」「1.1定義」第8款「竣工日期，係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。包括核准之延長工期」而言，惟其主張與第5.6條契約約定之文義不符，原告此部分主張並不足採。 ⒋被告依「履約條款」第6.7、8.9條之約定，主張原告應支付被告發包改善工程費用4,871,563元（即除酸塔油漆嚴重剝落修補費用74,563元、空污設備缺失修補費用3,297,000元及燒結室風管掉落緊急搶修工程修補費用1,500,000元）等情，是否有據？並以該金額與原告本件所得請求金額相互抵銷，有無理由？ ⑴除酸塔油漆嚴重剝落修補費用74,563元部分：本件被告抗辯除酸塔油漆嚴重剝落之事實，業經證人王建勛確認，本件應是使用的油漆耐熱度不夠，而對此瑕疵復經兩造與工程司於99年1月5日現場會勘後舉行工地會議，工程司於99年1月13日以傑總字第09910000550號備忘錄附前開工地會議紀錄予原告，並表示原告如未能如期改善瑕疵，被告將自行派員改善，改善之相關費用由承包商（即原告）負擔，原告卻拒絕改善，被告乃自行發包改善並函知原告，改善費用74,563元應由原告負擔云云，固據提出上開會議記錄及被告99年1月27日函為證（本院卷一第106-109、110-112、137、253頁），惟為原告所否認，經查： ①證人即工程司人員王建勛、郭欣昌於本院審理中均證稱並不清楚除酸塔油漆剝落之成因等語在卷（見本院卷二第32頁背面、第57頁背面）。除酸塔油漆剝落是否確為原告施作系爭工程不當所生之瑕疵，尚難據以認定。 ②又觀之被告提出之工程司99年1月13日傑總字第09910000550號備忘錄附99年1月5日工地會議紀錄雖作成「⑴…請承包商（技豐公司）配合辦理並進行改善。⑵除酸塔油漆脫落…等設備，請承包商務必於99年01月12日前進場進行瑕疵改善，如未能如期施工，甲方得自行採取措施改善瑕疵，其費用由承包商負擔。」之會議結論（見卷一第108頁），惟依該函文內容，僅得認兩造就除酸塔油漆嚴重剝落之問題合意應由原告進行改善，尚難僅以該會議紀錄結論即認除酸塔油漆剝落確為原告施作系爭工程不當所生之瑕疵，自亦難遽認原告應負擔除酸塔油漆剝落修補費用74,563元。③再者，證人即事後承攬除酸塔油漆改善工程人員黃東亮於本院審理中證稱：「（問：簽約前有無先到現場去實地看過？）有，看到油漆脫落，被告公司請我們除銹後，重新油漆。（問：貴公司的改善方法為何？）先搭架，將原有油漆刮除乾淨，再上耐熱的無機鋅粉底漆，再上面漆。（問：是否可以判斷除酸塔油漆脫落的原因為何？）原因有很多方面，可能是㈠噴漆前表面處理不夠乾淨、㈡噴漆的時候天氣不夠乾燥有濕氣，底漆無法附著，時間久了就會脫落、㈢使用的油漆材質耐熱度不夠。本件以我們的經驗判斷，是因使用的油漆耐熱度不夠，但是本件並沒有經過鑑定。」等語（本院卷二第45頁及背面）。由此可知，本件除酸塔油漆剝落之原因多端，或因原告施作有瑕疵，或因自然耗損、氣候因素、外力介入，惟究竟原因為何，既未見被告舉證已實其說，亦未見被告提出何專業、公正第三人之鑑定意見以茲證明，則被告抗辯除酸塔油漆嚴重剝落為原告施工之瑕疵，自難採信。準此，被告抗辯除酸塔油漆嚴重剝落改善費用74,563元，應由原告負擔云云，即無足採。 ⑵空污設備缺失修補費用3,297,000元部分：被告辯稱：原告施作之工程關於異味檢測標準不符兩造契約所定數值，自應依約改善，被告在異味檢測採樣時確已會同原告，並請經行政院環保署認可之檢測機關派員檢測，原告在聞臭師檢測時拒絕參與，是後對檢測數值提出質疑，亦無理由；被告在檢測後依約發文予美商傑明公司，美商傑明公司亦據此發文要求原告應予改善，原告未改善瑕疵，被告可以自行採取改善措施，改善工程費3,650,000元可自工程報酬中扣除等語，固據提出被告99年2月11日函暨檢測結果摘要及工程司99年2月24日函為證（見本院卷一第113-116頁），並引證人王建勛、郭欣昌、黃東亮之證詞為據。惟為原告所否認，經查： ①證人王建勛於本院審理中證稱：「（問：請求提示鈞院卷一被證十二，當初99年2月11日公文提到異味污染物檢測值未達約定的驗收標準，當初美商傑明公司針對99年2月7日之該次檢測有會同到場進行檢測嗎？）