臺灣臺南地方法院99年度訴字第684號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第684號

原告

李炳堯

訴訟代理人

王建強律師

訴訟代理人

王盛鐸律師

訴訟代理人

蔡文斌律師

被告

李宗融

被告

宗記開發有限公司

法定代理人

李銘杰

被告

陳正貴

上三人共同訴訟代理人

李宗貴律師

複代理人

陳玲安律師

上列當事人間因被告等犯竊盜案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，由本院刑事庭裁定（98年度附民字第109號）移送前來，經本院於民國100年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原依侵權行為之法律關係起訴聲明請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,414,323元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於99年8月12日具狀追加不當得利之法律關係為請求權基礎，並於同年9月30日以書狀確認先位聲明係依侵權行為之法律關係請求被告李宗融、陳正貴、宗記開發有限公司連帶給付上開金額，備位聲明依不當得利之法律關係請求被告宗記開發有限公司給付等語，本件原告追加之備位聲明部分與原告原起訴之先位聲明部分，均係以台灣台南地方法院97年度訴字第1580號刑事判決認定之事實（包含台灣台南地方法院檢察署96年度營偵第97號等偵查卷，見原告起訴狀所附之台灣台南地方法院檢察署檢察官96營偵字第97號等起訴書），其請求權之基礎事實同一，且原告所提證據資料亦均相同，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，原告追加備位聲明為法之所許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）被告李宗融為宗記公司實際負責人，訴外人廖英文及被告陳正貴係宗記公司職員及工地主任。原告係臺南縣學甲鎮○○段382-81、385-70、385-75、385-122、385-124、385-137、385-138、385-140、385-141、385 -142地號土地所有權人，土地面積共約25.48公頃，地目養，供漁塭養殖，上開土地合併規劃為如附圖所示之漁塭。民國95年2月間因漁塭長久養殖，池底淤泥影響養殖水質，原告遂與宗記公司主任廖英文接洽，委託被告宗記公司清除淤泥，95年7月7日被告李宗融代表被告宗記公司與原告簽立土石買賣契約及淤土清除同意書，約定由被告宗記公司清理淤泥，由廖英文設計挖平均1公尺深度，土方交易以1立方公尺45元計算，在每1個漁塭出土前實際丈量面積，計算土方數量，先付一半金額，挖完後再付另一半金額。95年7月至12月間被告李宗融派被告陳正貴於現場負責工地車輛管制，訴外人廖英文、夏德麒擔任挖掘漁塭面積之丈量、計算、記錄，僱用不知情司機陳文達、鄭洧仁運送淤泥，再由廖英文、夏德麒統計清運數量，挖掘完編號2、5、6、7、8號漁塭，面積（池底＋池內高地）約62,760.6平方公尺，已挖取之土方數量依宗記公司測量計算共68,788.1立方公尺，並給付原告2,566,900元。詎被告李宗融、陳正貴另意圖不法所有，違反與原告契約所約定之一公尺深度，於各魚池除編號5漁塭外均有超挖之情形，依檢察官委託台南縣水利局97年7月15日勘驗測量結果，被告等實際挖取土方數量遠超出被告宗記公司測量記載之數量，超挖之土方數量約為31,429. 4立方公尺，以每立方公尺45元計算，被告超挖土方價值共1,414,323元，原告至97年7月15日勘測後始知上情，而被告李宗融、陳正貴於刑事案件中均已對檢察官起訴之事實為認罪之表示，被告李宗融、陳正貴共同以竊盜之犯意超挖原告所有魚塭內之土方31429.4立方公尺，二人共同不法侵害原告對上開土方之所有權，應依民法第184條、第185條規定對原告負連帶損害賠償之責，又被告李宗融、陳正貴係受僱於被告宗記公司，被告宗記公司亦應依民法第188條第1項規定對原告上開損害負連帶賠償責任。

（二）被告陳正貴於96年6月20日台南地檢署詢問時自承和原告談的是不可以挖超過1公尺，顯見被告陳正貴明知開挖深度為1公尺，而被告李宗融是主導土石挖取業務，且代表被告宗記公司與原告簽約，均明知被告宗記公司與原告約定開挖深度僅為1公尺，卻故意違反契約約定，竊取土石，侵害原告所有權。又李宗融、陳正貴竊取之土石業已販售私人，不知去向，無法以回填方式回復原狀，依民法第215條規定，應以金錢賠償原告損害。以約定每立方公尺45元計算，依民法第184條第l項前段、第185條、第188條第l項前段、第215條規定，被告李宗融、陳正貴及宗記公司應連帶賠償原告1,414,323元。