我本人沒有到場，至於公司有無派人到場，需要確認那段時間是否有執行監造業務。一般而言，如果我們有確實到場，公司內部會有紀錄。」、「（問：貴公司99年2月24日發文（鈞院卷一第116頁）要求原告公司提出關於異味污染物檢測值未達契約約定標準一事之解決方案及限期改善，貴公司如何確認確實有此瑕疵？及你們是依據契約約定的哪個條文，而發文的？）該公文的說明欄已經有說明是依據被告公司給美商傑明公司的公文所辦理的。」、「（問：依照契約的約定，美商傑明公司若要發文要求原告公司作工程瑕疵改善，其前提認定瑕疵存在與否，是依照何種標準？）美商傑明公司只是按照被告公司需求告知。」、「（問：空污設備的缺失未達標準的成因及可歸責於何人，是否清楚？）不清楚。」等語（見本院卷二第29頁背面、第31頁背面、第33頁）。依證人王建勛上開證詞，工程司僅係依據被告需求告知原告，而並未到場勘測，亦未確認異味污染物排放濃度檢測值是否未達契約約定標準，則被告主張空污設備異味污染物排放濃度檢測值未達契約約定標準乙節是否實在，即有可疑。 ②證人吳東亮於本院審理中證稱：「（問：關於空污設備改善工程部份，你剛提到有關脫硫及氨分子裂解，本件氮氧化物及硫氧化物當初在檢測時，是否已經符合排放標準？）這點我不知道是否有通過，只知道百姓一天到晚抗議。（問：但為何你剛提到檢測時硫氧化物及氮氧化物數值過高？）檢測我們從來沒有參與，是因為被告公司的黃廠長說目前數值是1740，希望可以降到1600。」等語（見本院卷二第47頁及背面）。本件證人吳東亮既未參與檢測，則被告所辯空污設備異味污染物檢測值未達契約約定標準乙節是否屬實，亦屬不能證明。 ③再證人郭欣昌於本院審理中證稱：「（問：請證人確認貴公司99年2月24日所發函文也就是鈞院卷一第116頁，要求原告公司改善，是基於如何的原因所發的函文？）是基於鈞院卷一第113頁的被告公司99年2月11日函文，業主指示辦理。」、「（問：剛剛提到被告公司就異味污染物檢測報告，是否符合當初契約約定的一切操作條件來進行檢測？）不清楚。」、「（問：對於煙霧排放改善工程，主要施作的目的，你是否清楚？）清楚，就是改善煙霧，讓煙霧看起來沒那麼大。」、「（問：此部分與異味污染物檢測數值過高要加以改善，有無關連？）沒有關連。」、「（問：檢測異味污染物（1740）的數值，到底是檢測煙囪內的數值還是煙囪外的檢測數值？（提示變更文件1.5 ））記不太清楚法規規定，法規如規定是測試煙囪內，就應該是測試煙囪內氣體的數值。」、「煙囪加高可以降低排放標準，是指部分污染氣體，對於臭味的檢定，如果法規規定是檢測煙囪內的數值，則將煙囪加高是無法降低濃度，但是可以增加臭味的稀釋倍數數值。就是環保法規對於臭味處理的標準可以降低。」、「（問：提示三洋熱能公司施工文件（本院卷一第268-295頁），該三個工程要將排放數值1740降到 1600以下是否只能以異味污染物排放改善工程處理，另兩個工程則無助益？）煙霧造成的原因就是水蒸氣及空氣懸浮微粒，而臭味是化合物所組成，所以臭味要以物理性的施工是無法改善的。而煙囪加高及煙霧改善工程都是屬於物理性的處理方法，至於臭味是化合物，需要以化學的方式解決。」等語（見本院卷二第58頁、第59頁背面、第60頁背面-61頁、第67頁）。依證人郭欣昌所述，足認工程司僅係依被告指示將檢測結果函轉原告，證人對異味污染物排放濃度檢測時之操作條件是否符合契約約定一無所悉，甚且，被告發包之空污設備改善工程，其中「煙霧排放改善工程」、「煙囪加高工程」與空污設備異味污染物排放濃度檢測值不符契約所定標準問題之改善，並無關連，被告主張上開2項工程之修補費用應自原告所得請求之工程報酬中扣除，強令原告負擔，實屬可議。準此，本件被告所辯空污設備異味污染物排放濃度檢測值未達契約約定標準值乙節，要難採信。 ④至被告提出「檢測結果摘要」1紙，欲證明異味檢測標準不符兩造契約所定數值。惟查，此為被告單方面委託鑑定機構所為檢測，其檢測之環境條件、採樣方法及過程為何，均無從得知，且未經原告及工程司參與及確認，是該檢測數據之憑信性，實堪存疑。況原告已於99年2月11日函請被告及工程司再次進行功能檢測（見本院卷一第183頁），依系爭原契約第6.14 條「重做試驗」之約定，被告自應依約進行，惟被告捨此未為，僅依上開「檢測結果摘要」即認定被告施工有瑕疵，實不足採。綜上，被告就空污設備異味污染物排放濃度檢測值未達契約約定標準值乙節，既未能舉證以實其說，則其抗辯空污設備缺失修補費用 3,650,000元可自工程報酬中扣除等語，即無足採。 ⑶燒結室風管掉落緊急搶修工程之修補費用1,500,000元部分：被告辯稱：原告施作之燒結窯風管確於99年4月19日掉落，翌日在被告廠區召開臨時會，原告派員到場卻拒絕與會，且公司事後亦未依美商傑明公司要求進場修補瑕疵，該工程尚未完工，風管掉落之事實如不考慮人為因素，當然是由原告公司負責，業經監造工程司王建勛證述纂詳等語，雖據提出工程司99年4月28日函暨工地會議記錄及照片為證（見本院卷一第121-124頁），惟為原告所否認。經查，證人王建勛於本院審理中證稱其並不清楚燒結室風管掉落之成因等語（見本院卷二第33頁），準此，自難僅以風管確實掉落乙節，遽認係原告施工有瑕疵所致。再者，燒結室風管掉落亦可能因自然耗損或外力介入所致，則燒結室風管掉落是否即屬原告施工之瑕疵，即非無疑。本件被告就該燒結室風管掉落確係原告施作不當所生瑕疵之事實，舉證既有不足，被告所辯，即難採信。則被告再辯稱燒結室風管掉落緊急搶修工程之修補費用1,500,000元應由原告負擔云云，亦不足取。 ⑷綜上所述，被告就上開除酸塔油漆嚴重剝落、空污設備異味污染物排放濃度檢測值不符兩造契約所定標準值及燒結室風管掉落等缺失，是否係原告施作系爭工程不當所生瑕疵之事實，均舉證不足，則被告主張依系爭原契約「履約條款」第6.7、8.9條之約定，請求原告支付被告發包改善工程費用4,871,563元（即除酸塔油漆嚴重剝落修補費用74,563元、空污設備缺失修補費用3,297,000元及燒結室風管掉落緊急搶修工程修補費用1,500,000元），自屬無據，不應准許。 ⒌又被告辯稱：其依「履約條款」第8.6條約定終止合約時，得不返還承包商所繳交之履約保證金，而履約保證金之金額係契約總價之10％，為履約條款4.16條（2）（A）所規定，系爭合約總價（含變更設計部分）為24,250,000元，則本工程之履約保證金應為2,425,000元，惟原告於承攬系爭工程時僅以原工程總價10％繳納履約保證金本票1 紙，簽訂變更契約時並未就增加工程款部分再繳納履約保證金，即原告並未實際向被告繳納履約保證金額，原告之履約保證金既因可歸責事由經被告依約終止而不返還，原告自得依「履約條款」第8.6條本文及投標須知第18條第 ⑴款之約定，由原告可得請領之工程報酬扣除履約保證金2,42 5,000元云云，雖據提出授權書暨票面金額1,540,000元之本票影本1紙（本院卷一第74-75頁）為證。惟為原告所否認，並主張：被告抗辯扣除（抵銷）系爭履約保證金2,42 5,000元，其前提須符合兩造間系爭工程契約履約條款8.6約定，得終止合約，然本件被告既未能舉證證明其有何符合該條終止契約之要件事實存在，則其終止契約顯非合法，自無不予歸還履約保證金之餘地等語。經查：⑴觀之系爭原契約「投標須知」第18條：「各項保證金：保證金包括履約保證金…。保證金應由承包商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票…作為保證。⑴履約保證金：得標廠商…以契約總價（即決標總價）之[10%]之金額，作為履約保證金交甲方收存，保證切實履行並完成契約及經同意之諸事項，及此後契約可能變更之一切工作。…」，及「履約條款」「⒏違約、契約終止、解除及接管」第8.6條「甲方終止契約：承包商有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商，在[7] 日內若未改善時，得終止或解除本契約，且不歸還履約保證金：⑴不按契約條款履行…⑵不按規定開工日開工，…及不履行契約義務。⑶不依規定改正查驗缺失及驗收缺失。…⑻依契約之有關規定，必須終止或解除契約時。」