（三）被告李宗融、陳正貴超挖竊取土方計算方式，係參考台灣台南地方法院檢察署96年度營偵字第97號卷第188頁計算表，該表以台南縣水利局測量之漁塭深度，減去開挖前宗記公司測量之漁塭深度，再扣除兩造約定l公尺深度，得出超挖深度，乘上漁塭面積後，即為各漁塭超挖之土方數量，共31429.4立方公尺，再以兩造約定每立方公尺土方45元計算，是竊取土方價值1,414,323元，而有關上開被告李宗融、陳正貴共同竊取土方之數量，均已經被告李宗融、陳正貴於刑事訴訟中為認罪之表示，而所謂認罪乃係就檢察官起訴之犯罪事實為全部承認之表示，是該事實也已經被告於刑事審理中所承認不爭執，若被告爭執盜採數量，應舉證盜採數量非起訴書所載之數據。

（四）消滅時效為妨害權利產生之事實，被告主張原告請求權罹於時效，應由被告舉證證明。原告係於檢察官起訴，收受起訴書後，始確知土方遭竊取之損害，本件既於97 年8月間起訴，原告於98年6月提起附帶民事訴訟，並未罹於時效。

（五）退萬步言，縱原告侵權行為損害賠償請求權罹於時效，惟被告李宗融、陳正貴竊取超挖土方數量31429.4立方公尺後，被告宗記公司將超挖之土石以每立方公尺150元販售予不知情之第三人牟利（參96偵字第1189號卷第3頁李宗融之供述），以上述數量計算被告宗記公司至少獲利4,714,410元，被告宗記公司以超挖之土石販售他人，係無法律上原因而受利益，致原告受有對於土石所有權之損害，被告宗記公司應依民法第179條規定返還不當得利，因被告宗記公司所販售之土石均已不知去向，因此被告宗記公司已無從以原物返還所受利益，自應償還其價額，是爰依不當得利之法律關係請求被告宗記公司返還上開利益。

（六）並聲明：

⒈先位聲明：被告李宗融、陳正貴、宗記公司應連帶給付原告1,414,323元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：被告宗記公司應給付原告1,414,323元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯以：

（一）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。依台灣台南地方法院96年度營偵字第97號偵查卷，原告96年2月6日調查筆錄供述知悉被告宗記公司開挖深度超過30公分，且陳稱伊所僱用之工人均有向伊反應有超挖情形，而依原告刑事附帶民事起訴狀之主張挖掘魚塭池底淤泥係95年7月至12月間，縱認被告等人有原告所指超挖之情事（被告否認之），原告既於臺南地檢署96年度營偵字第97號96年2月6日偵查中主張伊於開挖過程經僱用之工人反映有超挖情形，則原告至遲於95年12月31日已知有損害及賠償義務人，原告98年6月26日始起訴請求賠償，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。被告3人依民法第144條第1項規定拒絕給付。

（二）被告李宗融、陳正貴並無竊取原告土方之事實，就檢察官起訴之犯罪事實，被告李宗融、陳正貴於刑事案件審理時時雖為認罪之表示，惟當時係要與檢察官作認罪協商，對於犯罪事實從未全部認罪，僅因為求認罪協商，避免歷經刑事審判程序曠日廢時之痛苦，故不得已全部認罪，惟依最高法院79年第一次民事庭會議決議闡明：刑事判決所為之事實認定，民事法院不當然受其拘束。民事法院僅得援引刑事案件既存之訴訟資料，自行調查證據，認定事實，依自由心證判斷事實之真偽，不得僅以刑事判決認定之事實為判決基礎。是刑事判決不當然拘束民事法院判斷，亦不當然作為民事法院判決基礎，被告李宗融及陳正貴等人於本院97年度訴字第1580號偽造文書案件，係為請求認罪協商方全部認罪，惟一再否認有超挖土方情事，該案件承審法官亦未就犯罪事實為實體審酌。況經刑事法庭精細調查後所為之判決，不當然拘束民事法院認定事實，更遑論被告於前刑事程序僅為認罪協商，原告執前刑事案件檢察官之認定，欲躲避舉證責任，實非有理。