之約定，足認其擔保之範圍為全部工程之履行，亦即於驗收完畢前，若原告有任何應賠償被告之項目，均可由履約保證金取償，是以履約保證金僅為原告債務不履行責任之擔保，使被告於原告有債務不履行情事時，可逕自履約保證金取償，並非於原告之債務不履行責任外，另行創設履約保證金給付之責任，是以原告應負責之範圍內仍應依契約認定之，不得於原告之契約責任外，另加計所謂履約保證金之金額，合先敘明。 ⑵審之被告提出之上揭本票乃原告以臺灣土地銀行東台北分行為擔當付款人之甲存本票，用以繳納系爭原契約之履約保證金，且經被告收訖，迄今尚未提示兌現等情，為二造所不爭執，且經證人即被告股東林志毅到庭證稱：「（問：原告繳納工程款百分之10履約保證金支票1 紙現何在？是否提示兌現？）…系爭支票目前於被告公司，並沒有提示兌現。票面金額就是新台幣1,540,000 元。…（問：為何沒有請原告追加差額？）因第一次變更時，與原告關係還很好，請原告進場施作，也都很順利，且已經有一張票在被告公司，所以也沒有再請原告追加給付差額。」等語甚詳（本院卷二第159頁）。足見原告已履行系爭原契約「投標須知」第18條之約定繳納履約保證金，且被告公司於契約變更之際，因兩造關係良好而迄未加收履約保證金之差額。是以，被告所辯原告並未實際繳納履約保證金云云，洵無足採。 ⑶原告既已開立上揭票面金額1,540,000元之甲存本票用以繳納履約保證金，倘其有上開契約所定債務不履行之情事，被告依約原得逕行提示該本票以充作原告應給付之賠償，如原告未兌現該本票，被告自得就本票面額範圍內請求原告給付。況如前所述，原告業於99年5月1日終止契約，被告已無依系爭原契約「履約條款」第8.6 條第⑵、⑶款事由終止契約之餘地，自亦無由依該條約定主張不歸還履約保證金。是以，被告既無從依系爭原契約「履約條款」第8.6條第⑵、⑶款之約定終止契約，且原告用以繳納履約保證金之上開本票仍在被告保管中且未經被告提兌，則被告謂其依約終止契約，不歸還履約保證金，應由原告可得請領之工程報酬扣除履約保證金而據以主張抵銷云云，即乏所據。 ⒍綜上，被告主張得與原告本件所得請求金額相互抵銷之款項為逾期違約金1,358,000元、工程司延長服務費336,000元，合計1,694,000元（計算式：1,358,000元+336,000元=1,694,000元），核屬有據，逾此部分之金額，則屬無據。六、從而，原告依系爭原契約第8.3條之約定，請求被告給付6,517,770元【計算式：原告得請求之工程餘款8,211,770元－（被告主張抵銷之逾期違約金1,358,000元+工程司延長服務費336,000元）＝6,517,770元），為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。故被告於收受原告起訴狀繕本翌日即應負遲延責任。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項前段及第203條亦分別定有明文。是本件原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自無不合，應併予准許。綜上所陳，原告本於系爭原契約第8.3條約定之法律關係，請求被告給付原告6,517,770元，及自99年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：㈠反訴原告將「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統」工程，以24,250,000元交由反訴被告承攬施作，工程契約及變更契約約定以訴外人美商傑明公司為監造工程司，因履約爭議之澄清或契約解釋，均以工程司之決定、指示及解釋為準（參原合約履約條款10爭議處理10.2條約定），同時約定議價完成後即開始起算工期，反訴被告應於98年8月31日前（含）完工，並隨時配合反訴原告進行試運轉及各項固定污染源申報、檢測作業（參變更契約11502 章第1.3條款約定），反訴被告如未按變更契約補充說明第 1.3條約定期限完工或完成功能試運轉及配合甲方（反訴原告）事項，需分別計算逾期天數並加總，應依照原契約「台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程空污處理系統」A.契約主文第11條規定，每逾一日，向甲方（反訴原告）繳納變更契約總價「1％」額度之逾期違約金（參變更契約 11502-2第1.3.1條逾期違約金約定）。㈡承包商於接獲工程司依第6.6條「工程材料之拒收」約定之書面指示後逾「14」日，仍未將有瑕疵之設備或材料撤離工地並以合格品替換，或未將工程司指明之瑕疵改善，或於接獲工程司之書面指示後逾「7」日，仍未能開始辦理本工程或仍處於停頓狀，且無正當理由者，反訴原告得會同工程司接管工地，並將承包商逐離；又反訴原告依第8.7條「接管工地」並逐離承包商時，為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由承包商負擔，亦為「履約條款」第8.7條「接管工地」及第8.8條「終止契約及接管後之付款」所明定。反訴被告有前揭接管工地終止合約之歸責事由，經反訴原告合法終止系爭工程合約，並由監造工程司依約辦理結算，反訴被告所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，反訴原告已計付之報酬為12,455,710元，反訴被告已逾所得請領報酬778,793元，並因此受有不當得利，茲分述如下： ⒈系爭工程依系爭變更契約約定完工期限為98年8月31日，惟反訴被告並未依限完工，監造工程司曾於98年10月1日以傑總字第09810016190號函通知反訴被告已逾期，依變更契約文件約定，應按每逾期一日繳納總價千分之一違約金，雖反訴被告就完工之定義與監造工程司有不同之見解，惟工程司業分別函覆契約有關「完工」之定義，及因反訴被告現場仍有施作情形、未完成契約要求之事項而不能認為已完工而可開始試運轉，有監造工程司函在卷可憑，反訴被告雖自行認為已完工而向工程司申請估驗付款，因施作之工程有瑕疵未予補正及逾期違約金未予列計，經工程司將反訴被告之請款退回。 ⒉反訴被告設備安裝定位通過單體測試，係在98年11月24日完成，經監造工程司計算原告自98年6月4日工期起算，算至98年10月29日止，逾期56日曆天，逾期違約金1,358,000元，反訴原告為求工程順利進行已同意此項計算標準，嗣反訴被告與工程司間就逾期天數計算及逾其違約金多寡有多次函文往來，反訴原告於99年2月24日接獲工程司來函表示第四期工程款之估驗款，反訴被告已同意逾期天數為56日，違約金為1,358,000元，惟反訴被告於翌日發函反訴原告，表示逾期違約金1,358,000元部分僅同意暫時扣除不計，以待工程結案請尾款時一起釐清結算，與工程司來函所示大相逕庭，反訴原告乃檢退反訴被告經工程司核轉之第四期請款。 ⒊依監造工程司認定之事實，反訴被告逾期完工應扣除逾期違約金1,358,000元。 ⒋除酸塔油漆脫落：關於本工程之瑕疵，兩造與工程司曾於99年1月5日現場會勘後舉行工地會議，工程司於99年1月 13日以傑總字第09910000550號備忘錄附前開工地會議紀錄予反訴被告，並表示如未能如期改善瑕疵，甲方（反訴原告）將自行派員改善，改善之相關費用由承包商（即反訴被告）負擔，反訴被告卻拒絕改善，反訴原告乃自行發包改善並函知反訴被告，改善費用74,563元應由反訴被告負擔。 ⒌空污設備缺失改善工程： ⑴依系爭變更契約「1.5功能及驗收測試」規定：⑴所有變更設備於現場安裝或組裝完成後，承包商因遵循原契約規定進行單體、系統及功能試運轉。試運轉需依所提送之變更設計圖說及保證處理效率進行驗證，若有偏離之事項，需負責修復至符合保證處理效率為止…，即安裝定位完成後反訴被告應先申報完工，然後為試運轉，而試運轉依合約規定應完成單體、系統及功能性試運轉，功能性試運轉之驗收標準值則規定於1.5⑵（見系爭變更契約11502-4頁）。 ⑵反訴被告完成安裝之空污設備經進行功能性試運轉後檢驗結果發覺，異味污染物排放濃度檢驗值為1,740，雖符合2,000之排放標準，惟未符合契約約定之小於1600 標準值，反訴原告乃於99年2月11日發文工程司及反訴被告，請工程司督促反訴被告於20日內全面改善完成，工程司亦據以發函促其改善，惟反訴被告卻置之不理，反訴原告乃於99年3月30日通知反訴被告，該項瑕疵已依工程司建議編製之預算4,186,961元發包，實際發包金額為3,297,000元，該金額依約亦由反訴被告負擔。 ⒍燒結窯區風管掉落緊急搶修工程部分： ⑴反訴被告施作之燒結窯區風管於99年4月19日下午4時許無端掉落，經反訴原告緊急聯繫反訴被告及工程司於同年4月20日在工地開會，惟反訴被告雖有工地主任林玉春抵現場檢視及拍照，惟拒絕與會，會後工程司曾函請反訴被告依契約第8.9條規定進行緊急搶修，如反訴被告不能或不願意立即辦理該搶修工程，反訴原告得自行或另行僱工辦理。 ⑵反訴被告對此項風管掉落之工程瑕疵雖經工程司去函要求緊急搶修，亦置之不理，反訴原告乃於99年6月4日通知反訴被告，已依工程司建議編製之預算發包改善，工程費為1,500,000元，此項費用依約應由反訴被告負擔，並由其所得請領之工程報酬扣除。 ⒎反訴被告應負擔修補瑕疵之費用共計：4,871,563元。 ⒏按承包商未能按第5.2條「竣工日期」規定，於契約所約訂之日期或未能在按第5.3條「展期工期」及第5.5條「提前完成」所決定之延長或縮短期限內，達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方逾期違約金及每日6,000元之工程司延長服務費，此觀系爭原契約「履約條款」第5.6條規定甚明，反訴被告逾期56 日，已如前述，依前開「履約條款」第5.6條約定，反訴原告應扣除給付工程司延長服務費336,000元。 ⒐反訴原告依「履約條款」第8.6條約定終止合約時，得不返還承包商所繳交之履約保證金，而履約保證金之金額係契約總價之10％，為履約條款4.16條（2）（A）所規定，系爭合約總價（含變更設計部分）為24,250,000元，乃兩造所不爭執，則本工程之履約保證金應為2,425,000元，應無疑義，惟反訴被告於承攬系爭工程時僅以原工程總價10%繳納履約保證金支票，簽訂變更契約時並未就增加工程款部分再繳納履約保證金，即反訴被告並未實際向反訴原告繳納履約保證金額。反訴被告之履約保證金既因可歸責事由經反訴原告依約終止而不返還，反訴被告自應由其可得請領之工程報酬扣除履約保證金2,425,000元。㈢反訴被告所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，已如前述，扣除逾期違約金1,358,000元、被告發包改善工程費4,871,563元、工程司延長服務費336,000元及原告應繳納之履約保證金2,425,000元後，實際可得請領之報酬為11,676,917元【計算式：20,667,480－（1,358,000＋4,871,563＋336,000＋2,425,000）＝11,676,917），反訴原告已計付12,455,710元，顯已逾原告所得請領報酬778,793元，該項金額在系爭工程契約終止後為不當得利，應返還反訴原告。爰依民法不當得利之法律關係提起本件反訴，請求被告如數給付。㈣並聲明：求為判決： ⒈反訴被告應給付反訴原告778,793元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告抗辯：㈠本件反訴原告提起請求之主張無非係認為反訴被告可得請求之工程款經扣款後，業已逾領778,793元，然姑且不論反訴原告業已脫離兩造間係約定以總價承包方式之實情，猶以實做實算為由，逕自將原應給付之系爭工程款總價剋扣約15﹪，若對照其所提結算相關資料，更可發現其扣除之15﹪工程款（即僅以85﹪計價），實際上即相當於系爭工程之驗收款與保固款部分，是被告刻意以「實作實算」之名，行扣款之實，自不足取。且實際上反訴被告就本件本訴部分所為請求，應屬正當，反觀就反訴原告所主張扣款之各項抗辯（逾期完工扣款及除酸塔油漆脫落、異味污染物濃度過高及風管掉落等瑕疵之修繕工程），均嫌無據，是其主張就扣款、抵銷後之餘額，提起反訴請求，顯無理由等語。㈡並聲明：求為判決： ⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利益判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、反訴不爭執事項：同本訴部分之不爭執事項所載。