（三）民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效…」、土石採取法第3條規定「土石採取，應依本法取得土石採取許可…」、同法第5條至第12條規定申請許可程序。又未經許可採取土石者，土石採取法第36條亦有處罰規定。原告與宗記公司固訂有土方買賣契約書，並約定1立方公尺土方定價45元，惟未依前揭土石採取法規定申請許可，該土方買賣契約，顯違反土石採取法之禁止規定，而屬無效。原告主張其所受損害應依無效之土方買賣契約計算，自不可採。況該數據未經實體審酌。

（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。不當得利成立要件為：⑴一方受有利益；⑵他方受有損害；⑶兩者間有因果關係。損害之發生，通說採財產利益差額說，即因一定事實之存在，致權利主體之財產總額，較無此事實時減少之意；包括既存財產之積極減少與應得利益之喪失即民法第216條之所受損害及所失利益。原告僅請求不當得利，未舉證證明受有1,414,323元損害。縱被告有超挖情事，該超挖之淤泥，依行政院環境保護署93年2月3日環署廢字第0930007329號函說明二及三，有關漁業養殖用漁塭池底清除之淤泥，並不符營建剩餘土石方之種類規定，係屬廢棄物清理法所稱之廢棄物，應依廢棄物清理法相關規定妥善清除處理。依法不得為交易標的物，正常市場交易價格為0。則原告如何主張受有損害？受有何種損害？如何計算其損害？原告曾自認與被告共謀犯罪行為，原告基於與被告共謀之不法情事，欲向被告請求損害賠償及不當得利，利用本院定奪其等分贓不均之心態，甚為可議！

（五）並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）訴外人李銘杰係被告宗記公司名義負責人，被告李宗融為實際負責人，訴外人廖英文及被告陳正貴係被告宗記公司職員及工地主任，訴外人夏德麒於95年8月中旬接任訴外人廖英文工作。原告李炳堯係臺南縣學甲鎮○○段382-81、385-70、385-75、385-122、385-124、385-137、385-138、385-140、385-141、385-142土地共約25.48公頃土地之所有權人，上開土地之地目為養，均供漁塭養殖之用。

（二）95年2月間，原告因漁塭長久養殖，池底淤泥影響養殖水質，欲清除池底淤泥，遂透過友人與被告宗記公司之主任即訴外人廖英文接洽，委託被告宗記公司清除上開漁塭地淤泥。95年7月7日，被告宗記公司由被告李宗融代理，與原告簽訂契約，約定由被告宗記公司負責清理原告所有上開漁塭地之淤泥，由訴外人廖英文設計挖平均1公尺之深度，並約定土方交易以1立方公尺45元計價，在每1個漁塭出土前會實際丈量面積，計算土方數量，先付一半金額，挖完後再付另一半金額。

（三）95年7月至12月間，被告李宗融先後指派訴外人廖英文、被告陳正貴在現場負責工地車輛管制工作，訴外人廖英文、夏德麒擔任挖掘漁塭面積之丈量、計算、記錄等工作，並僱用司機即訴外人陳文達、鄭洧仁運送淤泥，再先後由訴外人廖英文、夏德麒負責統計清運數量。

（四）被告李宗融、陳正貴因上開超挖原告所有系爭學甲段328之81等土地魚塭地淤泥之事實，經檢察官於97年8月26日起訴被告李宗融、陳正貴共同竊盜，被告李宗融、陳正貴於刑事案件審理時曾於99年4月22日協商程序中承認有起訴書所記載之犯罪事實，而經本院97年度訴字第1580號刑事判決就上開事實部分，判處被告李宗融共同竊盜，處有期徒刑四月，減為二月；判處被告陳正貴共同竊盜，處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定在案。

四、兩造爭執之爭點：

（一）原告本件請求是否已罹於民法第197條時效消滅？

（二）被告李宗融、陳正貴是否有超挖原告所有前揭土地土方31,429.4立方公尺？

（三）被告李宗融、陳正貴若有超挖原告所有前揭土地土方，則被告宗記公司是否應與被告李宗融、陳正貴連帶負損害賠償責任？

（四）若被告應負損害賠償之責，則其賠償之數額應如何計算？

（五）若原告依侵權行為損害賠償之請求已罹於時效，原告追加依不當得利之法律關係請求被告宗記公司給付1,414,323元是否有理由？

五、本院得心證之理由：

（一）原告本件請求是否已罹於民法第197條時效消滅？

⒈ 按民法第197條第1項規定「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。最高法院72年台上字第1428號判例、72年台上字第738號判例意旨參照。又所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，亦有最高法院46年台上字第34號民事判例要旨足資參照。