四、反訴之爭點：反訴原告主張反訴被告所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，而反訴原告並主張：①依「契約主文」第11條之約定，反訴被告應給付反訴原告逾期違約金 1,358, 000元、②依「履約條款」第6.7、8.9條之約定，反訴被告應支付反訴原告發包改善工程費用4,871,563元（即除酸塔油漆嚴重剝落、空污設備缺失及燒結室風管掉落緊急搶修工程等各項瑕疵之修補費用）、③依「履約條款」第 5.6 條之約定，反訴被告應給付反訴原告工程司延長服務費336,000元、④依「履約條款」第8.6條本文及投標須知第18條第⑴款之約定，反訴被告應繳納履約保證金2,425,000元，以上總計8,990,563元，經以結算報酬總額20,667,480元扣除上開反訴被告應給付之金額8,990,563元，反訴被告實際可請領之報酬為11,676,917元【計算式：20,667,480－（1,358,000＋4,871,563＋336,000＋2,425,000）＝11,676 ,917】，反訴原告已計付12,455,710元，顯已逾反訴被告所得請領報酬778,793元，該項金額在系爭工程契約終止後為不當得利等情，爰依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還反訴原告778,793元，是否有理由？五、得心證之理由：本件反訴原告主張反訴被告所施作工程數量經工程司結算後之報酬總額為20,667,480元，並主張：①依「契約主文」第11 條之約定，原告應給付被告逾期違約金1,358,000元、②依「履約條款」第6.7、8.9條之約定，原告應支付被告發包改善工程費用4,871,563元（即除酸塔油漆嚴重剝落修補費用74,56 3元、空污設備缺失修補費用3,297,00 0元及燒結室風管掉落緊急搶修工程修補費用1,500,000元）、③依「履約條款」第5.6條之約定，原告應給付被告工程司延長服務費336,0 00元、④依「履約條款」第8.6條本文及投標須知第18條⑴之約定，原告應繳納履約保證金2,425,000元，以上總計8,990,563元等情，與本件訴訟本訴之爭點第㈡、㈢項相同。而誠如本訴部分得心證之理由所述，反訴原告應給付之工程款為20,667,480元，而另外依約所得請求反訴被告給付者僅逾期違約金1,358,000元及工程司延長服務費336,000元，其餘之請求均屬無據。又該逾期違約金1,358,000 元及工程司延長服務費336,000元，均業經反訴原告於本訴中主張抵銷，則反訴原告尚應給付反訴被告工程餘款6,517,770元，均已析述如上。準此，本件反訴被告並無何逾領報酬之無法律上原因而受有利益之情事可言。從而，反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還反訴原告778,793元，及法定遲延利息，自屬無據。參、從而，本件原告本於系爭原契約第8.3條之法律關係，請求被告給付6,517,770元，及自99年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另反訴原告本於民法不當得利之法律關係，請求反訴被告給付778,793元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。肆、本判決本訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，不應准許。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。陸、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 22 日民事第三庭法官高俊珊以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 27 日書記官蔡雅惠

臺灣臺南地方法院99年度建字第21號

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