⒉ 查本件被告抗辯原告於96年2月6日至台南地檢署接受調查時即已知悉被告宗記公司有超挖深度超過30公分，且陳稱伊所僱用之工人均有向伊反應有超挖情形，是原告於斯時即已知被告有侵權行為，故其遲至98年6月26日始起訴已於罹於2年之時效云云，為原告否認，稽諸上述，自應由被告就原告在96年2月6日或之前即已知悉被告李宗融、陳正貴有基於共同不法所有意圖之犯意共同超挖竊取魚塭內之土方已有侵權行為且致原告受有損害之事實，負舉證之責任，而被告所提證據無非係以原告在臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第97號偵查中接受調查時所為之上開陳述為證，然查依被告所提之上開調查筆錄觀之，原告僅係陳述「知道宗記公司開挖深度可能超過30公分」，則原告斯時對被告宗記公司公司是否確有超挖之事實僅處於懷疑之階段，尚難謂「明知」，況原告與被告宗記公司所約定之開挖深度係一公尺，縱原告知悉被告宗記公司開挖深度超過30公分，亦難以此即認定原告於當時即已知悉被告李宗融、陳正貴有基於竊盜之犯意而共同超挖契約所約定之一公尺深外之土方，而得對被告主張侵權行為損害賠償請求權，況上開有超挖超過一公尺深之事實，亦係迨台南地檢署檢察官於97年7月15日會同台南縣政府人員至現場測量後得知，且檢察官亦係於當時始告知原告，被告李宗榮、陳正貴涉有竊盜刑責，詢問原告是否提出告訴，由此足見原告應於此時始知悉被告李宗融、陳正貴侵權行為之事實（參見上偵查卷97年7月15日訊問筆錄），是被告以上開96年2月6日之調查筆錄辯稱原告於96年2月6日已知悉有損害及賠償義務人云云，為不可採，從而被告以上開理由抗辯原告迨至98年6月26日始提起本件請求，已罹於民法第197條第1項規定2年消滅時效，自無可採。

（二）被告李宗融、陳正貴是否有共同超挖竊取原告所有土地之土方31,429.4立方公尺？經查：

⒈被告李宗融、陳正貴於被訴竊盜刑事案件第一審之訊問程序中就其二人被訴有共同基於意圖不法之所有，違反與原告契約只挖深一公尺之約定，超挖起訴書參犯罪事實貳之二系爭原告所有學甲鎮382等地號魚塭如附圖所示編號2、6 、7、8號漁塭之土方數量約31429.4立方公尺之事實已為承認（見本院97年度訴字第1580號刑事卷㈢第45頁），被告雖辯稱係因欲與檢察官作認罪協商始為上開承認之表示，並非被告有承認上開犯罪事實，然依上開筆錄所載，被告李宗融、陳正貴均已明確陳稱「我承認有起訴書所載之犯罪事實」等語，自係對上開犯罪實時為承認之表示，亦即承認有共同超挖竊取土方之事實，被告以認罪協商云云而否認有承認上開犯罪事實，自無可採。

⒉又被告李宗融係被告宗記公司之實際負責人，被告陳正貴為被告宗記公司之工地主任，被告李宗融有代表被告宗記公司與原告簽立土石買賣契約及淤土清除同意書，約定由被告宗記公司清理淤泥，由廖英文設計挖平均一公尺深度，而由被告陳正貴負責至系爭土地內負責挖掘之事實為被告所不爭，此並有原告所簽立之淤土清除同意書在卷可憑，另契約約定開挖一公尺深部分，亦經訴外人即廖英文於96年8月6日臺南縣調查訊問時及同年9月28日偵查中供述明確（參臺南地檢署96年度營偵字第1189號卷第11頁、29頁），惟被告陳正貴實際挖掘之深度，經台南地檢署檢察官會同被告陳正貴、李宗融及原告及台南縣政府承辦人員等人於97年7月15日至現場勘驗測量結果，就附圖所示之漁塭，於編號2、6、7、8魚池均有超挖之情形，超挖深度扣除契約所同意之一公尺後編號2魚池超挖2.1公尺、編號6魚池超挖1.45公尺、編號7魚池超挖0.77公尺、編號8魚池超挖0.33公尺，再乘以各魚池之池底面積計算，超挖總數量為31429.37立方公尺等情，有勘驗筆錄、訊問筆錄、現場照片及台南縣政府人員所製作之宗記公司超挖土方統計表等附於臺南地檢署96年度營偵字第97號卷第167頁至189頁可查，被告對上開證據資料之真正亦不為爭執，自堪信為真實，則由上開證據資料亦堪認被告李宗融、陳正貴確有超挖原告所有系爭土地土方之事實。

⒊再被告李宗融、陳正貴於檢察官依上開證據資料起訴被告有共同超挖竊取魚塭內之土方約31,429.4立方公尺之事實後，於刑事案件審理中就上開事實已為承認之表示，已如前述，是被告李宗融、陳正貴於法院刑事案件之審判中，顯已承認有超挖竊取系爭土地土方合計31,429.4立方公尺之事實，被告於本院審理中始又爭執，並空言否認其於刑事審判中陳述之真實性，顯有違訴訟上之誠信原則，而不可採信。是被告李宗融、陳正貴確有共同不法竊取原告系爭魚塭土地內之土方共31,429.4立方公尺之事實，應堪認定。

（三）被告宗記公司是否應與被告李宗融、陳正貴連帶負損害賠償責任？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。次按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。

⒉經查，本件被告李宗融係被告宗記公司之實際負責人，此為被告李宗融所不爭，是其客觀上乃係為被告宗記公司服勞務之人，自屬被告宗記公司之受僱人，而被告陳正貴係受僱於被告宗記公司而負責現場挖土工程之人，被告宗記公司自係其僱用人。而按被告李宗融、陳正貴均係利用原告與被告宗記公司之土石買賣契約及淤土清除同意書，於挖掘魚池土方之際，共同超挖竊取魚池內之土方，則被告李宗融、陳正貴自應依民法第184條第1項、第185條第1項之規定對原告應負侵權行為損害賠償責任。而被告宗記公司既為被告李宗融、陳正貴之僱用人，依前揭民法第188條第1項前段規定，自應與被告李宗融、陳正貴連帶負損害賠償責任。從而，原告請求被告李宗融、陳正貴及被告宗記公司應連帶負損害賠償責任，洵屬有據。

（四）若被告應負損害賠償之責，則其賠償之數額應如何計算？

⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1項、第215條分別定有明文。查被告李宗融、陳正貴超挖竊取原告所有系爭土地內之土方，依證人即被告陳正貴所雇用之載運土方司機陳文達於偵查中所陳已經載運至他處，足認被告回復原狀返還回填竊取之土方顯有重大困難，原告請求以金錢賠償其損害，即屬有據。

⒉查原告遭被告竊取之土方合計31,429.4立方公尺之事實，已認定如前，是原告請求被告以金錢賠償其損害，自應以上開土方之價值為計算，而就土方之價值，原告主張被告宗記公司與原告就上開土方簽訂有買賣契約，約定土分交易以1立方公尺45元計價等情，既為被告所不爭，則原告主張其所有土方之價值應以1立方公尺45元計價，31,429.4立方公尺之價值合計1,414,323元等情，自屬有據，被告雖以原告與被告所簽立之上開土方買賣契約違反土石採取法之規定應屬無效，抗辯不得以上開價格作為本件損害賠償計價依據云云，惟查，買賣契約只要當事人就標的物及價金互相表示意思一致即為成立，原告與被告宗記公司就土方之買賣既已互相表示同意以1立方公尺45元之價格計價，其買賣契約即已成立，而土石採取法乃係對土石採取者所為之規範，且土方是否屬土石採取法所規定之土石及被告宗記公司是否應依土石採取法之規定取得土石採取許可始得挖取原告所有土地之土方，此乃被告宗記公司應自行依土石採取法相關規定辦理之問題，如有違反亦屬被告宗記公司是否應被處罰之問題，被告以上開規定主張買賣契約無效，應無可採，況原告所有系爭土地內之土方如無價值，被告何須同意以1立方公尺45元之價格向原告價購，是被告辯稱上開土方並無價值云云，顯無可採。

⒊綜上，被告李宗融、陳正貴共同盜取原告所有土地土方之行為，確致使原告受有損害，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶賠償損害，應屬有據，以原告與被告宗記公司所約定之土方價格計算，原告主張遭被告竊取之土方31,429.4立方公尺價值合計為1,414,323元，，被告應以上開金錢連帶賠償原告，是被告應連帶給付原告1, 414,323元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月2日（見本院附民卷第6頁至11頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。

六、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免於假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。

七、又原告依據侵權行為之法律關係訴請賠償，既經本院認定有理由，則原告另主張不當得利備位請求權，本院即毋庸審究。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。